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El Divorcio en El Salvador
COLECCION TESIS ESCOGIDAS
Volumen 2
Primera edicin:
Imprenta Funes, 1948.
Segunda edicin;
Editorial Universitaria, 1959.
Impreso en los Talleres de la Editorial Universitaria Jos B. Cisneros.
HUGO LINDO
El Divorcio en El Salvador
HISTORIC LEGISLATIVE
JURISPRUDENCIA
ANOTACIONES CRITICS
TESIS
PREMIADA CON MEDALLA DE ORO
EDITORIAL UNIVERSITARIA
San Salvador, El Salvador, C. A.
Queda hecho el depsito
que marca la ley.
INDICE
PGINA
Dedicatoria ............................................... 7
Palabras Previas ............................................. 9
P. Nota Para la Segunda Edicin ................................ 11
Captulo 1. Consideraciones Generales sobre el Matrimonio, la
Familia y el Divorcio ......................... 13
Captulo II. Concepto y Generalidades Histricas ............ 17
Capitulo III. Trayectoria del Divorcio en El Salvador ......... 25
Captulo IV. De las Causas de Divorcio en General .. . . . 31
Captulo V. Prefez de la Mujer ............................ 35
Captulo VI. Causales Segunda y Tercera: Adulterio .......... 42
Captulo VII. Causal Cuarta: Atentado de uno de los Cnyuges
Contra la Vida del Otro .................... 53
Capitulo VIII. Causal Quinta: Graves Ofensas... etc. ........ .. 60
Captulo IX. La Ebriedad Escandalosa y Consuetudinaria de Cual-
quiera de los Cnyuges ........................ 68
Captulo X. Causal Sptima: Abandono .................... 72
Captulo XI. Causal Octava: El Haber Sido Condenado Cualquiera
de los Cnyuges por Delito Comn, a la Pena de
Presidio u Otra ms Grave ................... 79
Captulo XII. Causal Novena: Tentativa o Complicidad de Corrup-
ci n .................................. . ... 83
Captulo XIII. Causal D'cima: Separacin Absoluta ............ 90
Captulo XIV. Causales Derogadas .......................... 100
t Captulo XV. Locura u Otra Enfermedad Crnica Grave .... 108
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PGINA
Captulo XVI. Extincin de las Causales ...................... 119
Captulo XVII. Mutuo Consentimiento.-Historia Legislativa ..... 127
Captulo XVIII. Mutuo Consentimiento.-Consideraciones ......... 134
Captulo XIX. Reconciliacin de los Divorciados ............... 142
Capitulo XX. De la Culpabilidad y sus Efectos sobre la Patria
Potestad .................................... 149
Captulo XXI. Custodia de los Hijos y Culpabilidad ............ 159
Captulo XXII. Efectos Patrimoniales de la Culpabilidad ......... 166
Captulo XXIII. Posteriores Nupcias de los Divorciados' ......... 171
Captulo XXIV. Normas de Derecho Internacional Privado ........ 176
Capitulo XXV. Normas con Efecto Retroactivo? .............. 181
Dedico este esfuerzo:
A mis padres:
Profesor don Oscar Lindo y
Doa Matilde Olivares de Lindo;
a mi mujer:
Doa Carmen Fuentes de Lindo;
a mis hermanos y cuados;
en forma especial, a la memorial de HERBERT LINDO,
hermano mo que cay luchando por el decoro y
la Justicia;
a mis parientes y amigos;
a aqullos de mis maestros y compaeros de studio que,
en moments difciles, supieron estqr con los altos
principios de la dignidad ciudadana.
Palabras previas
Cumplo con el deber de presentar un trabajo de tesis para la obtencin
de mi ttulo acadmico.
Escog el divorcio como tema de mi trabajo, porque sta es una de las
instituciones jurdicas ms nacionales. Ello mismo ha determinado que, a veces,
no encontrara en los textos de civilistas extranjeros, solucin a los problems
que me haba planteado.
As, puedo afirmar, en trminos generals, que no tuve ms fuente de
studio que la historic de nuestra ley, la jurisprudeycia de los tribunales, y
algunos escasos comentarios de autores salvadoreos. Lo dems es tarea en
que el lector podr advertir las deficiencies de mi preparacin, pues hube
de atenerme en muchos puntos a mis escasas fuerzas.
Acaso abuso de las comillas. Quise, al par que haca mis propias obser-
vaciones, recoger y agrupar todos aquellos datos y documents que estuvieron
a mi alcance y me parecieron de especial inters.
Fuera de las consideraciones generals muy someras con que inicio la
tesis, se advertir que limito mi studio a la legislacin civil de El Salvador.
Prescindo casi totalmente de los aspects religioso, filosfico, social, tico,
estadstico, etc., por muchas razones, de las cuales me limito a citar dos: el
studio habra cobrado exagerada extension, y probablemente me habra visto
en el caso de sostener algunas opinions sobre la base de mi fe, salindome
del marco que en los tiempos actuales y en nuestro pas, se ha convenido en
sealar a los trabajos acadmicos. El divorcio, ante el Derecho Internacional,
es tema para un libro tan grueso como ste o ms. Por eso no lo trato, y me
limito a presentar los casos que en la material registra nuestra jurisprudencia.
Mis observaciones parecern ms de una vez pedantes o irreverentes. Slo
son sinceras. Pedantera no podr haber, lgicamente, en quien sabe que
apenas si inicia su carrera con los indispensables conocimientos para empezar
a aprender. Pero, amigo de la verdad, combat lo que me parece errneo, pro-
venga de donde proviniere, convencido de que el ms sabio de los varones,
yerra. Declaro, pues, que no me detiene la uncin ante los dolos.
La nota predominante, para m, en la legislacin salvadorea del divorcio,
es la incongruencia. Sucedi con ella -y perdn por lo burdo del smil- lo
que con los pantalones del pobre: a fuerza de lindos parches policromos, acab
por ser un "ay de m!". Y como se habla de una prxima reform de nues.
tras leyes, me esfuerzo en indicar lo que a mi modesto entender debe corregirse.
H. L.
Nota para la segunda edicin
Dedicado desde hace various aos a otras tareas y disciplines, y lejos de
las fuentes indispensables, no me hallo en condiciones de revisar este libro,
que sin duda sera modificado en sustanciales aspects. Es obra que lleva
cerca de quince aos de escrita, y el espritu del hombre no es esttico.
Accedo a la reedicin, slo porque -se me insisted amablemente en que
este trabajo suele ser til a los estudiantes.
Si algo tiene que pueda otorgarle cierto valor de permanencia, es la
indagacin histrica y su correspondiente sistematizacin. Lo dems, lo filo-
sfico, lo hermenutico, queda librado al juicio de los estudiosos. A los cua-
renta y un aos de edad, el autor est menos seguro de muchas cosas...
Hugo Lindo.
Santiago de Chile, Enero.de 1959.
CAPITULO I
CONSIDERACIONES GENERALS SOBRE EL MATRIMONIO,
LA FAMILIAR Y EL DIVORCIO
En la organiza=in de las sociedades, el element bsico es, sin duda, la
familiar. Ella, sustentada en la comunidad de afectos e intereses, presta al
conglomerado su cohesin.
La atraccin del macho y de la hembra, no constitute por s sola razn
bastante para la institucin del matrimonio: si ste brot en la vida de los
pueblos, fu tambin por exigencias sentimentales del individuo y por ese
sentido de conservacin de la especie que, no por haberse sustrado a las in-
vestigaciones de la ciencia experimental, obra con menos eficacia.
SAl nacer, el hombre es completamente inepto. No sabe valerse de sus
ojos, de sus manos, de sus pies, de su cerebro. Es incapaz de afrontar por
s solo las necesidades y peligros de la vida. Si se le dejase abandonado, mo-
rira. Mas la Naturaleza, en su infinita sapiencia, ha dotado a la madre normal
de un amor y una compasin tambin infinitos, hacia el nio, y la ha hecho
abnegada suplidora de la ineptitud infantil. Ocupada la madre por fuerza de
su propia naturaleza en los menesteres que la descendencia original, queda, al
menos durante la primera infancia de los vstagos, prcticamente imposibi-
litada para tender otros negocios que no sean los de su maternidad. Requiere
ella misma, para vivir, el apoyo del hombre.
Aqullos que se unieron para cumplir una ilusin personal, presto se
ven solicitados por problems que antes no hubieran podido siquiera sospe-
char, y unidos por vnculos diferentes. Se aplaca la pasin, surgeon los ideales
comunes, los intereses comunes, ias necesidades comunes, y el mutuo cario,
vigorizndose, toma sendero de utilidad social.
SEl matrimonio, pues, jams ha sido la unin pasajera de hombre y mujer,
la satisfaccin momentnea del apetito carnal. Por definicin, ha sido y es la
unin permanent de los series humans de sexo complementario. As ha con-
venido la sociedad, cuyas formulas, para bien colectivo, no pueden desenten-
derse de la realidad substantial de las instituciones naturales.
Mas si por su naturaleza y sus cosecuencias, el matrimonio es la unin
perpetua, de por vida, basada en el amor y dirigida a la procreacin, que se
realize entire el hombre y la mujer, no es menos cierto que el hombre, de
quien es propio errar, puede equivocarse en cosa de tal trascendencia, esco-
giendo por compaero de su vida a un ser que no sea el apropiado para
guardar la armona conyugal. Defectos en la educacin fsica, moral o intelec-
tual de uno o ambos cnyuges, falta de tolerancia, carencia de efectivo
cario, pueden bastar para que en el seno del hogar, en donde debiera esperarse
paz y alegra sanas, no haya sino desavenencias, amarguras, desprecios, odios.
Desgraciadamente, la situacin se present con frecuencia. Hoy con ms fre-
cuencia que antes.
Y he ah a los legisladores de los pueblos colocados frente a un magno
problema. Por un lado, requieren su apoyo la naturaleza misma de la unin
conyugal, la santidad del vinculo, la utilidad social que significa el hogar;
por otro lado, demand su auxilio una realidad inmediata, cruel.
La cosa no es fcil de decidir. Cualquiera que sea la posicin que el
legislator tome ante el problema, ha de ser rica en consecuencias.
Si se inclina por la indisolubilidad del matrimonio, sostiene "ficciones
de hogar", casas en donde falta el amor entire los esposos, el ejemplo para los
hijos y la sociedad, hogares que no lo son, y que lejos de ser la tan llevada
y trada "clula social", se constituyen en fuerza disociadora, germen de
inmoralidad, de malquerencia y desarmonia.
Si, por el contrario, el legislator proporciona los medios legales para
dar fin a esas unions, en vida de los esposos, abre peligrosas puertas al
capricho y a la imprevisin humans. Puede suceder que, como consecuencia,
aumente el nmero de matrimonios desavenidos. Los jvenes, confiados en que
podrn tornar a su soltera si la suerte no les es propicia, se embarcarn en
aventuras matrimoniales de nfima duracin, con las cuales dejarn satisfecho
un pasajero deseo sexual, y habrn defraudado los intereses de la sociedad,
que necesita hogares e hijos.
La humanidad, desde tiempo inmemorial, se ha planteado la cuestin. En-
tre el uno y el otro extremo, los pueblos han vacilado. Y El Salvador no se
ha escapado a la regla, como despus veremos.
En cuanto atae a los derechos de orden familiar, el legislator ha de
obrar con una exquisite cautela. Ya el objeto, en ellos, no es el mundo patri-
monial; ya la ley no regular cosas temporales y externas al hombre; entra, de
lleno, en la esfera de lo moral: opera con espritus, se enfrenta a las nociones
metafsicas del bien y del mal, juega con las pasiones, y fcil es que se pierda
en ese laberinto de amores, odios, rencores, ternuras, inconfesables apetitos,
abnegaciones, sacrificios, intereses...
No bastar que el legislator llene lo que podramos llamar "las necesi-
dades prcticas". No bastar que obre como un socilogo o un politico. Ade-
ms de eso, es indispensable que acte como moralista. La ley no puede, no
debe perder su dignidad. Si regular las pasiones de los hombres, es porque est
muy por encima de ellas; si en ellas se encenaga, carece de autoridad moral
que justifique su coercibilidad.
Declara don Angel Ossorio en su precioso libro "El Alma de la Toga", que
para l, el Derecho y sus afanes han ocupado siempre un escaln ms alto que
la poltica y sus trabajos. Y don Angel Ossorio ha sido un poltico al par que
un jurista. La verdad es que el Derecho, rigiendo todas las actividades de
los hombres, no puede ser otra cosa que la concrecin positive del concept
de Justicia. Y este concept, ms que jurdico, es tico. Si la pasin poltica,
o cualquiera otra, tuerce los senderos del Derecho, ste jams llegar a los
plcidos valles de la armona social.
Mas a estas verdades irrefutables, "por la dureza de nuestro corazn",
hemos opuesto, con ingrata frecuencia, los hechos. Dbiles para sujetar nuestra
conduct, flacos para detenerla dentro de los limites de la regla tico-jurdica,
nos ha parecido ms fcil y ms cmodo dictar leyes que se ajusten a nuestra
conduct. Por donde la ley, perdiendo su adusta dignidad, ha venido a san-
cionar como equitativos, justos y buenos, hechos que la conciencia recta no
puede sino reprobar.
Tal es, a nuestro juicio, el caso del divorcio.
Sin duda es muy duro, en ciertas circunstancias, defender la santidad del
vnculo conyugal. Y, faltos de valor para hacerlo, cortamos de un tajo el
nudo gordiano con el alfanje del divorcio absolute. Cmoda solucin!
Ha sido precisamente el olvido de los primeros principios lo que ha trado
al mundo a su caos actual. La palabra "metafsica" nos son a cosa gazmoa,
y nos olvidamos de que de los laboratories no ha salido todava una sola
formula tica. Respetamos, -como universitarios no podramos dejar de ha-
cerlo- la Ciencia Experimental. Pero repudiamos toda filosofa que quiera
basarse nicamente en ella. Muy ms all de las conquistas de carcter par-
ticular, como amparndolas e iluminndolas, estn las conquistas de carcter
general. Y as como para el sabio un solo principio es ms valioso que todos
los inventos en que se aplica (porque an podra aplicarse en mil inventos
ms), para el jurista ha de ser la Moral, que ampara e ilumina todo el Dere-
cho, ms important, ms amable y ms merecedora de sacrificio que todas
las normas positivas y situaciones especiales.
Levantemos, pues, estandarte de lucha contra esta mezquina mentalidad
del "caso", que entronizada en nuestro medio intellectual, es fecunda en sinies-
tros frutos.
Decamos que el mal de nuestro siglo deriva de ese olvido de los pri-
meros principios. Refiramos el anterior postulado a la material que hoy nos
ocupa y veremos que el divorcio, rompiendo el dique impuesto por la moral
a las pasiones conyugales, ha permitido que stas se desborden con mpetu
cada da creciente, y ha llegado a constituir, no ya un atentado contra la
moral pblica y el hogar, sino la negacin misma de estas venerables ins-
tituciones.
Fama negra la de Reno, emporio de la prostitucin legal!
Ttulo de gloria el de aquellas actrices cinematogrficas que se casan
por quince das slo para proporcionar a los studios un element ms de
propaganda!
CAPITULO II
CONCEPT Y GENERALIDADES HISTORICAL
1-Antigiedad y calidad del Divorcio. 2-Concepto. 3-El
Divorcio en el Antiguo Testamento. 4-El Divorcio en el
Nuevo Testamento. 5-El Divorcio en Roma. 6-El Divorcio
en el Derecho Cannico. 7-El Divorcio en otras Confesiones
Religiosas.
1)-Antigedad y calidad del Divorcio.
"La institucin del divorcio tiene un antiqusimo e ilustre abolengo", es-
cribe, explanando el pensamiento finisecular -que no es el suyo propio-, el
Lic. Agustn Barrios Gmez, (Rev. "Jus", tomo VIII, N9 43 Mxico Feb. 1942,
pg. 85).
Dejemos a un lado lo de "ilustre" y detengmonos en lo que atafe a
la antigedad.
Fue practicada, efectivamente, la separacin legal de los casados, en casi
todos los pueblos antiguos. En la India y en la Mesopotamia, en Fenicia, en
Egipto, en la legendaria y hermtica China, en la pagana Grecia, en el pueblo
nmade "elegido de Dios", en la Roma fastuosa y docta en las cuestiones del
Derecho... Y de estos antecedentes histricos, "ilustres" en verdad, se ha
querido sacar argument en pro del divorcio. El propio autor que hemos
nombrado cita, a su vez (artculo aludido, pg. 88 de la Rev.) la rplica de
Galiano que abajo transcribimos:
"El divorcio estaba establecido en las legislaciones de todos los pueblos
de la antigedad. Pero tambin estaba establecida la esclavitud, y no slo
establecida sino difundida y justificada por los ms altos representantes de
17
-2-
la antigua sabidura, Platn y Aristteles, y no por eso deber sostenerse que
esa institucin era just y legtima; antes bien, la consideramos como una
lepra".
El prrafo copiado, claro, hermoso y certero, nos releva de la obligacin
de todo comentario. El afirma la antigedad de la institucin que nos ocupa;
pero, a la vez apoya el carcter irnico que el Lic. Barrios Gmez supo dar
al calificativo "ilustre".
2)-Concepto.
Originariamente, la palabra "divorcio" significaba slo la disolucin del
vnculo matrimonial, ya fuese mediante declaratoria judicial, ya fuese sin
intervencin de autoridad alguna. Fu el Derecho Cannico el que di al
trmino "divorcio" la otra acepcin en que hoy es conocido: mera separacin
de los cnyuges, sin ruptura del vnculo conyugal. A la primera forma de
divorcio, llamaremos en adelante "divorcio absolute", o simplemente divorcio.
A la segunda, divorcio relative o separacin de cuerpos.
3)-El Divorcio en el Antiguo Testamento.
Es incuestionable que entire los hebreos hubo divorcio absolute o, como
prefiere llamarlo Galiano, repudio de la mujer. En el quinto libro de Moiss,
conocido tambin por el nombre de Deuteronomio, se encuentran estos ver-
sculos, de contenido muy claro:
"1-Cuando alguno tomare mujer y se casare con ella, si no le agradare
por haber hallado en ella alguna cosa torpe, le escribir carta de repudio,
y se la entregar en su mano, y despedirla de su casa".
"2-Y salida de su casa podr ir y casarse con otro hombre".
"3-Y si la aborreciere aqueste ltimo, y le escribiere carta de repudio, y
se la entregare en su mano, y la despidiere de su casa; o si muriere el postrer
hombre que la tom para s por mujer".
"4-No podr su primer marido, que la despidi, volverla a tomar para
que sea su mujer, despus que fu mancillada, porque es abominacin delante
de Jehov, y no has de pervertir la tierra que Jehov tu Dios te da por
heredad". (Deuter., Cap. XXIV).
Segn se desprende de los anteriores versculos, no era menester, para
que pudiera disolverse el matrimonio, una causal determinada; bastaba con
que al marido algo le pareciese desagradable o "torpe" en la mujer. Aquel
sistema patriarcal, organizado por el varn en beneficio del varn, no previ
el caso de que a la mujer se le hiciese insoportable la vida al lado del marido:
la mujer -casi reducida a categora de cosa- quedaba a merced de los ca-
prichos del consorte.
El procedimiento para obtener el divorcio, como se ve, era de lo ms
simple: se escriba el libelo de repudio, se pona en manos de la mujer y se
despeda a sta de la casa conyugal. Por tales hechos quedaba la mujer de
tal manera desligada del marido, que poda casarse con otro. La nica prohi-
bicin vigente era la de que se volviesen a casar quienes haban sido ya
marido y mujer.
Los que van expuestos, son datos que nosotros deducimos de los versculos
que transcribimos del Deuteronomio.
Segn el Lic. Barrios Gmez -que sin duda tuvo a su alcance algunos
documents hebreos- el divorcio tambin poda ser solicitado por la mujer
cuando el marido no renda el dbito, o llevaba vida desordenada, o la mal-
trataba. Este, a su vez, era "casi libre" para el repudio; pero no libre de una
manera absolute, pues haba un sinnmero de causales que poda alegar. Por
ejemplo, el no haber encontrado en la mujer cualidades que tuvo en mira al
desposarla. Si la mujer no era virgen al casarse, el marido poda pedir contra
ella la pena de muerte o el divorcio, a eleccin. Otras causales .a favor del
varn eran: el que la mujer se negase a consumer el matrimonio, el que gas-
tase bromas con un joven, el que diese a su esposo comida fermentada y el
que pasease con la cabeza o el brazo descubiertos. Como causales comunes a
los cnyuges, cita el Lic. Barrios Gmez la esterilidad de la mujer y la im-
potencia del hombre, a los diez aos de casados; enfermedad "insoportable
como la epilepsia o contagiosa como la lepra", cambio de religion o ausencia
de uno de los esposos.
Advierte el citado autor que el libelo de repudio se entregaba ante dos
testigos hebreos y que, como la mayora de los hebreos no saba escribir, se
vean en el caso de recurrir al sacerdote para que les escribiese el libelo de
repudio, lo cual, gracias a los buenos oficios del sacerdote, sola tener por
resultado la reconciliacin de los cnyuges.
Ms datos al respect hallar el lector en el artculo del Lic. Barrios
Gmez titulado "Notas sobre la Historia del Divorcio" que aparece publicado
en la revista mexicana "Jus", tomo IX, No 51, Oct. 1942, pg. 381, que es
de donde nosotros tomamos la anterior informacin.
4)-El Divorcio en el Nuevo Testamento.
Jesucristo no ve en el matrimonio un mero contrato que puede disolverse
por la voluntad de los casados; ve el dictado de Dios: el Sacramento. Y por
eso condena el divorcio, no obstante que hay efectivo peligro para s en hacer
tal condenacin ante fariseos y levitas.
Tres son los principles testimonios que la Biblia nos da sobre este
punto. El primero, contenido en el Evangelio de San Mateo; el segundo, en el
de San Marcos, y el tercero en el de San Lucas.
A continuacin copiamos dichos testimonios:
SAN MATEO, Cap. V. Verses. 31 y 32:
"31.-Tambin fu dicho: cualquiera que repudiare a su mujer, dle carta
de divorcio:
"32.-Mas yo os digo, que el que repudiare a su mujer, fuera de causa
de fornicacin, hace que ella adultere; y el que se casare con la repudiada
compete adulterio".
SAN MARCOS, Cap. X, Verses. 2 a 12.
"2.-Y llegndose los fariseos, le preguntaron, para tentarle, si era licito
al marido repudiar a su mujer.
"3.-Mas El, respondiendo, les dijo: Qu os mand Moiss?
"4.-Y ellos dijeron: Moiss permiti escribir carta de divorcio y repudiar.
"5.-Y respondiendo Jess, les dijo: por la dureza de vuestro corazn os
escribi este mandamiento;
"6.-Pero al principio de la creacin, varn y hembra los hizo Dios.
"7.-Por esto dejar el hombre a su padre y a su madre, y se juntara a
su mujer.
"8.-Y los que eran dos, sern hechos una carne: asi que no son ms dos,
sino una carne.
"9.-Pues lo que Dios junt, no lo separe el hombre.
"10.-Y en casa volvieron los discpulos a preguntarle lo mismo.
"11.-Y les dice: cualquiera que repudiare a su mujer, y se casare.con
otra, compete adulterio contra ella:
"12.-Y si la mujer repudiare a su marido y se casare con otro, compete
adulterio".
SAN LUCAS, Cap. XVI, versc. 18:
"18.-Cualquiera que repudia a su mujer, y se casa con otra, adultera; y
el que se casa con la repudiada del marido, adultera".
El contenido del versculo 32, V de San Mateo, transcrito ha dado motivo
para largas discusiones de telogos y canonistas. Consideramos inoportuno
hacer aqu una sntesis de dichas discusiones: al tratar del divorcio en las con-
fesiones de Calvino y Lutero, haremos las alusiones que nos parezcan indis-
pensables. Mas, por razn de orden, nos hemos de referir ahora al divorcio en
Roma.
5)-El Divorcio en Roma.
En la obra titulada "Tratado Completo del Derecho Romano en Cuadros
Sinpticos, Segn el Orden General de la Instituta", por el Dr. Manuel Bofarull
y de Palau, publicada en Barcelona en 1878 (se encuentra dicha obra en la
Biblioteca de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales bajo el No
160) hallamos una preciosa sntesis histrica del divorcio en Roma.
Nos informa el Dr. Bofarull que el divorcio fu admitido por los romanos
desde un principio, y se encuentra consignado en la Ley de las XII Tablas;
que los romanos no abusaron de este derecho, sino hasta en las postrimeras
de la Repblica y que, para refrenar este abuso, "la ley Julia de adulteris"
prescribi que deba celebrarse ante siete testigos y enviando un cnyuge
al otro el acta de repudio (libellis repudii), la cual acta contena cualquiera de
estas formulas "tuas res tibi habeto", o "tuas res tibi agito".
No slo reconoci Roma el divorcio por mutuo consentimiento, sino an
el divorcio por voluntad de una sola de las parties, y hasta sin necesidad de
expresin de causa. Fueron los Emperadores Teodosio y Valentiniano quienes
"fijaron taxativamente sus causes y establecieron penas pecuniarias y perso-
nales para los que se divorciasen fuera de ellas". (Dr. Bofarull y Palau. Ob. cit).
Los efectos principles del divorcio en Roma eran los siguientes:
a) Extincin de los derechos y obligaciones personales habidos entire los
cnyuges por razn de matrimonio, y
b) Prohibicin a la mujer de contraer nuevo matrimonio durante el ao
de luto que, estando antes slo establecido para la viuda, fu extendido a la
divorciada por los emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio.
El jurista Galiano, citado por el Lic. Barrios Gmez, nos dice que en
Roma, donde la mujer era un poco ms considerada en los primeros siglos,
cuando las costumbres an eran puras, no se conoca el repudio. Vino cuando
brot la corrupcin de las costumbres.
Dato comnmente aceptado, que nosotros no estamos en capacidad de
comprobar ni de impugnar, es el de que fu Carvilio Ruga el primer ciudadano
romano que se divorci, lo cual tuvo lugar hacia el ao de 515 de la fundacin
de Roma. (V. Lic. Agustn Verdugo, "Principios de Derecho Civil Mejicano",
Mxico, 1885, T. I, pg. 384).
Tres leyes fueron dictadas bajo Augusto con el objeto de reprimir el
divorcio y sus abusos. Fueron stas de maritandis ordinibus, la Papia Poppen
y la Julia de Adulteris, que ya hemos citado arriba.
"Constantino -escribe el Lic. Barrios Gmez- limit el divorcio a las
siguientes causales: envenenamiento y asesinato, cuando la mujer demand; y
el adulterio y proxenetismo, que poda invocar el marido".
Justiniano, en la novela 117, fij las causes siguientes: adulterio de la
mujer, y del marido si tuviese concubina en el hogar o en el mismo pueblo;
atentado de un cnyuge contra la vida de otro; crime contra la seguridad
del Estado; abandon voluntario del marido, hecho por la mujer; asistencia
de sta a banquetes con extranjeros, o al circo, sin permiso del marido; tenta-
tiva del marido para prostituir a su mujer, y la locura de cualquiera de los
cnyuges.
El divorcio era en Roma una institucin de orden pblico, y por eso era
prohibida, bajo pena de nulidad, toda modificacin contractual que lo res-
tringiese o ampliase.
Sabido es que hubo divorciados ilustres, como Catn y Cicern, Ovidio,
Csar, Pompeyo, Antonio, Octavio. La mayor parte de estos divorcios obedeci
a intereses pecuniarios o politicos.
6)-El divorcio en el Derecho Cannico.
La Iglesia Catlica no reconoce, por regla general, ms divorcio que el
relative, es decir, aqul en que los cnyuges quedan relevados de la obligacin
de convivencia y mutuo sostn; pero en el cual el vnculo matrimonial queda
subsistente.
El matrimonio no es para la Iglesia un mero contrato: es un Sacramento:
es la palabra de Dios. "Lo que Dios junt no lo separe el hombre". (S. Marcos,
X, 9). Asi, pues, siendo el matrimonio una institucin de derecho divino, no
hay potestad humana capaz de destruirlo. No slo niega la Iglesia el derecho
de disolver el matrimonio a las autoridades civiles, sino que, rigurosa en la
observancia de la palabra de Cristo, se lo niega a s mismo.
Reconoce, s, la Iglesia, la nulidad del matrimonio en ciertos casos (vicios
de consentimiento, error en la persona, incompetencia del Ministro celebrate.
etc.); pero sta es cosa bien distinta, y apenas concebimos cmo un jurista
de los mritos del Dr. Mariano Cceres, informando en 1893 por la Corte
Suprema de Justicia sobre un proyecto de ley de divorcio absolute, pudiera
escribir:
"La Iglesia reconoce adems otros motivos para la disolucin del ma-
trimonio, disfrazados con el nombre de causess de nulidad"....
Si las causess de nulidad" pudiesen confundirse con las de divorcio,
intil sera establecerlas por aparte, como hace nuestro Cdigo Civil. La nulidad
de un acto es su existencia misma, jurdicamente reconocida; para el caso, la
inexistencia real del matrimonio; en tanto el divorcio es la disolucin de un
matrimonio que s ha tenido plena y legtima existencia. El error es tan de
bulto, que no require mayor comentario, y nicamente nos lo explicamos
como product de aquella poca un tanto jacobina en que lo elegant en el
orden intellectual era arremeter contra los "prejuicios" de la Iglesia Catlica
y sus ministros.
No obstante lo dicho, en dos casos excepcionales disuelve la Iglesia, en
vida de los esposos, el matrimonio vlidamente contrado:
19) En beneficio de la fe, cuando el matrimonio roto no ha sido consu-
mado y ambos cnyuges desean profesar como religiosos, y
29) Mediante el Privilegio Paulino: el matrimonio vlido y consumado,
si ha sido contrado entire no bautizados, o entire una parte infiel y otra catlica,
sin la dispensa del impedimento de disparidad de cultos, puede ser disuelto
por matrimonio posterior del cnyuge bautizado, y no antes. Se llama este
medio privilegio paulino por encontrarse expreso en la primera Epstola a
los Corintios (7, 12, 15) del Apstol San Pablo. Se halla reconocido este
privilegio en el Canon 1111. Mas el privilegio paulino es improcedente si antes
no se han hecho al cnyuge infiel las interpelaciones cannicas, en las cuales
se le conmina a abrazar la religion catlica o, al menos, a cohabitar con el
cnyuge bautizado pacficamente, "sin ofensa del Creador". (R. P. Juan
B. Ferreres, S. J., "Epitome del Compendio de Teologa Moral", Barcelona,
1921, pg. 661).
Basndose el privilegio sealado, en un texto del Nuevo Testamento, re-
sulta tambin de derecho divino. Por eso la palabra "infiel" se ha interpretado
en sentido restringido, y no se aplica ni a los hebreos -que creen en el
origen divino del Antiguo Testamento- ni a las diversas sectas protestantes
que se basan en la palabra de Cristo.
En sus "Instituciones de Derecho Civil Espaol" (T. II, pg. 472), nos
dice don F.. Clemente de Diego que las causales cannicas de divorcio re-
lativo son:
"19)-De una manera perpetua, y an sin intervencin de la autoridad,
el adulterio de uno de los cnyuges, no perdonado o correspondido con igual
falta por el otro.
"29)-De un modo temporal, o mediante la aptoridad del Ordinario: a)
Inscribirse alguno de los cnyuges en una secta acatlica, b) Educar los hijos
acatlicamente. c) Llevar una vida criminal o infame. d) Poner al otro cn-
yuge en grave peligro para su alma o cuerpo o con malos tratamientos hacerle
impossible la vida en su compaa. Constando la certeza de estas causes y si
hay peligro en la demora, an sin la autoridad del Ordinario, cabe la sepa-
racin".
Don Luis F. Borja ("Estudios sobre el Cdigo Civil Chileno", 1907 T. III,
pg. 523, prrafo 346), agrega a las anteriores: "la enfermedad contagiosa de
uno de los cnyuges"; pero el Dr. de Diego manifiesta que sta es causal
de divorcio ad thorum; que releva, en consecuencia, de la obligacin de dbito,
pero no de las otras inherentes al Estado.
Hay quienes afirman que el divorcio absolute tambin procede por au-
toridad del Sumo Pontfice; pero es del caso recorder que "ha resistido la
Iglesia hasta la persecucin por los decretos del Papa Nicols I contra Lotario;
de Urbano II y Pascual II contra Felipe I, Rey de Francia; de Celestino III
e Inocencio III contra Felipe II de la misma nacin; ha consentido hasta que
se produjesen el cisma y la hereja en Inglaterra y Escocia, por los decretos
de los Papas Clemente VII y Pablo III contra Enrique VIII de Inglaterra; y
en tiempos ms recientes, Po VII, prisionero de Napolen, toler en su propia
persona los ultrajes de aquel soldado de fortune, enorgullecido con ella,' por
no acceder a sus pretensiones de divorcio". (Lic. Barrios Gmez.-"Tres ge-
neraciones ante el problema del divorcio").
7)-El Divorcio en otras Confesiones Religiosas.
Dejemos a un lado las antiguas religiones asiticas, pues ya hemos dicho,
al inicio de este captulo, que en la mayora de los pueblos antiguos, si no en su
totalidad, fu practicado el divorcio absolute, y hagamos referencia a las re-
ligiones que, emergiendo del cisma y modificndose a media que cambiaban
las circunstancias, llegaron a estructurar el sistema propio.
La Iglesia Griega, conocida con el nombre de Ortodoxa, que rechaza la
autoridad papal, si bien admite la episcopal, reconoce ocho casos de disolucin
del vnculo 'conyugal. De estos ocho casos, nicamente cita cinco el Pbro. Ni-
cols Marn Negueruela en "sus Lecciones de Apologtica (5a Edic. San Se-
bastin, T. II, 1939, pg. 264). Son las causes citadas por dicho autor, las
siguientes: 19-El adulterio cometido por el marido con una mujer casada o
el cometido por una mujer con un hombre cualquiera. 29-La conjuracin
contra el Estado, acompaada del destierro. 69-La ausencia prolongada ms
all de tres aos. 79-El cambio de.religin posterior al matrimonio, y, 89-
La condenacin del marido a una pena infamante.
En cuanto a las confesiones protestantes, cabe hacer diferencias. Calvi-
nismo y Luteranismo, basndose en aquel conocido versculo de San Mateo
(XIX, 9), afirman que el divorcio por adulterio puede ser absolute, ya que
San Mateo dice: "todo aquel que repudiare a su mujer, sino por causa de
fornicacin..." Lo cual da a entender, dicen luteranos y calvinistas, que la
causa de fornicacin o adulterio constitute una excepcin a la prohibicin de
Cristo. Telogos y canonistas responded que el adulterio s es causa de divor-
cio; pero de divorcio relative solamente, porque, en virtud de la fusion de los
cuerpos operada, ya los esposos "no son ms dos, sino una carne", y por lo
que ha sido unido por Dios, no puede ser desatado por el hombre.
La Iglesia anglicana result, al respect, menos especulativa y desintere-
sada: como que naci de un capricho real. La historic es tan conocida, que
slo hemos de sintetizarla aqu: Enrique VIII de Inglaterra, como el Papa
no quisiera anular su matrimonio con Catalina de Aragn (el Rey quera
contraer nuevas nupcias con Ana Bolena), rompi decididamente con la au-
toridad papal, y el que antes fuese "defensor de la fe", se convirti en cabeza
de una religion que en nada difera hacia entonces de la catlica -salvo en
lo referente a la autoridad Pontificia- y que venia, precisamente, a reco-
nocer el divorcio.
CAPITULO III
TRAYECTORIA DEL DIVORCIO EN EL SALVADOR
1-Divorcio relative en 1860. 2-Divorcio Absoluto en 1880.
3-El Legislador cambia de criterio (1881). 4-La Ley de
1885. 5-La Ley de 1894. 6-El Tratado de 1901. 7-Re-
formas de 1902. 8-Reformas Posteriores. 9-La definicin
legal del Divorcio. 10-Los periodos histricos del divorcio
en El Salvador.
1)-Divorcio relative en 1860.
Tres disposiciones del Cdigo Civil de 1860 nos indican claramente el
criterio de nuestros primeros legisladores con relacin al matrimonio y el
divorcio:
a) el Art. 104 que, al definir el matrimonio, lo seala como indisoluble
y contrado por toda la vida de los cnyuges;
b) el Art. 105 que, en su primer inciso, deja a la autoridad eclesistica
el "decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha
contrado; y
c) el Art. 125, cuyo tenor literal es el siguiente: "El matrimonio se
disuelve por la muerte de uno de los dos cnyuges. Acerca de las dems
causes de disolucin del matrimonio, toca a la autoridad eclesistica juzgar,
y la disolucin pronunciada por ella producir los mismos efectos que la
disolucin por causa de muerte".
Analizando estas disposiciones, y tomando en cuenta la supeditacin en
este sentido de la ley civil a las autoridades religiosas, se advierte:
1-Que la ley rechaza terminantemente el divorcio absolute;
2-Que admite la invalidez del matrimonio por virtud de las nulidades
cannicas, que no son objeto de nuestro studio;
3-Que acepta la disolucin del vnculo conyugal;
A) Por el privilegio paulino, de muy escasa aplicacin prctica, al cual
ya aludimos someramente en el Captulo anterior;
B) Por profesin religiosa de ambos cnyuges, en el matrimonio rato
no consumado; y,
4-Que acepta igualmente el divorcio relative, reconocido por la Iglesia
Catlica y decretado por las autoridades eclesisticas conforme a los Cnones
respectivos. Tambin a este extremo nos hemos referido en el anterior captulo.
Los efectos civiles de la disolucin cannica quedaban regulados por el
Cdigo Civil. As, conforme a ste se disolva la sociedad conyugal, distri-
buanse el haber comn y las ganancias y reglbase la situacin de los hijos
habidos durante el matrimonio.
2)-El Divorcio Absoluto en 1880.
En el ao de 1880, y el da 4 de mayo (Administracin del Dr. Rafael
Zaldivar), se public, en calidad de agregado a la ley de matrimonio civil,
una ley que estableca el divorcio absolute, sin perjuicio de la separacin
de cuerpos. No fu recibida con general complacencia: antes 'bien, hubo,
como haba de ser en aquella sociedad de rgidas costumbres, muy extendido
escndalo. Al ojo de un socilogo expert, no poda escaparse que aquella
institucin nueva, establecida sin consult previa de la realidad social, haba
de resultar tan ineficaz como efmera. Y as fu: no conocemos, a pesar de
haberlo buscado con inters especial, ningn caso de divorcio llevado a cabo
con sujeccin a la ley de 1880, y nos atrevemos a afirmar que, si algunos
hubo, ni stos fueron muchos, ni los divorciados dejaron de sentir la presin
de una sancin moral por parte de la colectividad.
Nos dice el Dr. Jorge Sol Castellanos (Rev. "Fas et Jus", T. I, N9 5,
pg. 195), que "muchas de las actuales disposiciones sobre naturaleza, im-
pedimentos, celebracin y nulidad del matrimonio, lo mismo que sobre el
divorcio, se encuentran en la citada Ley".
3)-El Legislador Cambia de Criterio (1881).
Un ao entero no transcurri sin que la ley de divorcio absolute fuese
derogada (lo fu por la ley de 15 de marzo de 1881, publicada el 31 del
mismo mes), porque, segn el decir del legislator, "...no est en armona
con las costumbres y usos de los pueblos de El Salvador; que carece del ca-
rcter general que debe tener toda ley para que sea just y equitativa; y
que para que produzca los beneficios que de ella se esperan, conviene ponerla
en consonancia con las leyes que sobre tan important material existen en
los pueblos catlicos".
La ley de 1881 aboli el divorcio absolute, dejando en vigor nicamente
la separacin de cuerpos.
Nos informa el Dr. Belarmino Surez, de cuya obra hemos tomado el
prrafo arriba transcrito, que "esta ltima ley, con pocas variantes, es la
fuente del Captulo V del Cdigo Civil de 1893".
4)-La Ley de 1885.
Por Decreto que el Presidente Provisional de la Repblica, General
Francisco Menndez, emiti el 24 de octubre de 1885, se derog la ley an-
teriormente citada; pero el legislator permaneci fiel a su criterio y reco-
noci al divorcio civil el efecto de relajar el vnculo matrimonial, mas no el
de destruirlo.
5)-La Ley de 1894.
En 1894, el legislator consider como un imperative del progress al-
canzado por el pas, el restablecimiento del divorcio absolute que tan pasajera
vida haba tenido en nuestra legislacin, y por ley de 24 de abril, lo restable-
ci. He aqu los "Considerandos" del decreto respective:
"Considerando:
"Que la cultural y adelanto del pas exige la disolucin del vinculo ma-
trimonial, cuando por causes poderosas los cnyuges se odian y repelen,
porque entire ellos ha desaparecido para siempre el amor que los una, desa-
pareciendo tambin el orden y tranquilidad de las families con perjuicio de
la sociedad en general: que la falta de disolucin del vnculo matrimonial,
adems de causar graves perjuicios a los mismos cnyuges, puede dar lugar
a crmenes y delitos atroces, cuyas consecuencias debe prever el legislator;
"Considerando:
"Que la disolucin del matrimonio, o sea el divorcio absolute, es con-
forme al Derecho Natural, cuando dicho contrato no tiene, razn de ser
entire los mismos cnyuges porque alguno de ellos o ambos no cumplen con
las obligaciones que se impusieron al celebrarlo, quedando stos aptos slo
para contraer segundo matrimonio; pero garantizando la familiar y los in-
tereses de los cnyuges divorciados..."
Con much frecuencia hacemos en las presents pginas alusin a este
cuerpo de normas, llamndolo, simplemente. Ley de Divorcio Absoluto.
Fij dicha ley, taxativamente, las cosas por las cuales podra decretarse,
en lo sucesivo, la disolucin del matrimonio; mas, consecuente el legislator
con su propio criterio, ved, en forma expresa, el acceso al divorcio abso-
luto por los caminos del mutuo disenso:
"Tampoco podr decretarse el divorcio absolute, (reza la ley en uno de
sus artculos) en ningn caso, por el mutuo consentimiento de los cnyuges".
Esta es la nota ms important, a nuestro juicio de la ley de 1894.
Esta ley fu parcialmente reformada por Decreto Legislativo de 24 de
marzo de 1900.
6)-El Tratado de 1901.
Con el objeto de fijar las bases sobre las cuales habra de uniformarse
la legislacin centroamericana, con miras a la unidad poltica de los pases
del Istmo, se reuni en San Salvador, hacia 1901, el Segundo Congreso Ju-
rdico Centroamericano.
Se celebr entonces, entire otros, un Tratado de Derecho Civil, segn el
cual las repblicas istmeas reconocan el divorcio con disolucin de vnculo,
an por mutuo consentimiento de los cnyuges (12 de Feb). La parte per-
tinente del Art. 22 del Tratado, que di pie a las reforms de 1902, rezaba as:
"Art. 22.-Las parties contratantes convienen en adoptar los siguientes
principios y declaraciones:... (h) La ley reconroce el divorcio en cuanto al
vinculo, an por mutuo consentimiento".
El 24 de abril de 1902, y atendiendo a dificultades prcticas que ya se
haban presentado, a las cuales haremos referencia al tratar del divorcio por
mutuo consentimiento, el Poder Legislativo dict un reglamento de este ltimo
medio de disolucin del vnculo conyugal.
Advirtase que esto ocurri ms de tres meses antes de promulgarse las
reforms al Cdigo Civil (4 de agosto de 1902), propuestas por la Comi-
sin Revisora del mismo, a las cuales aludimos en el prrafo siguiente.
7)-Reformas de 1902.
Las reforms del 4 de agosto de 1902, modificaron en parte las causales
de divorcio, e incorporaron a nuestra legislacin, dndole trmites, el di-
vorcio por mutuo disenso.
Dada la importancia de estas reforms, aludimos frecuentemente a ellas
en el desarrollo de este studio, razn por la cual nos abstenemos de seguir
tratndolas aqu. Unicamente diremos que, a nuestro juicio, estas reforms
de 1902 tienen la culpa de una series de incongruencias que hemos notado en
nuestro Cdigo Civil, al tratar de esta material, incongruencias que nos pro-
ponemos poner de relieve para que, si nuestro pensamiento no es desacertado,
sean evitadas por el legislator.
8)-Reformas Posteriores.
De 1902 a la fecha, ha habido una multitud de reforms parciales, de
las cuales las ms numerosas e importantes fueron las de 1907. Tratamos sobre
estas modificaciones a la ley, al hablar de los temas particulares que a ellas
afectan, ya que no tienen el carcter de la generalidad de las recin citadas.
9)-La Definicin Legal del Divorcio.
A los dos diferentes criterios legales relacionados, correspondent, tambin,
dos diferentes definiciones legales del divorcio.
Para el Cdigo Civil de 1860, divorcio era "la separacin legtima de los
casados, ordenada por el Juez, dejando subsistente el vnculo matrimonial";
para la Ley de Divorcio Absoluto, "la separacin legitima de los casados,
ordenada por el Juez, por causes legales, quedando disuelto el vinculo ma-
trimonial".
Esta ltima definicin nos parece inexacta, pues que la frase "por causes
legales", no abarca el mutuo disenso, que si bien es en el fondo, como adelante
sostenemos, una causa de divorcio, ha sido contemplado por nuestra ley no
como causa o causal de divorcio, (que causes son nicamente las enume-
radas en el Art. 145 C.), sino como medio de obtener la declaratoria judicial
de disolucin del vnculo. Por otra parte, basta con decir separacin legitima,
como arriba expresa el artculo, para que se entienda que dicha separacin
ha de ser con arreglo a la ley.
10)-Los Perodos Histricos del Divorcio en El Salvador.
Dice el Dr. Sol Castellanos que "en la historic del matrimonio y el
divorcio en El Salvador, podemos distinguir estos perodos:
19-Desde la Independencia hasta marzo de 1880 existi nicamente el
matrimonio religioso y el divorcio sin disolucin del vnculo.
29-Desde marzo de 1880 hasta el mismo mes de 1881 existi el matri-
monio civil y el divorcio con disolucin del vnculo.
39-Desde marzo de 1881 hasta octubre de 1894 existi el matrimonio
civil y el divorcio sin disolucin del vnculo.
49-Desde 1894 en adelante, nuestra legislacin civil ha mantenido el
matrimonio civil y el divorcio absolute". (Rev. Cit., pg. 196).
En trminos generals, nos parece bien hecha la sntesis transcrita y
loable el empeo de su autor en metodizar el studio histrico del asunto,
mediante la division en perodos. Slo nos permitimos, muy modestamente,
indicar que, a nuestro juicio, el medio de divorcio llamado "mutuo consen-
timiento", es de tal importancia que su presencia bien merece iniciar un
period. El 49 perodo sealado por el Dr. Sol Castellanos llega, entonces,
hasta el 6 de marzo de 1902, fecha en que la Asamblea Nacional reconoci
como ley de la Repblica el Tratado de Derecho Civil Centro Americano
que estableca el divorcio por mutuo consentimiento.
Del 6 de marzo de 1902 hasta nuestros das, corre el perodo quinto y
ltimo de la historic del divorcio en el pas, caracterizado por el mutuo
consentimiento.
CAPITULO IV
DE LAS CAUSES DE DIVORCIO EN GENERAL
1-Mtodo a Seguir Para la Formacin de Nuestro Concepto.
2-Razn de las Causales. 3-Nocin. 4-Dos Tipos de
Causas. 5-Razn de los dos Tipos de Causas. 6-Causales
"Sine Culpa". 7-Criterio de Nuestro Legislador. 8-Criterio
del Derecho Cannico al Respecto.
1)-Mtodo a Seguir Para la Formacin de Nuestro Concepto.
Decir que son causes de divorcio aquellas que el legislator reconoce
por tales, es cosa que no satisface. En verdad que si la ley reconoce a
ciertos hechos una entidad tal como para llevarlos a la categora de causales
de divorcio, es porque estos hechos, intrnsecamente, tienen algo que va contra
la vida conyugal.
Por otra parte, habr hechos que, yendo intrnsecamente contra la ins-
titucin del matrimonio, no llegan a ser reconocidos por la ley como cau-
sales de divorcio, ya por su poca importancia, ya por la poca frecuencia con
que se dan entire nosotros, ya porque nuestro ambiente vera con malos ojos
que seelevaran a dicha categora, ya porque, sencillamente, el legislator no
haya reparado en ellos.
Por donde se concluye que un criterio excesivamente objetivo, result
intil, y un concept exclusivamente substantial, impossible. Hemos de tomar,
pues, un medio entire ambos extremos, estudiando -globalmente, por de
pronto- los hechos que nuestra ley reconoce actualmente como causales
de divorcio, para extraer de ellos un concept que, forzosamente, ha de re-
mitirse a la ley misma para tener alguna validez cientfica.
2)-Razn de las Causales.
Hemos repetido con insistencia, porque es una premisa de que no se
puede prescindir, que la sociedad entera y, en consecuencia, el Estado, que
es su expresin poltico-jurdica, est interesada en la estabilidad de la ins-
titucin matrimonial, pues ella le asegura la existencia de la familiar, ncleo
indispensable: Siendo as, siendo que el divorcio se acepta como una solucin
para casos extraordinarios, como un mal impuesto por la necesidad, y no en
calidad de disolvente de matrimonios bien constituidos, es lgico que no podr4
el vnculo matrimonial ser jurdicamente extinguido por el mero capricho de
los esposos, o por su inters nicamente: de por medio estn los intereses
superiores de la comunidad social. Para evitar el abuso del medio -ya que
el abuso de los medios de todo orden parece ser inclinacin humana- el
legislator ha tenido que fijar taxativamente los hechos que pueden dar origen
a la disolucin del vnculo conyugal. Estos hechos constituyen las causes o
causales de divorcio.
Se pretend que slo se disuelvan aquellos matrimonios en que la vida
conyugal o es prcticamente impossible o de una inmoralidad tal que puede
causar, con el ejemplo, perjuicios ms graves en el hacer social con su exis-
tencia, que con su extincin. Por donde se advierte que los hechos que
pueden dar origen al divorcio, han de ser hechos de gravedad jurdica o moral.
Mas, como sera injusto obligar a cnyuges que no tienen culpa alguna
en la existencia de estos hechos, a concluir con su vida en comn, quiz digna
y ejemplar, se hace menester otro requisito para constituir la causal: que
el hecho mismo, o su antecedente illegal o inmoral, haya sido voluntario de
uno o ambos cnyuges.'
3)-Nocin.
As, llegamos a la conclusion de que las causales de divorcio son hechos
voluntarios de uno o ambos cnyuges, o resultantes lgicos de esos hechos
voluntarios, cuya ilegalidad o inmoralidad graves han sido reconocidas por
el legislator como de poder suficiente para disolver el vnculo matrimonial.
Peca este concept, quiz, de excesiva longitud. Y por ello no constitute
una definicin. Al menos, nuestro intent no ha sido el de definir.
4)-Dos tipos de Causas.
Distinguimos entire hechos voluntarios de uno o de ambos cnyuges, y
resultantes lgicos de esos hechos voluntarios. Un anlisis somero de la na-
turaleza de las causes reconocidas por el legislator en este Art. 145 C., nos
har ver, con mayor claridad, la razn de esta diferencia.
Por razn de su inmoralidad intrnseca -o de intrnseca ilegalidad-
son causales de divorcio las sealadas en este artculo como 2a, 33, 4a, 73,
9a y 10a.
Como resultantes o consecuencias de hechos ilcitos o inmorales, citamos
las causes la y.8a.
En realidad, no podramos afirmar que "la preez de la mujer por
consecuencia de relciones ilcitas anteriores al matrimonio, ignoradas por el
marido" sea, en s misma, un hecho ilcito o inmoral. Es un hecho biolgico,
natural, casi inevitable. El hecho ilcito o inmoral es anterior a la preez
misma: es su antecedente, su generador. Y lo que el legislator sanciona de
este modo, no es slo el hecho de que la mujer haya tenido relaciones ntimas
con otro hombre, anteriores al matrimonio, sino tambin el haber ocultado
cosa de tanta importancia a su cnyuge, antes de contraer nupcias, pues esto
slo quiz habra bastado para que el actual marido no se casara con la
ofensora. En tal ocultacin hay un engao double. Doble, pues tiene un aspect
moral y otro econmico. Dentro de nuestro medio, la generalidad de los
hombres espera en su future espbsa una mujer de absolute castidad, de an-
tecedentes inmaculados. Por otra parte, el hijo que esa mujer lleva en sus
entraas, vendr a ser "hijo legitimo" de quien biolgicamente no es su
padre, y a ocasionar a ste los deberes morales y econmicos que la ley
impone a los padres legitimos.
"El haber sido condenado cualquiera de los cnyuges, por delito comn,
a la pena de presidio u otra ms grave, causal 8a, tampoco es, en si misma,
un hecho ilcito. Esa condena es, por el contrario, una imposicin de la ley,
la sancin de que se vale el Estado para restablecer un orden jurdico violado
por un hecho anterior: el delito. La condena es legal y just. Lo illegal y lo
injusto es su antecedente, el delito.
5)-Razn de los dos tipos de Causas.
Mas, se preguntar, por qu esa diferencia de criterio en el legislator?
Por qu no slo se refiere a hechos ilcitos en si, y no, como lo hace, a
hechos que en si son ilcitos, por una parte, y por otra a hechos conse-
cuenciales de hechos ilcitos?
La fundamental preocupacin del legislator es la de tutelar el orden,
la paz, la moral, la armona conyugales, y la de declarar en qu casos con-
sidera que este orden, esta paz, esta moral, esta armona han sido violados
en forma tal, que su violacin hace impossible e inconvenient la vida en
comn de los esposos.
Vistas as las cosas, no extraar a nadie el double de mira tomado por
los autores de las eyes.
6)-Causales "Sine Culpa".
Hay autores que nos hablan de causales sine culpa y sealan, como
ejemplos, las 8a y la 10a de nuestro Art. 145 C.
Para nosotros, la culpabilidad no siempre ha de buscarse en el hecho
que da origen al divorcio; a veces est en la fuente de ese hecho.
Ya vimos como s existe una culpabilidad -aunque mediata en el caso
de la causal 8a. Respecto a la 10, es lgico que si dos cnyuges se separan,
lo hacen por algn motivo grave. No siempre ser possible dterminar la
culpabilidad; pero sta ya es cuestin procesal. El caso es que siempre exis-
tir un mvil grave para la separacin. Esto, si no se quiere tomar en cuenta
que ya la separacin, en s, es un incumplimiento por parte de ambos cn-
yuges, del deber de convivencia que les impone la ley; es, pues, un acto
ilcito. Nuestra ley reconoce expresamente que puede haber culpabilidad en
la causal 10", cuando establece que "en caso de separacin por un ao o
ms aos, ambos cnyuges podrn contraer nuevo matrimonio despus de
ejecutoriada la sentencia de divorcio, si en sta no se declarare culpable a
a ninguno de ellos".
7)-Criterio de nuestro Legislador.
Creemos haber expresado, con alguna exactitud, el criterio de nuestro
legislator, el cual no ha cambiado en lo substantial. Hoy, como ayer, son
hechos ilcitos o -inmorales, o resultantes lgicos de estos hechos, los que
nuestro derecho positive reconoce como causes de divorcio.
Estimamos, por esta inferencia, que si el divorcio por mutuo consenti-
miento no aparece entire las causales del Art. 145 C., se debe, precisamente,
a que no es, en el indicado sentido, una causal de divorcio, sino, precisamente,
lo contrario: un divorcio sin causa; siempre dando al vocablo el valor que
arriba le asignamos.
Tendremos ms tarde oportunidad de expresar cmo a nuestro modesto
entender, el Art. 148 C. y sus consecuencias, constituyen algo que viene a
desvirtuar las intenciones del prstino legislator, y a hacer nugatorias las
medidas de prudencia estatuidas por el Art. 145 C.
8)-Criterio del Derecho Cannico al Respecto.
Es oportuno observer que el Derecho Cannico no sigue, en forma ex-
clusiva, este criterio. Como causal de divorcio ad thorum, establece la en-
fermedad contagiosa. Concede el divorcio guoad vinculum, con disolucin del
vinculo, nicamente en dos casos: el de privilegio paulino y el del matrimonio
rato no consumado, cuando ambos cnyuges hacen profesin religiosa. En
este ltimo caso, como es fcil notar, la causal cannica no slo no coincide
con el concept que acabamos de expresar, sino que es diametralmente opues-
ta a l, pues que original el divorcio un hecho loable, cual es el apuntado.
CAPITULO V
PREEZ DE LA MUJER
1-Historia. 2-Elementos y Redaccin de la Causal. 3-Fun-
damento de la Causal.' 4-Ilicitud de las Relaciones. 5-Las
Relaciones han de ser- Anteriores al Matrimonip. 6-Igno-
rancia del Marido. 7-Supresin Propuesta y Argumentos
de la Comisin Revisora.
1)-Historia.
El Art. 150 C., Edic. 1893, estableca:
"El divorcio proceder solamente por las siguientes causes:
1a-Preez de la mujer por consecuencia de relaciones ilcitas anteriores
al matrimonio, ignorndolo el marido".
El Art. 29 de la Ley de Divorcio de 20 de abril de 1894, modific muy
levemente la redaccin del numeral, mas dej intacto su fondo. Es de notarse
que entonces el legislator habl de "relaciones ilcitas con otro hombre, an-
teriores al matrimonio, ignorndolo el marido".
Se contempla la posibilidad de que el actual marido hubiese tenido con
la mujer relaciones ilcitas anteriores al matrimonio, ignoradas por l mismo.
Este caso, ms hipottico que de ocurrencia prctica, sera el del loco que
durante su enfermedad tuviese acceso carnal a la mujer, y que, al sanar,
casase con ella misma.
Las reforms de 24 de marzo de 1900 no tocaron este numeral.
El Art. 18 de la Ley de Reformas de 1902 lo volvi a modificar formal-
mente, y lo dej como hoy se encuentra, es decir: suprimi, acertadamente,
ese dudoso e inelegante gerundio "ignorndolo", para sustituirlo por el exacto
participio "ignoradas", que, sobre ser ms correct, es ms claro, pues alude
exclusivamente a las relaciones, y no puede aplicarse a la preez consecuente,
como poda aplicarse la voz "ignorndolo".
Adems, el artculo a que aludimos borr del texto de la ley la locucin
"con otro hombre", sin duda por encontrarla carente de utilidad prctica,
ya que el caso nico en que resultara possible la ignorancia de las propias
relaciones sexuales, por parte de un hombre, es de una especialidad tal que no
merece ser contemplado en normas "de carcter general. Todava consideramos
que, caso de presentarse la hiptesis, habra de tener la misma solucin: no
dara lugar al divorcio, dado el espritu de la disposicin que analizamos.
En el proyecto de Reformas al Cdigo Civil preparado por la Comisin
que nombr el Poder Ejecutivo el 25 de marzo de 1942, esta causal aparece
suprimida. Explica la Comisin su actitud en los trminos siguientes:
"La primera causal que trae el Cdigo merece ser suprimida por varias
razones. Nuestra vida judicial no registra divorcios que hayan obedecido a
ella, lo que pone de manifiesto lo innecesaria que es. Luego, coloca al marido
en el caso de rendir una prueba negative: su ignorancia de la preez; y,
adems, crea el problema de la ilicitud de las relaciones anteriores al ma-
trimonio que ocasionaron la preez de la mujer, problema espinoso cuando
se trata de una viuda o divorciada, que se ha casado antes de los 300 das de
disuelto el matrimonio anterior".
Adelante analizaremos los arguments planteados por la Comisin.
2)-Elementos y Redaccin de la Causal.
Cuatro son los elements de esta causal:
19-Preez de la mujer;
29-Que esta preez se deba a relaciones ilcitas;
39-Que dichas relaciones sean anteriores al matrimonio; y
49-Que las ignore el marido.
Para que se structure la causal, es menester que concurran los cuatro
elements enumerados. Tal se desprende de la redaccin que actualmente reza:
"La preez de la mujer por consecuencia de relaciones ilcitas anteriores
al matrimonio, ignoradas por el marido".
3)-Fundamento de la Causal.
El fundamento de esta causa de divorcio es de orden tico-social.
En nuestro medio, el hombre concede much importancia para el ma-
trimonio, a la virginidad de la mujer. Al menos, as ha sido siempre: por
desgracia, los ltimos tiempos han trado de otros climas rachas de disolucin
y, en ciertos crculos que debieran dar ejemplo de moralidad, se va conce-
diendo cada da menor importancia a la pureza y a la virginidad de la mujer.
La mayora de nuestros hombres, al casarse, lo hacen creyendo en la
pureza de su future, consorte. Naturalmente, si esta ilusin es defraudada, el
hombre sufre grave dolor moral, que acaso amenge de tal manera su cario
por la esposa, que haga impossible la convivencia armnica.
Sin embargo, el legislator no quiso que la mera falta de doncellez fuese
suficiente para ocasionar el divorcio, en vista de que la sociedad tiene inters
en la persistencia del matrimonio.
Ahora bien: si tal falta de doncellez se halla agravada por una preez
y por el hecho de haber ocultado la mujer al marido las relaciones ilcitas, la
ley encuentra que la decepcin del marido tiene una entidad demasiado im-
portante como para desestimarla, y eleva el hecho a la categora de causal
de divorcio.
As, pues, el fundamento de la causal que hoy nos ocupa, no es otro
que la idea social imperante respect a la castidad de la mujer, y el grave
perjuicio moral que ocasiona al marido un hecho que no slo ha existido, sino
que ha sido agravado por dos elements importantsimos: la preez y su
ocultacin.
Hay quienes sostienen que la mera falta de virginidad ignorada por el
marido debera ser entire nosotros causa de divorcio. Esta cuestin pertenece
ms al socilogo que al jurista. Nosotros, que quisieramos ver restringirse
cada da las posibilidades del divorcio, no compartimos tal criterio. Quiz, en
vez de que la mujer llegase doncella al tlamo nupcial, consiguiramos, con
esa media, destruir una considerable cantidad de matrimonios. Por otra
parte, es oportuno sealar que en el plano estrictamente moral, no habra
razn para exigir esa virginidad slo a la mujer. Por qu no exigrsela igual-
mente al hombre? No son acaso las mujeres hechas del mismo material
human? Acaso no son de nuestra raza y viven en nuestro clima, sujetas
a las mismas exigencias? .
El dilema, en este plano, se nos present claro: igualdad para el hombre
y la mujer en la disolucin, o igualdad en las costumbres sanas.
Hemos insistido en la locucin "en el plano moral", porque no queremos,
ni podramos restar su importancia a las costumbres sociales en este punto.
Cabe una lenta modificacin de ellas, mediante la educacin tica y religiosa
de los hijos; pero no cabe la ceguera frente a. su realidad.
4)-Ilicitud de las Relaciones.
Si las relaciones sexuales anteriores al matrimonio y determinantes de
la preez han sido lcitas, tanto el nuevo marido como la mujer han incu-
rrido en violacin de la ley, ya que sta no permit a la mujer divorciada o
viuda contraer nuevas nupcias en tanto no haya dado a luz o, no habien'do
disolucifi del vinculo, o desde que el marido no ha podido tener acceso
carnal a su mujer. (Arts. 151 No 19- y 180 C.) Si, burlando estas ltimas
seales de preez, no hayan transcurrido trescientos das desde la fecha de
disposiciones, se contrae ulterior matrinionio, el nuevo marido ha desechado
la proteccin de la ley y se ha sujetado, motu proprio, a las consecuencias
del caso.
Adems, en estos casos faltara el mvil filosfico que ha inclinado al
legislator a dar a la preez de la mujer la naturaleza de causal de divorcio.
Si la mujer ha obrado lcitamente y su preez es consecuencia de actos
lcitos, mal podra ocasionar en el nimo del nuevo marido la decepcin
moral que el legislator ha tomado en cuenta.
Cabe la posibilidad de que la mujer viuda o divorciada tenga relaciones
ilcitas con hombre que no sea ni su anterior ni su actual marido, sea durante
el primer matrimonio, y en forma adulterina, sea con posterioridad a su
disolucin y con anterioridad a las nuevas nupcias.
El problema se present much ms complejo cuando el hijo nace den-
tro de los trescientos das en que el anterior marido pudo tener acceso carnal
a la mujer y el hijo es, en realidad, fruto de adulterio, porque, conforme
al Art. 196., "mientras viva el marido nadie podr reclamar contra la legi-
timidad del hijo concebido durante el matrimonio, sino el marido mismo".
Silvia, mujer de Octavio, adultera con Ticio. De este adulterio queda
Silvia en cinta. Al enterarse Octavio, incoa contra ella divorcio por adulterio,
y triunfa en sus pretensiones. Pero no entabla querella por ilegitimidad del
hijo, de modo que ste, a los ojos de la ley, sigue siendo hijo legtimo de
Octavio. Estando la mujer en cinta, contrae matrimonio con Augusto, quien
ignora la preez de su nueva mujer. Posteriormente la descubre, y sabe, por
el vecindario, que el hijo que Silvia lleva en las entraas no es de Octavio,
sino de Ticio. En este caso, dijrase que fa llave del divorcio de Augusto,
se halla en manos de Octavio. No podra Augusto entablar contra Silvia
demand de divorcio basada en la causal primera? Consideramos que s po-
dra. Al probar que la preez fu "por consecuencia de relaciones ilcitas",
no estara persiguiendo una declaratoria de ilegitimidad sino, exclusivamente,
se encontrara asentado uno de los extremos de su pleito, una de las condi-
ciones o caractersticas de la primera causal. Si lo uno implica lo otro en el
orden natural de las cosas, no lo implica en el orden jurdico, ya que ambos
juicios se ventilaran entire personas distintas: el de divorcio entire Augusto
y Silvia; el de ilegitimidad, entire Octavio y el hijo. Que esta solucin sera
como dejar en manos de Augusto un asunto de much entidad ataero al
honor de Octavio? No lo creemos. Adelante expresamos nuestras ideas al
respect. Por otra parte, en nuestra hiptesis, el propio Octavio prob el
adulterio de su mujer. Ms antijurdico nos parecera dejar, como hemos
dicho, la llave del divorcio de un hombre en las manos de otro hombre.
A ste llama "problema espinoso" la Comisin de Reformas de 1942, y
en verdad que lo es desde dos puntos de vista muy importantes: el del es-
cndalo social y el de la dificultad de prueba que extraara el juicio en
que se pretendiesen tales extremos. Mas, desde un punto de vista juridico-
sustantivo, creemos dejar sealada una solucin acceptable.
5)-Las Relaciones han de ser Anteriores al Matrimonio.
Las relaciones ilcitas sostenidas por la mujer y determinantes del em-
barazo, han de ser anteriores al matrimonio. Es obvia la razn: si dichas
relaciones ilcitas tuviesen lugar dentro del matrimonio, se habra tipificado
la causal de adulterio, y ellas daran lugar al divorcio an cuando no tuviesen
por consecuencia la preez de la mujer.
El caso es much ms grave, ya que el adulterio es una violacin de la
fidelidad, objeto y sostn de la vida conyugal, reconocida como obligacin
recproca de los cnyuges por todos los pueblos civilizados.
6)-Ignorancia del Marido.
Segn se halla redactada la causal, la ignorancia del marido ha de ser
de las relaciones ilcitas anteriores al matrimonio, y no de la preez de la
mujer.
As, puede el marido no ignorar que la mujer se halla embarazada; pero
career que ese embarazo se debe a matrimonio anterior, siendo, en realidad,
consecuente de ilcitas relaciones.
El perdn presunto que estatuye el Art. 147 C., comenzara a correr
no desde que el marido supo la preez desu consorte, sino desde que tuvo
conocimiento que tal estado era proveniente de relaciones extra-matrimoniales
que l ignoraba.
Y hay razn para que esto sea as, ya que, segn hemos expresado, la
causal se basa en el dolor moral que al marido produce el conocimiento de
la conduct inmoral de su cnyuge.
Esta ignorancia ha de ser considerada con relacin a la fecha del matri-
monio, pues si el marido fuera conocedor de las relaciones ilcitas de su
mujer, antes de contraer nupcias con ella, el mismo matrimonio obrara
como un tcito perdn.
7)-Supresin de la Causal.
Argumentos de la Comisin Revisora.
Dicho hemos dejado que la Comisin Revisora de los Cdigos patriots,
nombrada por Acuerdo Ejecutivo N9 38, de 25 de marzo de 1942, propuso
la suspension de esta causal.
De los arguments que express a favor de la supresin, nicamente ana-
lizaremos aqu el primero, ya que el segundo es de carcter procesal, de
modo que su studio result ms oportuno en la 2a parte de este trabajo, y
al tercero nos referimos en el nmero 4 de este Captulo.
Veamos, pues, los referidos arguments:
a) "Nuestra vida judicial no registra divorcios que hayan obedecido
a ella (a la 1a causal), lo que pone de manifiesto lo innecesaria que es".
El hecho de que "nuestra vida judicial no registra divorcios que hayan
obedecido a ella", a la causal 1a, puede, es cierto, interpretarse en el sentido
en que lo hace la Comisin, considerando que su presencia en las leyes, si
ha sido prcticamente intil, lo seguir siendo en lo future; es decir, que su
no utilidad habla elocuentemente de su falta de necesidad. Aqu la Comisin
aplica un principio sociolgico, tratando de ajustar las leyes a las necesi-
dades efectivas del ncleo social en que rigen. Convenimos en que a primera
vista esto es as; pero creemos que un anlisis ms'detenido puede llevarnos
a concluir precisamente lo contrario: que la causal 1a es, en realidad, nece-
saria. Veamos por qu.
Como expresamos en el Captulo XVII de esta tesis, a nuestro ver la
inclusion en las leyes salvadoreas del divorcio por mutuo consentimiento,
as como las facilidades que se dieron al divorcio por separacin absolute, han
venido a desvirtuar casi totalmente las causales contenidas en el Art. 145 C.
El legislator pretenda que ningn matrimonio se disolviese por divorcio
sin que el Poder Judicial, conocedor de los mviles que determinaban a los
cnyuges a dar tal paso, pudiese apreciar la gravedad de dichos mviles y
la necesidad de que el vinculo conyugal fuese disuelto.
Hoy eso depend del capricho de los consortes, quienes pueden ocultar
los motivos de su peticin con slo ampararse en la causal 10a o pedir el
divorcio por separacin absolute.
En qu estribar, pues, el total desuso de la causal 1a, a que alude la
Comisin Revisora? A nuestro juicio, en la disparidad, en la oposicin de
criterios que las sucesivas reforms introdujeron con respect al divorcio.
Porque una de dos: o al Estado le interest defender el matrimonio y juzgar
de la gravedad de los mviles del divorcio, o no le interest y libra esto al
arbitrio de los casados.
Como adelante explanaremos con mayor amplitud este punto de vista,
nos limitamos, por hoy, a sealarlo, y a indicar que, efectivamente, urge
borrar de nuestra ley uno de los dos criterios. se ha de ser el que ms fa-
cilita el divorcio.
Si tal cosa se llevara a cabo, estamos seguros, las causales enumeradas
por el Art. 145 C., y con ellas la que hoy nos ocupa, seran necesariamente
invocadas por los cnyuges que se encontrasen en los supuestos legales.
Adems, el hecho de que no se hayan presentado divorcios conforme
a la causal 1a, si bien hace improbable que en lo sucesivo se presented no
lo hace impossible y, dada la entidad del mvil, nos parece just y pertinente
que la ley lo comprenda, en previsin de casos que, aunque improbables, son
lgicamente posibles.
Cierto que los cnyuges podran, si no existiese esta causal 1a, divor-
ciarse conforme a la 10o, o con base en el Art. 148 C.; pero es de advertirse
que en estos ltimos supuestos, los efectos de la sentencia ejecutoriada de
divorcio seran diferentes, porque faltara el element de la culpabilidad de
la mujer, con todas sus consecuencias.
La ley, con su silencio, habra favorecido a la mujer culpable del hecho
contemplado en la causal la, declarndola inocente.
El argument a que nos venimos refiriendo, en el cual basa la Comisin
Revisora su iniciativa de derogar esta causal, sera vlido, con ms o menos
rigor, para derogar una ingente cantidad de artculos de nuestra legislacin,
que estn en ella no porque los casos que contemplan sean de frecuente
ocurrencia, sino porque, a pesar de su escasa o nula presentacin, son posi-
bles y caben dentro de una norma general, la cual norma es tambin necesaria
como parte integrante de la totalidad de una institucin jurdica.
8)-Un Problema Particular.
Tal como se halla concebida la causal que hoy nos ocupa, pudiera creerse
que tambin abarca a la preez de la mujer debida a relaciones ilcitas
involuntarias.
Ligia, al atravesar un camino, fu asaltada y violada por unos facine-
rosos. Ocult el hecho a su novio Tacio, con quien contrajo matrimonio al
mes de la ocurrencia, ignorando ella misma que a consecuencia del atropello
haba quedado en cinta.
Podra Tacio, amparado en la causal primera, obtener el divorcio? La
ley no hace discriminacin alguna en este sentido, de modo que, aplicndola
con rigor literal, el Juez habra de acceder a la demand del marido. Sin
embargo, nosotros consideramos que tal solucin sera farisaica y que, ms
all de la letra del texto, se encuentra la intencin del legislator.
Ya hemos dicho lo que a nuestro juicio son las causales de divorcio y,
por ende, al faltar la culpabilidad de Ligia, no habra causal. A esto pudi-
rase objetar que Ligia es culpable, por cuanto no manifest a Tacio la ocu-
rrencia; pero, en el caso planteado, ella misma ignoraba su preez al contraer
matrimonio, por manera que slo ha habido ocultacin pudorosa de un atro-
pello y no la maliciosa ocultacin que tiende a hacer ms grave un aconteci-
miento culpable, lo cual es, segn dejamos expresado, el fundamento filosfico
de esta primera causal.
CAPITULO VI
CAUSALES SEGUNDA Y TERCERA: ADULTERIO
"2a)-El adulterio de la mujer;
"3a)-El adulterio del marido con escndalo pblico y con
abandon de la mujer".
1-Estudio Conjunto de las Causas 2a y 3a 2-Dos Conceptos
Legales de Adulterio. 3-El Adulterio en lo Penal. 4-Al-
gunas Definiciones. 5-Obligacin Recproca de Fidelidad.
6-El Mayor Rigorismo para el Adulterio de la Mujer. 7-
Criterio del Cannico Respecto al Adulterio. 8-Origen Es-
paol de Nuestro Criterio. 9-Independencia Actual de la
Mujer. 10-Dos crticas, de paso, a la Comisin Reforma-
dora de 1902. ll-De Nuevo Sobre la Independencia Actual
de la Mujer. 12-Intimos Sentimientos de los Cnyuges.
13-Hasta Dnde es Vlido el Argumento de los Usos So-
ciales? 14-Introduccin de un Hijo Extrao al Hogar.
15-Irrespeto del Hogar Conyugal. 16-Reforma Propuesta
en 1942. 17-Nuestra Personal Opinin. 18-Escndalo P-
blico. 19-Abandono de la Mujer.
1)-Estudio Conjunto de las Causas 2a y 3a.
El studio de estas dos causales no puede hacerse por separado. Hay
tal concatenacin entire ellas, que la lgica menos exigente invita a enfocarlas
de consuno.
2)-Dos Conceptos Legales de Adulterio.
En nuestra legislacin advertimos dos concepts de adulterio que, si bien
podran en el fondo considerarse como una sola cosa, no coinciden exacta-
mente. El uno de esos concepts se halla en el Cdigo Penal, y de l diremos
a continuacin breves palabras. El otro est contenido en el Cdigo Civil,
y ser objeto especial de nuestro studio en este captulo.
3)-El Adulterio en lo Penal.
No define nuestro Cdigo Penal lo que es el adulterio. Unicamente dice,
en el inciso 20 del Art. 388, quienes lo cometen. Reza as dicho inciso:
"Cometen adulterio: la mujer casada que yace con varn que no sea su
marido, y el que yace con ella sabiendo que es casada, aunque despus se
declare nulo el matrimonio".
En todo el resto del Captulo 19, Titulo IX, Libro Segundo, se abstiene
de llamar adltero al hombre que yace con mujer que no sea su esposa, y
adltera a la mujer que yace con hombre casado que no sea su marido.
Usa la ley penal, en el Art. 391, una formula paliativa al decir:
"El marido que tuviere manceba dentro de la casa conyugal, o fuera
de ella con escndalo, ser castigado con dos aos de prisin mayor".
"La misma pena se impondr a la manceba".
Repetimos: no define nuestra ley penal. Pero, con su actitud, marca un
concept. Se advierte que, al menos para lo criminal, el legislator no ha
querido llamar adltero al casado que yace con mujer que no sea su legitima
esposa. Y an ms: no ha querido castigar este hecho cuando es simple: para
que constituya delito se require que vaya acompaado de circunstancias ver-
daderamente infamantes para la esposa: el irrespeto del marido al hogar con-
yugal, o el escndalo pblico.
Al definir nuestro Cdigo Civil el concept de hijo adulterino (Art. 360),
nos dice que es el concebido en adulterio, "esto es, entire dos personas de
las cuales una a lo menos al tiempo de la concepcin estaba casada con otra",
y no entra a distinguir ms, lo que claramente est indicando que el hombre
casado que yace con mujer que no sea la suya, es adltero.
4)-Algunas Definiciones.
Veamos algunas definiciones:
Diccionario de la Real Academia Espaola, 15a- Edic.:
"Adulterio.-(Del lat. adulterium) m. Ayuntamiento carnal ilegtimo de
hombre con mujer, siendo uno de los dos o ambos casados. 2.-For. Delito
que cometen la mujer casada que yace con varn que no sea su marido, y
el que yace con ella sabiendo que es casada".
Ley la, Tt. 17, Part. 7:
"Adulterio es yerro que home face yaciendo a sabiendas con mujer que
es casada con otro, et tom este nombre de dos palabras del latn alterius et
thorus que quiere tanto decir en romance como lecho de otro, porque la
mujer es contada por lecho de su marido, et: non l della".
Diccionario de Legislacin y Jurisprudencia, de Joaqun Escriche:
"Adulterio. El acto de una persona casada que violando la fidelidad
conyugal concede sus favors a otra persona; o el acceso carnal que un
hombre casado tiene con otra que no sea su mujer legitima, o una casada con
otro hombre que no sea su marido".
Diccionario Tecnolgico de Jurisprudencia, Economa y Legislacin, di-
rigido por el Dr. Pedro B. Pujol:
"Adulterio.-Violacin de la fidelidad conyugal o acceso carnal que
una persona casada tiene con otra que no sea su cnyuge legtimo".
5)-Obligacin Recproca de Fidelidad.
En el acto del matrimonio civil, el Alcalde o Gobernador que lo autorice
habr de dirigir a los contrayentes, por disposicin expresa del Art. 138 C.,
inciso ltimo, las siguientes frases:
"En nombre de la Repblica, quedis unidos solemnemente en matrimonio
civil, y estis obligados a guardaros fidelidad y ayudaros mutuamente en
todas las circunstancias de la vida".
Esto de la fidelidad es esencial al matrimonio. No se contraen nupcias
-o al menos no debieran contraerse- para lograr la satisfaccin de ligeros
apetitos.
Ya vimos que, por su naturaleza, el matrimonio es una institucin per-
manente. Implica para los cnyuges el deber de compartir la vida del pre-
sente y del future, as en el aspect moral como en el econmico, el social,
el sexual. Y para aquellos que an ven en el Derecho Natural un invento
terico del hombre o un resabio de pasados tiempos; para aquellos que en
honor a un positivismo ya decadente, niegan la existencia del deber moral
y creen slo en la diosa ley y en sus dictados, aqu est el argument defi-
nitivo: la ley obliga a los esposos a guardarse fidelidad: Art. 138 C. La viola-
cin de esa fidelidad es, en suma, una violacin de la ley.
No obstante lo dicho, y an a pesar de la disolucin actual de las cos-
tumbres, consideramos harto difcil que haya quin se atreva a negar la calidad
de inmoral al adulterio y a calificarlo de repugnante, como no sea algn
anarquista rezagado y excepcional, de esos que estuvieron de moda a fines
de la centuria anterior...
6)-Mayor Rigorismo para el Adulterio de la Mujer.
De la simple lectura de las causales que estudiamos (y de las disposicio-
nes del Cdigo Penal que hemos transcrito), pudiera deducirse que el adulterio
de la mujer es, intrnsecamente, much ms grave que el adulterio del marido.
En efecto, el Cdigo Penal, para castigar al marido que tiene manceba,
exige que la tenga en el propio hogar conyugal, o sea con escndalo pblico;
el Cdigo Civil, para considerar como causal de divorcio el adulterio del
varn, tambin exige que ste lo cometa con escndalo pblico o con abandon
de la mujer, circunstancia esta ltima, de tal naturaleza, que por s sola
basta para constituir la causal 7a cuando el abandon se prolonga por seis
meses.
Nos encontramos, pues, con que el adulterio que llamaramos simple por
contraposicin al complejo o agravado, constitute motivo suficiente para di-
solver el matrimonio, slo cuando es la mujer quien lo lleva a cabo. Por el
contrario, cuando es el marido quien compete la violacin de la fidelidad que
la moral y el derecho le constrien a guardar, no hay causal de divorcio,
salvo que a su adulterio agregue cualquiera de esos otros elements: el es-
cndalo pblico o el abandon de la mujer.
El adulterio es la causa universal de divorcio: la que acogen, unnimes,
todas las legislaciones de los pases civilizados. Pero no hay la misma una-
nimidad respect a la valorizacin tica del adulterio del esposo.
7)-Criterio del Cannico Respecto al Adulterio.
En el Derecho Cannico, reptase tan grave la violacin de la fidelidad
conyugal cometida por un consorte, como la realizada por el otro. Ambas
constituyen el mismo irrespeto a la esencia del matrimonio, a la santidad del
hogar. Ambas, la misma deslealtad, idntica traicin a la palabra empeada
ante Dios.
Tal gravedad concede la Iglesia Catlica a esta causa, que el divorcio se
opera por ella aun sin intervencin de ninguna autoridad, y de una manera
perpetua, toda vez que no sea perdonado o correspondido el adulterio con
igual falta'por el cnyuge ofendido.
Esta solucin es la que adoptan o adoptaban hace apenas unos cuarenta
aos, los cdigos de Francia, Rusia, Portugal, Prusia, Austria, Mxico, Chile,
etc. (Dr. Simen Eduardo-Fragmento de sus Comentarios al Proyecto de
Reformas de 1902 al Cdigo Civil. Rev. "Fas et Jus", T. I. No 5, pg. 207).
8)-El Origen Espaol de Nuestro Criterio.
El criterio que nuestra legislacin sustenta, proviene del antiguo Derecho
Espaol.
Dice la Ley I., Tt. 17, Part. 7 (de que ya hicimos mencin al hablar
del concept de divorcio), lo que sigue:
"Et por ende dijeron los sabios antiguos que maguer el home que es
casado yoguiese con otra mujer, maguer que ella oviese marido, que non le
pueda acusar su mujer ante el juez seglar por tal razn... E esto tovieron
por derecho los sabios antiguos por muchas razones; la una porque del adul-
terio que fase el varn con otra mujer, non nasce dao nin deshonra a la
suya; la otra porque del adulterio que ficiese la mujer con otro, finca el
marido deshonrado recibiendo la mujer a otro en su lecho; et dems porque
del adulterio que ficiese ella, puede venir al marido muy grand dao, ca si
se emprease de aqul con quien fizo el adulterio, vernier el fijo estrao he-
redero en uno con los sus hijos, lo que non avernie a la mujer del adulterio
que el marido ficiese con otra".
En sntesis, son dos razones, nada ms, las que las Partidas aducen a
favor del criterio que nos ocupa:
1a)-Que la mujer no sufre mengua en su honor con el adulterio del
marido, y ste, en cambio, queda deshonrado con el de aqulla; y,
2a)-Que mediante su adulterio, la mujer puede introducir hijo extrao
al hogar conyugal, lo cual significara para el marido una carga econmica
injusta. (Y much ms que una carga econmica, podramos agregar: todo
un conjunto de obligaciones y deberes morales). El marido; en cambio, no
introducir hijos extraos a su hogar.
Las dos razones se explican en atencin a las circunstancias histricas
en que se dieron. En su poca, sin duda, fueron convincentes. Pero ya nadie
podra sostener que la liviandad de la mujer pueda achacarse siempre al ma-
rido, de manera que ste viniese a desmerecer moralmente, ni frente a su
propia conciencia, ni ante la conciencia social.
9)-Independencia Actual de la Mujer.
Est ya muy lejos la mujer modern de ser aquella especie de cosa que
antes era. (Y las Partidas la toman, recordemos, por lecho de su marido).
Con el transcurso de los tiempos, la mujer se ha independizado en tal
sentido: ha conquistado posiciones inamovibles en todos los rdenes de la
actividad; ha demostrado que, con una educacin racional, puede entender
y hacer todo lo que un hombre hace y entiende.
Ya en 1897, en la Memoria presentada en la sesin de' clausura del
Primer Congreso Jurdico Centro Americano, el Dr. don Manuel, Delgado,
que posteriormente formara parte de la Comisin de Reformas al Cdigo Ci-
vil (1902) pronunciaba estas frases brillantes:
"El Cristianismo proclam, entire sus grandes principios, el de la igualdad
del hombre y la mujer; pero es tan poderosa, seores, la influencia que el
Derecho Romano ha ejercido y ejerce en las legislaciones de los otros pueblos,
es tal la resistencia que los hombres oponen cuando se trata de arrancarles
los abusivos derechos que se arrogan en las leyes hechas por ellos y para
ellos, que el transcurso de diecinueve siglos no ha bastado para que los Cdigos
de los pueblos cristianos se conformen enteramente con ese principio de
igualdad proclamado por su religion".
10)-Dos Criticas, de paso, a la Comisin
Reformadora de 1902.
Es curioso observer que la Comisin Revisora del Cdigo Civil que pro-
puso las reforms que a ste se hicieron en 1902, anduvo tan atrevida en
otros respects como tmida en ste...
El mismo cuerpo de jurisconsultos que encontr acceptable el divorcio por
mutuo consentimiento, apenas si hizo una modificacin a esta causal; modi-
ficacin que di por resultado la existencia de un menor rigorismo, pero no
la de una ms acendrada lgica.
Antes de la reform, la causa tena el numeral 6, y estaba redactada de
manera que exiga, adems del adulterio, la concurrencia del escndalo pblico
y el abandon.
Lo que hizo la Comisin fu proponer la sustitucin de la conjuncin
copulativa "y", por la disyuntiva "o", con lo cual qued la causal como
hoy est.
Respeto grande a la institucin del matrimonio? No lo parece. Ms bien,
respeto a la tradicin o a la rutina.
Porque hay aqu, en el fondo, una especie de salvoconducto a los hombres
casados para tener mancebas. Mas, ya insistiremos sobre este aspect. Volva-
mos, por hoy, a las razones de los "sabios antiguos" en cuyo criterio de
autoridad se bas la disposicin conducente de las Partidas.
11)-De Nuevo Sobre la Independencia
Actual de la Mujer.
Deciamos que la mujer modern se ha emancipado y que ha demostrado
ser tan hbil para la Poltica o la Qumica, para el Derecho o las Finanzas,
como para la cocina y la calceta. Con todo lo cual decamos tambin, aunque
tcitamente, que ha asumido su propia responsabilidad, que ha venido a ser
duea de sus pensamientos y de sus actos. Lo que, dicho en otras palabras,
significa que si ardtes hubo relative razn para hacer al marido responsible
de los actos de la mujer -como el padre lo es de los actos del menor, el
patrn de los del criado, el maestro de los del discpulo o el dueo de un
semoviente de los perjuicios que el animal ocasione- ya no hay tal razn;
y que el deshonor o la indignidad de una mujer, no tienen ya por qu manchar
la integridad moral de su marido.
. 12)-ntimos Sentimientos de los Cnyuges.
Se ha tomado en cuenta la lesin de los ntimos sentimientos que la es-
47
posa infiel hace al marido burlado; pero no se ha dado igual salvaguardia
a los sentimientos ntimos de la esposa. O es que sta no tiene sensibilidad
ni amor propio?
A qu ttulo se concede al fuero interno del hombre una reverencia que
no se tiene para con el fuero interno de la mujer? Prcticamente, la ley obliga a
sta a vivir con el marido burlador, toda vez que l no haya dado origen al
pblico escndalo o haya abandonado a su consorte. Ni siquiera concede a
la esposa ofendida, nuestra ley, la noble actitud del perdn. Ya lo observ
hacia 1901, cuando an eran mero proyecto las reforms que se hicieron al
Cdigo Civil en 1902, el Dr. Simen Eduardo.
Lo hizo el Dr. Eduardo con palabras tan claras, que no nos resistimos a
la tentacin de transcribir.
Dijo:
"...Que la mujer perdone, si quiere; muy-libre es para perdonar; pero'
que la ley la coloque en una situacin desigual, nos parece una 'injusticia.
La distincin est fincada en las convenciones sociales; pero en el terreno de
la moral y del derecho, es insostenible". (Rev. "El Foro del Porvenir", T.
IV, N9 1, Julio de 1901).
13)-Hasta Dnde es Vlido el Argumento
de los Usos Sociales?
Aqu est la clave de la cuestin: "Las convenciones sociales". Pero vea-
mos hasta dnde esta clave puede reputarse legtima.
Evidentemente, hay y debe haber un paralelismo entire la realidad social
y la realidad jurdica; las leyes se hacen para regir en un determinado am-
biente, y han de traducir los sentimientos de equidad y moral de ese am-
biente, en el tiempo en que se dictan.
El eminente hombre pblico chileno don Gabriel Amuntegui, escribi
en un articulo: "la ley no es tan virtuosa en s misma sino en la caracterstica
modalidad del tiempo en que fu dictada". (Artculo "Alcibades Roldn, Cons-
titucionalista e Historiador", en Rev. "Atenea", Concepcin, Chile, Oct. 1937,
pg. 23).
Y no slo del tiempo, diramos, sino tambin de la idiosincracia del
pueblo en que se dicta.
Pero los pensamientos y sentimientos de una colectividad, como los de un
individuo, pueden ser desviados. La Historia Universal nos brinda acopio de
pruebas al respect. Y, frente a tal desarmona entire el espritu colectivo y el
Derecho Natural, el legislator se ve constreido a elegir un extremo. Cul
escoger? La respuesta es difana y se impone con la fuerza de las cosas evi-
dentes. Se ver precisado a imponer al grupo social la norma tica, no obstante
el desagrado pblico que ello pueda representar. Lo contrario, no sera rebajar
la dignidad de la ley, dando a su imperium el asqueroso oficio de alcahuete,
la abyecta calidad de cmplice?
Tal es el caso que contemplamos. Dentro de una poca, la de don Alfonso
el Sabio; y dentro de una realidad social -la Espaa de esa poca-, pudieron
ser valederas las razones que aducen las Partidas en pro de este favoritismo
para con el adltero; pero ni nos movemos en ese ambiente social, ni vivimos
ya en aquel moment histrico. Y, lo que estamos haciendo, es dar cuerpo
legal a una de las ms palmarias injusticias que hayan podido caber en los
cdigos.
1'4)-Introduccin de un Hijo Extrao al Hogar Conyugal.
Esta, la introduccin de un hijo extrao al hogar conyugal, es la otra razn
que las Partidas aducen en pro del tratamiento diverso dado al adulterio segn
el sexo de quien lo cometa.
La mujer puede introducir hijo extrao al hogar conyugal, si adultera.
Es cierto. Mas, preguntaramos, modifica esto en alguna forma la entidad,
la naturaleza del adulterio? No: lo que constitute en esencia esta causal de
divorcio, es la violacin de la fidelidad conyugal, que hace muy difciles.
cuando no imposibles, la supervivencia del amor y la armona matrimonial.
La fidelidad conyugal queda violada con el mero yacer de uno de los esposos
con persona que no sea su consorte, an cuando de esto no derive consecuencia
biolgica alguna.
Por otra parte, entire ambos adulterios -el de la esposa y el del marido-
no hay diferencia moral alguna. Y ya hemos manifestado nuestra opinion
de que, en lo relative a los derechos de familiar, no basta que el legislator
obre como un socilogo, un poltico o un economist: es menester que lleve a
la esfera jurdica las normas ticas.
Escriba el Dr. Simen Eduardo en 1901 (Fragmento cit., "Fast et Jus",
T. I., NQ 5a pg. 208), lo siguiente:
"No negamos que puede haber diferencia en los efectos del adulterio,
segn el sexo que lo cometa: pero el delito en si es el mismo, la misma ofensa,
aunque lo agraven circunstancias o efectos, segn los casos. De lo que se trata
es de resolver si la fidelidad, circunstancia esencial para la felicidad del ma-
trimonio, es una ofensa, un motivo de entidad tal, que sea suficiente para el
divorcio".
"Por qu ha de ser menor la ofensa recibida por la mujer?".
"Ser que sta se encuentra moralmente a un nivel inferior al del hom-
bre? As ser, porque an no queremos dignificarle como le corresponde. Las
preocupaciones sociales no son una razn satisfactoria. El hecho es tan ofen-
sivo para el hombre como para la mujer; y de que el delito de sta traiga
consigo efectos o circunstancias que no acompaan al del marido, se sigue
lgicamente que el adulterio del hombre no debe producer el efecto que le es
natural?".
Salvo algunos detalles de redaccin, como se que hace entender la fide-
lidad como una ofensa, nosotros suscribiramos sin vacilaciones. el prrafo
transcrito arriba.
15)-Irrespeto del Hogar Conyugal.
Otro aspect de la misma cuestin:
El Cdigo Penal castiga tambin la manceba del hombre casado, cuando
ste tiene la manceba en el propio seno del hogar conyugal.
Es decir, para la material penal, ha considerado nuestro legislator que
el irrespeto del hogar es una circunstancia de tan grave naturaleza, como el
escndalo pblico, porque, como ste, causa profunda lesin a los sentimientos
de dignidad y amor propio de la esposa.
Empero, en material civil, como causal de divorcio, no se ha hecho reco-
nocimiento alguno de tal circunstancia. All, en las normas punitivas, el
irrespeto al hogar es tan reprensible como el escndalo social; aqu, en lo
civil, se le niega toda entidad.
Hay, evidentemente, una injustificable falta de concordancia lgica. Si,
en todo caso, el legislator haba de dar al adltero ciertas facilidades para
cometer su desafuero sin incurrir en responsabilidad civil ni criminal, al
menos debi tener para ambas materials el mismo criterio rector.
16)-Reforma Propuesta en 1942.
La Comisin nombrada por Acuerdo N9 38 del Poder Ejecutivo en el
Ramo de Justicia, el 25 de marzo de 1942, propuso que la causal 3a quedase
redactada bajo el numeral 29, as:
"29)-El adulterio del marido cuando mantiene concubina en su casa
conyugal o notorianmete en otro lugar";
Razon su propuesta en la siguiente forma:
"La causal 3a se modifica para armonizar el criterio del Cdigo Civil
con el Penal en material de adulterio y para limitar ste a las relaciones del
marido, fuera del matrimonio, con el sexo opuesto, que no deben tenerse como
tal, mientras no asuman el carcter de un concubinato. Y entonces viene sobran-
do lo de escndalo pblico", ya que basta la notoriedad de aquellas relaciones
para que se afecten seriamente las propias entire los esposos en su vida
conyugal".
No da la Comisin explicacin alguna sobre el hecho de suprimir el
abandon de la mujer como agravante del adulterio del marido e integrante
de la causal.
Como se advierte, colocara esta reform al varn en condiciones todava
ms favorecidas, pues las infidelidades accidentales no le serian tomadas en
cuenta.
Cuanto al hecho de substituir la locucin "escndalo pblico" por el
vocablo "notoriedad", nos parece sin importancia alguna. El primer concept,
como adelante veremos, no significa cosa diferente.
El criterio de esta disposicin, s armonizara con el del Cdigo Penal
al respect, ya que la Comisin propuso que el inciso 20 del Art. 388 Pn., es-
tuviese concebido as:
"Tambin lo cometen (el adulterio) el marido que tuviere manceba en
la casa conyugal o con notoriedad fuera de ella, y la manceba; e incurrirn
en la misma pena".
17)-Nuestra Personal Opinin.
En resume: exigir que el adulterio del marido, para ser causa de di-
vorcio, vaya acompaado de ciertas circunstancias que no se exigen al adulterio
de la mujer, es cometer, por esa inercia pasiva que se llama rutina, una de las
ms anacrnicas e imperdonables injusticias".
Un professor de Derecho Civil nos dijo una vbz, con certero sentido de la
realidad, que en este sentido nuestra ley expresa lo que expresa, sin otra
razn que la de haber sido dictada por hombres. Y agreg que, a lo mejor,
si hubiesen sido mujeres los redactores de la ley, habramos visto, en lugar
de las citadas, estas otras dos causales de divorcio:
"2a-Adulterio del marido;
3a)-Adulterio de la mujer con escndalo pblico o abandon del ma-
rido..."
Y a fe que el absurdo no habra sido mayor que el vigente.
18)-Escndalo Pblico.
Qu debemos tener por escndalo pblico?
Escndalo, en esta disposicin, significa lo mismo que en el Derecho Ca-
nnico: no tiene el alcance de alboroto, tumulto, inquietud, ruido (acepciones
que le da el Diccionario de la Lengua). Aqu require decir, nicamente,
conocimiento por parte de la sociedad. Tiene el alcance de "Accin o palabra
que es causa de que uno obre mal o piense mal de otro". (1- acep).
No bastar, pues, que a los testigos conste el adulterio del mharido: es
menester que la sociedad est enterada, que sea del ,dominio pblico el tal
adulterio, para que constituya causal de divorcio. No cabe duda de que este
conocimiento social de los deslices del marido, agrava el dolor moral y la
vergenza de la esposa burlada.
19)-Abandono de la Mujer.
El abandon, como veremos en el Captulo X de este ensayo, estriba en
el incumplimiento que uno de los esposos hace de su deber de convivencia
conyugal. Prolongado por seis meses o ms, el abandon constitute, por
s solo, una causal de divorcio. Como agravante del adulterio del marido,
surte efectos desde el primer moment: aunque slo sea un da de abandon,
complete ste la causal tercera.
Es de advertirse que el adulterio del marido, para constituirse en causa de
disolucin del vinculo, basta cualquiera de las agravantes apuntadas. La causal
est concebida en trminos alternatives: escndalo o abandon, de tal manera
que no es menester la concurrencia de ambas circunstancias para que el Juez
decrete el divorcio.
CAPITULO VII
CAUSAL CUARTA: ATENTADO DE UNO DE LOS
CONYUGES CONTRA LA VIDA DEL OTRO.
1-Historia de la Causal. 2-Objetos de la Reforma de 1902. 3-
Fundamento y Naturaleza de la Causal. 4-Alcance de la
voz "atentado". 5-Tentativa de Parricidio. 6-Parricidio
Frustrado. 7-Homicidio Privilegiado. 8-Delito Imposible.
9-Lesiones. 10-Delitos por Imprudencia. 11-Cmplices y
Encubridores. 12-Reforma Propuesta.
1)-Historia de la Causal.
En el Cdigo Civil de ,1893 se encontraba redactada esta causal: "2a)-Ho-
micidio frustrado o tentative de homicidio de uno* de los cnyuges contra el
otro". No cambi el nmero ni la forma de esta causal la ley de divorcio
absolute del ao siguiente. En virtud de la ley de reforms al Cdigh Civil,
promulgada el 4 de agosto de 1902, el inciso qued bajo el nmero 49 y afect
la forma vigente: "Atentado de uno de los cnyuges contra la vida del otro".
2)-Objetos de la Reforma de 1902.
La Comisin reformadora de 1902 no hace referencia en su respective
"Comentario" a las modificaciones de redaccin que introdujo a esta causal.
Nosotros consideramos que dichas modificaciones tuvieron por finalidades:
a)-ampliar el contenido del precepto, ya que, como expresaremos ade-
lante, es de mayor amplitud el trmino "atentado" que las frases "homicidio
frustrado o tentative de homicidio";
b)-lograr una mayor precision tcnica de la terminologa; ya que, por
regla general, el uxoricidio constitute en nuestra legislacin punitive, el delito
de parricidio, y no el de homicidio. (Art. 354 No 49 Pn).
3)-Fundamento y naturaleza de la causal.
El fundamento de esta causa de divorcio es el derecho primario que todos
tenemos a la vida.
Cnyuge que una vez atenta contra la vida del otro, ha. sido impulsado
por condiciones psicolgicas de much fuerza (rencor, odio, celos, etc.) que
muy difcilmente se borrarn de su mundo interior: lo ms probable, lo
casi seguro, es que persistir en su propsito criminal y, de serle possible, lo
llevar a cabo. En estas circunstancias la ley no puede obligar al cnyuge
agraviado a continuar la vida en comn con su ofensor, sin poner en grave
peligro la vida de aqul. Se impone, como precaucin indispensable, la se-
paracin legal de los casados.
Los actos contenidos en esta causal 4a son de los comprendidos en el
trmino genrico sevicia: constituyen crueldad de uno de los cnyuges hacia
el otro. As, estn estos actos comprendidos en las disposiciones del Derecho
Cannico, y dan motivo al divorcio guoad thorum, que, como hemos visto,
deja subsistente el vnculo conyugal.
4)-Alcance de la voz "atentado".
"Atentar", segn el Diccionario de la Academia Espaola, es "intentar
un delito, cometer un atentado" (2a acep.); y "atentado", "delito o exceso
grande" (5a acept.) Por donde se advierte que "atentado" es trmino que
abarca dos cosas diferentes:
a)-intento de un delito;
b)--comisin de un delito.
Las mismas acepciones reconoce el Diccionario de Legislacin y Juris-
prudencia de Escriche:
"Atentar. Emprender o ejecutar alguna cosa contra la disposicin de las
leyes; y cometer o intentar algn delito grave".
Evidentemente, como causal de divorcio, la palabra "atentado" no puede
tener ms que el primero de los alcances sealados, es decir, el de intent de
comisin de un delito, y no el de la comisin misma, por cuanto el atentado
a que se refiere la causal 4a ha de ser "de uno de los cnyuges contra la vida
del otro". Si se lograse cometer el delito, la muerte misma de uno de los
esposos pondra trmino al matrimonio, haciendo del todo innecesario el
divorcio.
El Art. 39 Pn. nos dice que no slo es punible el delito consumado: que
la ley castiga tambin el delito frustrado y la tentative.
Estas ltimas son las formas principles que puede adoptar el "Atentado
de uno de los cnyuges contra la vida del otro", aunque, como adelante tra-
taremos de demostrar, hay una tercera forma de atentado que, no siendo
punible, basta para integrar la causal de divorcio. Nos referimos al llamado
"delito impossible" por los penalistas.
Antes de ver estas tres formas criminals, diremos unas breves palabras
sobre el delito tpico, el uxoricidio, del cual la tentative y el delito frustrado
son, dijramos, entidades filiales, ramificaciones.
"Son parricidas -nos dice el Art. 354 Pn:... 49) El que mata a su
cnyuge".
El Art. 378 Pn., estatuye en sus dos primeros incisos:
"El marido que, sorprendiendo en adulterio a su mujer, matase en el
acto a sta o al adltero, o les causare alguna de las lesiones graves, ser
castigado con la pena de seis meses de prisin mayor"... "Si les causare
lesiones de otra clase, quedar exento de pena". *
Para el objeto de nuestro studio, no es menester que entremos a critical
la monstruosidad contenida en la ltima disposicin citada. Basta con que
sealemos que ella constitute una excepcin al Art. 354 Pn. y que, en con-
secuencia, la muerte de un cnyuge cometida por el otro ser, por regla gene-
ral, un parricidio y, por excepcin, un homicidio privilegiado.
El intent de cometer cualquiera de los delitos, basta para constituir la
causal. Y ese intent, como dijimos, puede afectar las caractersticas de:
a) -tentativa;
b)-delito frustrado;
c) -delito impossible.
5)-Tentativa de parricidio.
En trminos generals, "hay tentative cuando el culpable da principio a
la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, pero no prosigue
en su realizacin por cualquier causa o accident que no sea su propio y
voluntario desistimiento". (Art. 3, inciso 39 Pn.).
Conforme al Art. 46 Pn., a los autores de tentativas se impone una tercera
parte de la pena correspondiente al delito intentado. El de parricidio (Art.
355 Pn.), puede tener dos penas:
1a)-La de muerte, si concurren las circunstancias del asesinato: en este
caso, de acuerdo con el Art. 49 Pn., se ha de imponer al culpable la pena de
seis aos de presidio.
2a) -La de diez aos de presidio en otro caso. Corresponden al autor de
tentative tres aos y cuatro meses de presidio.
No tomamos en cuenta el N9 20 del Art. 355 Pn., pues a raz del Decreto
Legislative de 19 de diciembre de 1935, publicado en el Diario Oficial del 30
del mismo mes y ao, el Art. 358 Pn. qued sin mencin alguna de circuns-
tancias agravantes, perdiendo as su contenido el No 29 del Art. 355 Pn., pues
ste haca referencia a "las circunstancias del Art. 358". El citado No 29 fu,
pues, tcitamente derogado.
6)-Parricidio Frustrado.
El delito frustrado se encuentra definido en el Art. 39, inciso 39 Pn.:
Hay delito frustrado cuando los actos ejecutados por el culpable, con el
intent de cometer el delito, habran sido, por su naturaleza, suficientes para
producirlo y, sin embargo, no lo produce por causes o accidents indepen-
dientes de la voluntad del agente.
Las penas del parricidio frustrado, vienen a ser el double de las anteriores,
en sus respectivos casos: si ocurre alguna de las circunstancias del asesinato,
se aplicar la pena de doce aos de presidio; si ninguna, la de seis aos ocho
meses de presidio.
7)-Homicidio Privilegiado.
El Art. 378 Pn. castiga con seis meses de prisin mayor al marido que,
sorprendiendo a su mujer ,en adulterio, la matare en el acto. La pena de la
tentative seria, pues, la de dos meses de prisin mayor; y el delito frustrado
se castigara con tres meses de prisin mayor.
Los casos que hemos sealado con los nmeros 5 y 6, entraran, adems,
en la causal 8a, de establecerse los hechos en lo penal, porque el haber sido
condenado cualquiera de los cnyuges a la pena de presidio, por delito comn,
es cosa que tiene, ante los ojos de la ley, suficiente entidad como para dar
origen a la disolucin del matrimonio.
En el caso sealado con el nmero 7, hay tambin dos causales; la de
adulterio, a favor del marido y contra la esposa: la de atentado, a favor de la
esposa y contra el marido.
El llamado "delito impossible lo trataremos en prrafo aparte.
8)-Delito impossible.
No pena nuestra legislacin criminal los llamados "delitos imposibles",
ya lo sean por imposibilidad fsica, ya por imposibidad moral, pues tales
hechos no tienen, en s, trascendencia antijurdica. Empero, ellos traducen un
animus criminal, e implican peligrosidad por parte del agent.
Ticio intent matar a su esposa y, en la creencia de que le suministra una
fuerte dosis de veneno, la hace beber bicarbonato de sodio. El bicarbonato no
provoca a la mujer ni una leve indisposicin siquiera: por eso no lo castiga
nuestro Cdigo Penal; pero conocida la intencin de Ticio, a nadie puede
escaparse que la esposa correr grave riesgo si contina viviendo con el
marido. En verdad, Ticio ha intentado matar a su esposa, ha cometido atentado
contra su vida y, aunque no se haya caracterizado ningn delito, no por eso
ha dejado de estructurarse la causal que hoy nos ocupa.
El ejemplo propuesto, que hemos referido al parricidio, puede tambin
darse, modificndose al efecto, con relacin al delito comprendido en el Art.
378 Pn.; que por comodidad hemos venido llamando "homicidio privilegia-
do". Idntico razonamiento sera vlido para demostrar la existencia, en este
ltimo caso, de la causal 44 del Art. 145 C.
9)-Lesiones.
Las lesiones pueden ocasionarse con nimo de matar, o sin l. Si se logra
establecer la intencin de matar, las lesiones vienen a constituir -en el caso
que nos ocupa- homicidio o parricidio frustrado, o tentative de cualquiera
de estos delitos, con lo cual quedara perfeccionada la causal 4a de divorcio,
conforme a lo que acabamos de manifestar.
Pero el establecimiento del animus en juicio suele ser cosa harto difcil,
y por ello el legislator se ha visto en el caso de establecer una presuncin
legal de su existencia (Art. 19, inc. 29 Pn.)
Si no se conoce con seguridad la intencin delictuosa del agent en los
casos de tentative, se ha de estimar que sus actos se dirigan a cometer el
delito de menor gravedad entire aqullos que pudiera presumirse racionalmente
que iban dirigidos. (Art. 3, inc. 59 Pn.) As, el delito queda reducido a la
simple categora de "lesiones" y pierde, por ende, la naturaleza de "atentado
de uno de los cnyuges contra la vida del otro", que es la necesaria para
constituir- causa de disolucin del vnculo conyugal.
De esta manera, las lesiones producidas por un cnyuge al otro, no son
en s mismas causal de divorcio; mas, pueden dar origen a la causal 5a, si
son frecuentes, y a la causal 8a, si al hechor se impone la pena de presidio.
Se nos ocurre que la ley pec aqu por excesivo formulismo, por inmoderada
exigencia de prueba. Las mismas razones que hay para impedir que continen
la vida en comn el que compete atentado contra la vida de su cnyuge y
ste, son valederas para separar de su consorte al cnyuge que ocasion
lesiones graves una sola vez. Para los efectos de esta causal 4a debera, a
nuestro juicio, establecerse la presuncin contraria a la contenida en el Art.
39, inc. 59 Pn.: debera presumirse que el que ocasiona lesiones graves a su
cnyuge intent matarlo.
10)-Delitos por imprudencia.
Hemos visto que la razn de ser esta causal 43, es el peligro constant en
que viviria el cnyuge ofendido si continuase cohabitando con su ofensor.
La ley desprende este peligro de la propia intencin del hechor, de aqu que,
cuando sta falta, y aunque haya delito (que seria delito por imprudencia),
no se structure el atentado.
11)-Cmplices y Encubridores.
No slo son responsables de los delitos, nos dice el Art. 11 Pn., los auto-
res, sino tambin los cmplices y encubridores.
Son cmplices los que, no siendo autores, cooperan a la ejecucin del
hecho por actos anteriores o simultneos (Art. 14 Pn.), y son encubridores
los que, sin participar como autores ni cmplices pero teniendo conocimiento
de la perpetracin del delito, intervienen con posterioridad aprovechndose
de sus efectos y ocultando a las autoridades la existencia del delito o al
delincuente.
Nos preguntamos si la causal 4a del Art. 145 C. abarca nicamente a
los autores del atentado, o si puede hacerse extensive a los cmplices y an
a los encubridores de delitos frustrados o tentativas de delito contra la vida
de su cnyuge.
El cmplice es un cooperador evidentemente malicioso en la comisin
del delito. El encubridor es un hombre sin escrpulos que pretend sacar pro-
vecho personal de un crime ya cometido.
Dados los principios que ya sentamos al hablar de la naturaleza de la
causal 4-, somos de parecer que. la complicidad de uno de los cnyuges en
delito tramado contra la vida del otro, es causa suficiente para el divorcio.
La intencin que caracteriza a la participacin del cmplice, basta para que
podamos hablar de atentado, y el peligro en que, en lo sucesivo, ha de vivir
el cnyuge agraviado, merece la conjuracin que se persigue mediante el
divorcio.
No podemos decir lo mismo respect a los encubridores, cuya intencin
y cuyo inters no se hallan directamente ligados con la comisin del delito,
puesto que son posteriores a l.
12)-La Reforma propuesta.
La Comisin Revisora de los Cdigos, nombrada en marzo de 1942 por
el Poder Ejecutivo, propuso la reform de la causal que nos ocupa, asignn-
dole el No 39, en los siguientes trminos: "39)-Atentado de uno de los cn-
yuges contra la vida del otro, de los hijos de ambos o de los hijos de slo
uno de ellos". En la parte pertinente de la exposicin de motivos, razon as
su propuesta: "La causal 4a se amplia, porque es bastante obvio que no ni-
camente el atentado contra la vida del cnyuge es motivo para el divorcio,
sino el que se cometiere contra los hijos comunes de los casados o contra los
hijos de uno de ellos en pl caso de haber existido un matrimonio anterior,
en lo que atae a alguno de los esposos".
Estamos en este extremo de acuerdo con dicha Comisin. Disentimos en
cuestin de forma, porque, a nuestro juicio, la redaccin propuesta, grama-
ticalmente, slo abarca los casos en que uno de los esposos cometiere atentado
contra el otro cnyuge o contra todos los hijos comunes, o todos los propios,
o todos los de su consorte, cuando es evidence no haber sido tal la intencin
de los juristas comisionados.
Al razonamiento hemos de hacerle dos reparos. Dice que "es obvio que
no nicamente el atentado contra la vida del cnyuge es mnotivo para el
divorcio", y nosotros consideramos lo contrario: que es obvio que slo ese
atentado es motivo para el divorcio, porque la ley no establece otro. Se quiso
expresar -nos parece- que los atentados contra alguno o algunos de los
hijos, comunes o no, por tener suficiente entidad moral, deberan ser causes
de divorcio. Y, precisamente, por eso se propuso la reform, cuya esencia
consideramos acertada.
El otro reparo es el siguiente: se quiso especificar much y se especific
demasiado, porque la parte final del razonamiento que nos ocupa, da a enten-
der que la causal slo tendra aplicacin cuando se atentase contra hijos le-
gitimos que uno de los cnyuges hubo de anterior matrimonio. Y no creemos
tan restringido el propsito de los miembros de la Comisin.
* 59
CAPITULO VIII
CAUSAL QUINTA: GRAVES OFENSAS... ETC.
1-Trmino Genrico: Sevicia. 2-Naturaleza y Divisin de la
Sevicia. 3-Historia de la Causal. 4-Graves Ofensas o Fre-
cuentes malos Tratamientos de obra. 5-No se trata de dos
Causales distintas. 6-De las Ofensas. 7-Gravedad de las
Ofensas. 8-De los malos Tratamientos de Obra. 9-Fre-
cuencia de los malos Tratamientos. 10-Propuesta de la Co-
misin Revisora de 1943. 11-Criticas a la 'Reforma pro-
puesta.
1)-Trmino Genrico: Sevicia.
Bajo el nombre genrico de sevicia son conocidos en doctrine las ofensas,
violencias y malos tratamientos que a las veces se dan los cnyuges entire s.
Define don Joaqun Escriche, en su famoso Diccionario, el trmino sevicia,
diciendo que es "la excesiva crueldad; y particularmente los ultrajes y malos
tratamientos de que alguno usa contra una persona sobre quien tiene alguna
potestad o autoridad".
2)-Naturaleza y Divisin de la Sevicia.
El Derecho Cannico la divide en mera sevicia y sevicia atroz. La primera
consiste, segn el decir de don Luis F. Borja ("Estudios sobre el Cdigo Civil
Chileno", T. III, prr. 348), en "Continuas injuries graves que uno de los
cnyuges infiere al otro". La segunda, en "maltratos continues que pongan en
peligro la salud y la vida de la mujer" -o del hombre, agregaramos. (Id. Id.)
En el Derecho Cannico, la sevicia es causal de divorcio quoad thorum es
cohabitationem. Esta causal es reconocida por casi todos los pases cultos, y no
poda ser de otro modo, pues que la sevicia va directamente encaminada contra
la paz y el amor hogareos, en que se asienta la convivencia matrimonial.
Ambas formas de sevicia tienen la misma esencia: la crueldad. Pero, en
tanto, la mera o simple sevicia es ejercida contra el cuerpo, la atroz lo es con-
tra el alma: hiere al ofendido en sus sentimientos ntimos, su dignidad, su
orgullo, su educacin.
Debido a esta identidad de esencia entire las dos formas de sevicia, nuestro
Cdigo Civil comprende dos hechos diferentes en un solo nmero del Art. 145 C.
3)-Historia de la Causal.
Muy breve es, entire nosotros, la historic de esta causal.
El Cdigo Civil de 1839 la redacta as:
"3a)-Graves ofensas y frecuentes malos tratamientos de obra entire los
esposos".
Por la ley de reforms de 1902, se dej esta causal bajo el nmero 59,
con la redaccin que todava conserve: "5a)-Graves ofensas o frecuentes ma-
los tratamientos de obra".
Es de advertirse que antes, para que se estructurara plenamente la causal,
era menester la concurrencia de las dos formas de sevicia: la simple y la atroz.
El legislator de 1902, considerando sin duda que cualquiera de los dos hechos
-ofensas graves y malos tratamientos- aeusaba idntico desamor y la misma
falta de armona conyugal, determine que cualquiera de ellos fuese bastante
para dar origen a la disolucin del vnculo.
Suprimi el legislator de 1902 la locucin entiree los esposos" con que
conclua la redaccin anterior, por ser impropia e innecesaria e inducir a erro-
res de interpretacin. Impropia, pues "esposos" son quienes han celebrado es-
ponsales, y no quienes han contrado matrimonio. Innecesaria, porque a nadie
se le ocurrira que pudiese disolverse un matrimonio por actos de crueldad
ejercidos sobre uno de los conyuges, por un tercero.
Induca a errors de interpretacin, por cuanto, gramaticalmente, la locu-
cin entiree los esposos" puede interpretarse de dos modos: como reciprocidad
de malos tratos, o como simple existencia de los mismos. Y an cuando la ley
se refera a esta ltima, dejaba a la listeza de la tinterillada criolla, la puerta de
escape de la otra interpretacin.
4)-Graves Ofensas o Frecuentes Malos
Tratamientos de Obra.
Dos hechos diferentes, e independientemente el uno del otro, son los que
integran la causal.
Por un lado, las ofensas.
Por otro, los malos tratamientos de obra.
La Honorable Cmara de Tercera Instancia de lo Civil, en sentencia pro-
nunciada el 14 de septiembre de 1939, que aparece publicada en la Revista Ju-
dicial de dicho ao, a la pgina 525 sienta la siguiente doctrine:
"El NQ 59 del Art. 145 C. contiene dos causales de divorcio: la)-graves
ofensas de un cnyuge para el otro; y 2a)-frecuentes malos tratamientos de
obra. Si no ha podido prosperar una accin de divorcio fundada en la segunda
causal, s puede admitirse la accin y declararse el divorcio, apoyada aqulla
en la primera causal, si los hechos, por su naturaleza e intensidad, constituyen
ofensas graves, aunque no tengan el carcter de frecuentes".
5)-No se trata de dos Causales Distintas.
Aunque en las conclusions estamos de acuerdo con la Honorable Cmara,
nos atrevemos a hacer a esta doctrine un reparo que quiz no sea simplemente
terminolgico: el No 5 del Art. 145 C., no contiene dos causales de divorcio:
enumera las dos formas, los dos hechos por medio de los cuales la crueldad
de uno de los esposos puede trascender al mundo exterior y caer asi dentro
de la esfera jurdica. La causal es una sola: la sevicia. Pero sta tiene, como
hemos visto, dos medios de expresin: la injuria y el maltrato.
Si aceptsemos el criterio de la Honorable Cmara, tendramos que con-
cluir en que el legislator obr mal colocando dos causes de divorcio en un
mismo nmero, y que es pertinente separarlas, dndoles en la ley nmeros
distintos.
Pero no es as. La historic misma de la causal nos est diciendo que, a
travs de las ofensas y los maltratos, -meras manifestaciones- el legislator
veia una realidad subjetiva de grave naturaleza: la sevicia. No le interesaban
los hechos en si: le interesaba lo que estos hechos dejaban traslucir. Si ms
tarde el legislator dej de exigir la concurrencia de ambos hechos, fu, como
hemos dicho, porque le pareci que cualquiera de ellos era suficiente para
acreditar la crueldad del hechor. No trat de establecer dos causales diferentes,
sino de facilitar la prueba de una causal.
6)-De las Ofensas.
Segn el Diccionario de la Academia Espaola, ofender vale tanto como
"Hacer dao a uno fsicamente, hirindole o maltratndole. 2.-Injuriar de
palabra o denostar. 3,-Fastidiar, enfadar y desplacer".
De las tres acepciones sealadas, nuestro Cdigo se ha quedado con la
segunda. La primera acepcin se halla comprendida en los "malos tratamien-
tos de obra", y la tercera, que es la que empleamos cuando decimos "este olor
me ofende", result manifiestamente inaplicable.
Las ofensas se infieren generalmente de palabra. Son injuries o calumnias,
62
que tienden a lesionar la dignidad o el amor propio de las personas. Mas cabe
tambin la posibilidad de ofender de hecho, como sera el caso del marido que,
por ofender a la mujer, la inscribiese en la lista de prostitutes que lleva la Di-
reccin General de Sanidad para los fines de vigiancia profilctica.
La Honorable Cmara de 3a Instancia de lo Civil, en sentencia que a po-
nencia del Dr. don Flix Antonio Gmez pronunci el 15 de diciembre de 1939
(Rev. Judicial, 1939, pgs. 593 a 604) manifest que "es innegable que las
ofensas graves como causal de divorcio, equivalent a injuries graves, conside-
radas como delitos por los Arts. 410 y 411 Pn."
Sin negar lo anterior, nos parece del caso hacerle un respetuoso reparo:
restringe demasiado el concept de "graves ofensas". No vemos razn para
que stas no abarquen tambin el delito de calumnia, definido por el Art. 405
Fn. como la falsa imputacin de un delito de los que dan lugar a procedimiento
de oficio, cuando tal calumnia constitute delito grave. Las mismas razones que
hay para que las injarias graves se considered como "graves ofensas" en mate-
ria de divorcio, militan para dar esta calidad a las calumnias graves.
7)-Gravedad de las Ofensas.
Para que las ofensas constituyan causa de divorcio, es menester que sean
graves.
La ley no da al Juez una pauta para estimar la gravedad de las ofensas:
deja esta calificacin al recto criterio y buen tino de los funcionarios.
.A qu ha de tender el Juez para determinar la gravedad de las ofensas?
Esta es pregunta que no admite respuesta absolute: en vista de cada caso, el
Juez har su determinacin. Sin embargo, creemos possible formular algunas
normas de carcter muy general, que ayudarn a la calificacin de las ofensas.
la)-Ha de atenderse al ambiente en que viven los cnyuges. En el am-
biente de nuestros mesones se tolera, en el trato habitual, una series de expre-
siones que entire gente culta constituyen muy graves injuries.
2a)-Ha de atenderse a la cultural y posicin social de los cnyuges: ms
finura se exige siempre al ms culto, y si ste desciende a vulgaridades, es por
mviles poderosos, lo que hace concebir la idea de que es grave el desafecto
reinante en el hogar culto en que se dan esas ofensas.
3a)-Ha de atenderse al animus, a la intencin con que se profieren las
palabras o se realizan los hechos ofensivos. Hay quienes lesionan los sentimien-
tos de las personas animus iocandi, y an cuando todas las apariencias pudieran
inducir a career en la existencia de injuries, el Juez, en este caso, debe desesti-
mar el divorcio, ya que las palabras o los hechos no acusan sevicia.
4a)-La ley no exige, con respect a las ofensas, la frecuencia. Sin em-
bargo, a nuestro juicio, y como regla general, la frecuencia o la mera insistencia
o repeticin en las injuries, ayudan a determinar la sevicia. Ofensas aisladas
pueden constituir la causal; pero lo ms frecuente ser que tales ofensas aisla-
das no indiquen sino desequilibrios pasajeros del causante: tampoco entonces
procedera el divorcio, por la carencia o debilidad de conciencia con que se
profieren las injuries.
5a)-Ha de precaverse el Juez contra la excesiva susceptibilidad de al-
gunas personas -mujeres las ms veces- que hacen de simples regaos, in-
sultos crueles. No se puede seguir un criterio exclusivamente objetivo respect
a la gravedad de las injuries; pero tampoco se puede complacer susceptibilida-
des enfermizas en asunto tan grave como es la disolucin del vnculo matrimo-
nial. Este es uno de aqullos casos -limitados en nuestra legislacin- en que
el funcionario judicial deja de ser una mera mquina de aplicacin de los
Cdigos. Aqu la ley ha confiado en el sentido moral y jurdico de quienes
imparten justicia y, como "nobleza obliga", el funcionario ha de procurar
cumplir ese elevado deber con amplitud de conciencia, armonizando, en lo
possible, los aspects objetivo y subjetivo de la ofensa, para calificarla de grave
o simple.
En la Revista Judicial de Julio de 1931, en la pgina 388, aparece una
sentencia cuya sntesis doctrinal dice:
"No es causal de divorcio una injuria grave, tanto ms si fu proferida
en estado de ebriedad. Las ofensas graves deben inferirse con plena conciencia
y han de ser tales que por su naturaleza o repeticin hagan presumir la ex-
tincin del afecto entire los cnyuges".
La sentencia fu dictada por la Honorable Cmara de Tercera Instancia
con fecha 28 de julio de 1931.
Consideramos que una injuria pronunciada en estado de ebriedad, no acu-
sa sevicia, por cuanto la voluntad est harto debilitada por el abuso del licor.
8)-De los Malos Tratamientos de Obra.
Hemos dicho ya que los malos tratamientos de obra son de orden fsico: se
ejercen sobre el cuerpo de la victima, y no sobre su espritu.
Respecto a los malos tratamientos, no exige la ley que sean graves. Exige
que sean frecuentes.
Bofetadas, puntapis, lesiones, encierros, torturas materials, integran este
aspect de la causal que nos ocupa.
El atentado de uno de los cnyuges contra la vida del otro (causal 4a)
es tambin una forma de sevicia, como ya hemos dicho; pero si las lesiones
causadas por un cnyuge al otro no han sido con el nimo de quitar a ste la
vida, no se integra la causal 4a. Ni se integra tampoco la 5a, salvo que las le-
siones sean frecuentes.
Consideramos que los malos tratamientos graves, aunque no sean frecuen-
tes, implican una crueldad digna de tomarse en cuenta como para elevarlos a
la categora de causal de 'divorcio.
9)-Frecuencia de los Malos Tratamientos.
La frecuencia de estos malos tratamientos de obra, tambin ha de ser
apreciada por el Juez. Es cosa que la ley ha dejado a su prudent arbitrio.
Esta frecuencia se halla tambin relacionada con la gravedad de los malos tra-
tamientos: si stos son leaves, frecuencia significar muy poco lapso entire hecho
y hecho; a media que los malos tratos se agravan, el Juez ha de ser menos
exigente respect a la extension de tales lapsos, ya que, de lo que se trata en
el fondo, es de ver si la crueldad que un cnyuge ejerce contra el otro, pone
a ste en peligro de su salud o de su vida, y si es possible o no la convivencia
armnica de los esposos.
10)-Propuesta de la Comisin Revisora de 1943.
La Comisin Revisora de 1943, bajo el No 49, redacta la causal en esta
forma:
"Injuria grave, trato cruel y malos tratamientos de obra, si con stos pe-
ligra la vida del cnyuge que los sufre o se hace impossible la paz y el sosiego
domsticos".
En la exposicin de motivos, los juristas revisores asientan estos dos
prrafos:
"La causal 5a vigente habla de "graves ofensas", las que, conforme al Pn.,
se llaman injuriess". Es por eso, que la Comisin adopta mejor este trmino
jurdico, el cual abre una mayor amplitud al criterio del Juez, para juzgar de
la procedencia del divorcio en la apreciacin de la gravedad de la ofensa que
implique la injuria. Adems, se emplea la palabra, as, en singular, porque en
muchos casos basta un nico hecho de esa naturaleza para hacer insoportable
la vida conyugal.
"Los malos tratamientos de obra bien pueden ser un motivo para el di-
vorcio, aunque no sean frecuentes, como si, cada vez que hubieran ocurrido,
aunque no con frecuencia, hubieran puesto en peligro la vida del cnyuge,
vctima de ellos. Es el criterio del Juez el que ha de apreciar los hechos en
este caso como en el anterior".
11)-Crticas a la Reforma Propuesta.
No es feliz la reform propuesta. Amerita objeciones tanto de fondo como
de forma, y abundantes. Empezaremos por las primeras:
a)-"Injuria" es "toda expresin proferida o accin ejecutada en des-
honra, descrdito o menosprecio de otra persona", segn definicin del Cdigo
Penal (Art. 410 Pn.) Pero aunque la definicin, como tal, pudiese abarcar
la imputacin de un delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio,
pues con ella la persona imputada sufre deshonra, descrdito o menosprecio,
tal imputacin en ningn caso constitute delito de injuria: si es verdadera, no
"exime de la pena", como dice el Art. 409 Pn., sino que no constitute delito
alguno; si es falsa, la imputacin integra la figure delictiva llamada calumnia,
definida por el Art. 405 Pn.
Si Ticio hace la falsa aseveracin de que su mujer, Lesbia, ha hurtado o
robado fuertes sumas de dinero, no tendra sta razn para considerarse gra-
vemente ofendida? Nos parece indiscutible que, conforme al texto hoy vigente,
Lesbia podra pedir y obtener el divorcio por la causal 5a. En cambio, confor-
me al texto que propone la Comisin, no podra, por inexistencia de injuria.
Lejos de dar con esta ms libertad de criterio al juez, como afirma la exposi-
cin de motivos, slo se lograra restringir, sin fundamento filosfico alguno,
el contenido de la causal.
b)-Tal como se redacta la propuesta reform, la causal constara de 3
elements concurrentes. Para que el divorcio pudiese decretarse conforme a
ella, seria menester que se diesen los tres extremos: "injuria grave, trato cruel
y malos tratamientos de obra". No otra cosa indica la conjuncin copulativa
"y", cuyo fin en la coordinacin "viene a ser lo que la operacin de sumar
en Matemticas", segn puede leerse en la pgina 290 de la Gramtica de la Len-
gua Espaola (Nueva edicin, reformada. Madrid, 1931, Espasa-Calpe S. A.)
Y an ms: para que se diese la causal, no slo sera menester la concurrencia
de los tres elements, sino tambin que el ltimo, los malos tratamientos, pu-
siera en peligro la vida de quien los sufre o hiciera imposibles la paz y el
sosiego domsticos.
No se quiso, deducimos de los prrafos copiados de la "exposicin de
motivos", restringir a muy pocos casos, por exigencia de tantos elements, la
aplicacin de la causal 5.
c)-Ya hemos visto en el prrafo marcado con la letra a) que el trmino
"ofensas" es ms amplio que la voz injuriess", por cuanto tambin abarca a
la calumnia. Hoy nos queremos referir a otro aspect de la misma locucin
"injuria grave", empleada as, en singular, por los juristas revisores. Ellos
nos dicen en su "exposicin de motivos" que tal expresin "abre una mayor
amplitud al criterio del juez, para juzgar de la procedencia del divorcio, en la
apreciacin de la gravedad de la ofensa que implique la injuria". Sin embargo,
no vemos cmo pueda ser as. Para juzgar de la gravedad de las ofensas, con-
forme a la legislacin vigente, no tiene el Juez pauta alguna. A su criterio
queda la calificacin de la gravedad, sin traba de ninguna clase. Cmo, pues,
ampliar esta libertad por ningn rumbo restringida? En cambio, sobre el con-
cepto de injuriess graves", el Art. 411 Pn. da normas que, no obstante ser
muy generosas y amplias, son normas a las cuales debe atenerse el juzgador
para calificar la gravedad. El magistrado, pues, que hoy no est sujeto a canon
alguno y es en este sentido completamente libre de arbitrio, quedara sujeto a
una disposicin taxativa.
d)-El hecho de emplearse en la ley la expresin "injuria grave", en sin-
gular, no sera para aplicarse slo en esos "muchos casos" en que, segn la
Comisin, bastaa un nico hecho de esa naturaleza para hacer insoportable la
vida conyugal". Sera para aplicarse siempre que hubiera injuria grave, dado
que la ley no exigira ms para otorgar el divorcio. El Juez no podra decir:
"en este caso no basta una injuria grave", porque saldra con ello de sus atri-
buciones jurisdiccionales para convertirse en legislator.
c)-El segundo trmino de la enumeracin, nada agrega a la causal, por-
que el "trato cruel" se ejerce, o de palabra (graves ofensas), o de hecho (ma
los tratamientos). Como no quiera con la expresin abarcarse toda la sevicia,
porque entonces se hara innecesaria la causal que estudiamos en el capitulo
anterior, y que la Comisin Revisora tambin asienta por separado.
Y, para concluir estos apuntes crticos, tres reparos gramaticales:
a)-El inciso debera iniciarse con el artculo "la", por la necesaria co-
rrespondencia con el inciso primero que dice: "La ley reconoce como causes
de divorcio... Injuria grave, etc." y porque los dems numerales, en su gran
mayora, comienzan tambin por un artculo determinado.
b)-El verbo hacer debera ir en plural, porque se refiere a dos sustan-
tivos: paz y sosiego;
c)-Pero estos trminos son sinnimos conforme al Diccionario de la
Lengua, y el uso de ambos es una redundancia, vicio que conviene evitar en
las leyes.
CAPITULO IX
LA EBRIEDAD ESCANDALOSA Y CONSUETUDINARIA
DE CUALQUIERA DE LOS CONYUGES
1-Historia de la Causal. 2-Concepto de Ebriedad. 3-Requisi-
tos de la Ebriedad como Causal de Divorcio. 4-Ebriedad
Consuetudinaria. 5-Ebriedad Escandalosa. 6-La Causal es,
literalmente interpretada, incomplete. 7-La Causal Admite
Interpretacin Amplia. 8-Ebriedad y Locura.
1)-Historia de la Causal.
Redacta asi el legislator la causal 6a del Art. 145 C.:
"La ebriedad escandalosa y consuetudinaria de cualquiera de los cnyuges".
Fu establecida esta causal por la Ley de Divorcio Absoluto: no aparece,
pues, en las ediciones del Cdigo Civil anteriores a la de 1904, ya que, como he-
mos dicho, hasta entonces se agreg al Cdigo lo relative al divorcio. La re-
daccin permanece igual a la originaria, a excepcin del artculo "la" con que
se inicia, el cual sustituy a la palabra "por".
2)-Concepto de Ebriedad.
El Diccionario de la Real Academia Espaola (15a Edic.) no define direc-
tamente la palabra ebriedad, mas remite al consultant a la voz "embriaguez",
de la cual da dos acepciones:
"la-Turbacin pasajera de las potencias, dimanada de la abundancia con
que se ha bebido vino u otro licor. 2a-Enajenacin del nimo".
Nuestra ley se refiere a la primera de las acepciones, como tendremos oca-
sin de ver. Sin embargo, a nuestro juicio, cuando los fundamentos morales
de la embriaguez entendida como "enajenacin del nimo" tengan la misma
entidad que la ley ha tomado en cuenta para declarar como causal de divorcio
el abuso constant del licor alcohlico, el Juez ha de aplicar un criterio ms
amplio, y tomarla en cuenta como causa eficiente de la disolucin del vnculo
matrimonial.
4)-Requisitos de la Ebriedad como
Causal de Divorcio.
La ebriedad, como causal de divorcio, ha de reunir dos requisitos funda-
mentales: ser consuetudinaria, y ser escandalosa. No importa quin de los cn-
yuges sea el ebrio escandaloso y consuetudinario: cualquiera de ellos da dere-
cho al otro a impetrar la causal. (R. J. Dic. 1912, pg. 556).
4)-Ebriedad Consuetudinaria.
Por Decreto Legislativo de dieciocho de mayo de 1895, se estableci un
concept legal de los trminos "ebrio consuetudinario". En efecto, el Art. 19
de dicha disposicin reza:
"La persona que ha contrado el hbito de tomar licores alcohlicos, hasta
el punto de embriagarse, o sea el ebrio consuetudinario..."
De tal manera que la calidad de consuetudinaria de la embriaguez, consta
de dos elements: del "hbito" de tomar licores alcohlicos, y del llegar por
este camino a la embriaguez.
El mismo artculo a que nos venimos refiriendo, contina:
"Es ebrio consuetudinario:
19)-El que se embriaga con frecuencia, aunque dilate pocas horas en el
estado de embriaguez;
29)-Aqul cuya embriaguez dure various das, aunque esto suceda con
intervalos de semanas o meses; y
39)-El que por consecuencia del abuso de bebidas alcohlicas, aunque
sea a largos intervalos, est sujeto a esa especie de enajenacin mental llamada
"delirium tremens".
Es taxativa la enumeracin apuntada? No pueden darse, fuera de ella,
casos de ebriedad consuetudinaria? Opinamos que no: fuera de ella no hay
casos. Entonces, cabra preguntarnos, a qu el legislator define y enumera?
Porque la definicin tiene por objeto contemplar todos los casos posibles, y
si ellos ya estn contemplados en la enumeracin, una u otra viene a ser
innecesaria.
La objecin se destruye fcilmente al analizar el contenido de la enumera-
cin. Hemos visto ya que los caracteres de la consuetudinareidad son el hbito
y el exceso embriagante; notamos, en consecuencia, que la enumeracin lo que
ia hecho es agregar, por razones de tica y utilidad, algunos casos que en rigor
no correspondent a la definicin, pero que conviene similar a la ebriedad con-
suetudinaria: son los casos 29 y 39. El caso lo nicamente tiene por objeto
evitar dudas, pues, aunque la embriaguez dure poco, ha de tomarse en cuenta
como consuetudinaria. "Aquel cuya embriaguez dure various das", aunque no
tenga el hbito muy marcado, es ebrio habitual. As, aunque entire una y otra
ebriedad deje transcurrir semanas o meses, la ley lo asimila a la calidad de'
ebrio consuetudinario. Y el que sufra delirium tremens, forma de enajenacin
mental, aunque sus excess alcohlicos sean a largos intervalos, es decir, aun-
que no sea, en realidad, habitual en l cometer dichos excess. As, lo que no
estaba contemplado en la definicin, viene a tomar, por virtud de la enumera-
cin, la categora de lo definido.
5)-Ebriedad "Escandalosa.
Aqu hemos de repetir lo que dijimos respect al adulterio escandaloso
del marido, y es que la palabra "escndalo" no ha de tomarse como desvergen-
za, desenfreno, alboroto, tumulto, ruido, etc. (que son acepciones que trae
el Diccionario de la Lengua) sino como conocimiento por parte de los dems,
que induzca a stos a pensar mal del ebrio. Basta, pues, el conocimiento p-
blico, cuya extension e intensidad corresponder al juez apreciar a su arbitrio,
en presencia de las pruebas, para que esta calidad complete la causal de divor-
cio. Y el fundamento es lgico: este conocimiento por parte del pblico, de
la ebriedad consuetudinaria de un cnyuge, induce al otro a vergenza cons-
tante, a descrdito y molestias sumas. Sobre las incomodidades que significa
el hecho de tener un ebrio en casa, cae el sufrir desprecios y penas en las
relaciones sociales.
6)--La Causal es, literalmente interpretada, Incompleta.
Literalmente interpretada, la causal a que aludimos es incomplete, por
cuanto nicamente abarca las turbaciones mentales pasajeras, producidas por
el abuso de licores, siendo, como es, que las llamadas drogas heroicas produce
en el nimo anlogos efectos de enajenacin, y pueden ser tan habituales y
escandalosas como la ebriedad.
7)-La Causal Admite Interpretacin Amplia.
Ya apuntamos nuestra idea al respect: la causal admite interpretacin
amplia, y para los casos de toxicomana a que nos referimos en el prrafo
anterior, nos parece que el Juez ha de aplicar ese criterio amplio, concediendo
el divorcio por ebriedad, si la toxicomana reune las caractersticas de habitua-
lidad y escndalo.
Los fundamentos ticos vienen a ser los mismos en uno y otro caso: lo
insoportable de la vida conyugal con un vicioso, y la vergenza que ello original.
En cuanto a razones literales, nos parece que en este caso es aplicable el segun-
do de los concepts de embriaguez de que habla el Diccionario de la Lengua:
el de "enajenacin del nimo", ya que hay una verdadera embriaguez debido
al abuso de drogas como la cocana, la morfina, la marihuana, etc.
8)-Ebriedad y Locura.
Al estudiar el Art. 152 Pr., veremos la relacin existente entire la ebriedad
y la locura con respect al divorcio.
CAPITULO X
CAUSAL SEPTIMA: ABANDON.
1-Historia. 2-Concepto 3-Requisitos Necesarios para que el
Abandono Constituya Causal de Divorcio. 4-Voluntariedad.
5-"... Y de hecho..." 6-Imputabilidad a uno solo de los
Cnyuges. 7-Por espacio de seis meses. 8-El Abandono es
parte de la Causal 3a. 9-Reforma Propuesta y sus Razones.
10-Criticas a la Reforma Propuesta.
1)-Historia.
Naci esta causal de divorcio, en nuestro pas, por ley de 5 de abril de
1900, como un agregado a la causal 11a de la ley de Divorcio Absoluto de
1894. Rezaba dicha causal 11a: "Por homicidio en alguno de los hijos". La
ley de 1900 a que hemos aludido, la modific as: "l11)-Por homicidio en
alguno de sus hijos o por abandonar un cnyuge al otro por espacio de un
ao".
Al informar, el 28 de febrero de 1900, sobre el respective proyecto de ley,
dijo la Corte Suprema de Justicia: "Se trata, en dicho proyecto, de establecer
una nueva causal de divorcio, adicionando la causal 11a del Art. 29 de dicha
ley, en esta forma: "por abandonar un cnyuge al otro por espacio de un ao".
El tiempo propuesto es suficiente para convencerse de que el afecto conyugal
se ha extinguido: es, pues, acceptable, la nueva causal; pero tambin es con-
veniente suprimir en la fraccin 6a del mismo Art. 20 las palabras que dicen:
"y abandon de su esposa"; porque tal como se propone la reform en todo
caso el abandon es motivo suficiente para obtener el divorcio; salvo que la
Honorable Asamblea juzgue que en el caso de la causal 6a no debe aplicarse
el procedimiento propuesto en el proyecto". (Rev. Judicial, T. VI, N9 2, 19
de Ag. de 1900).
Al promulgarse la ley, quedaron contemplados, en el mismo numeral, dos
mviles de naturaleza bien distinta. La Comisin reformadora del Cdigo Ci-
vil lo reconoci, sin duda, y, dndole el ordinal 79, redact as la causal: "7a)-
El abandon voluntario y de hecho que uno de los esposos haga del otro por
espacio de un ao". Esta reform fu puesta en vigor por ley de 4 de agosto
de 1902. Por ley de 30 de marzo de 1906, publicada en el Diario Oficial de
16 de abril del mismo ao, se redujo de un ao a seis meses el lapso necesa-
rio para que el abandon fuese causa de divorcio.
Cuando, el 20 de marzo de 1906, la Corte Suprema inform sobre el
proyecto de ley respective, presentado a la Honorable Asamblea por el Diputado
Dr. Dionisio Aruz, dijo el alto Tribunal:
"Las razones en que el seor Representante Dr. Aruz funda su proposi-
cin son muy atendibles. Los trminos que la ley fija para que proceda el di-
vorcio por abandon o separacin absolute, son, en realidad, demasiado largos,
y dificulta la disolucin legal de un vnculo que en tales casos est de hecho
disuelto, pues cuando uno de los cnyuges abandon al otro, cuando ambos
estn separados en absolute, es porque falta el amor, base fundamental del
matrimonio".
"El divorcio se ha establecido para los matrimonios en que, por motivos
graves, la vida comn de los esposos se ha hecho impossible, y si se quiere
que aquella institucin produzca todos sus beneficiosos resultados, debe re-
glamentarse convenientemente, pero sin poner trabas que en determinados casos
la desvirtan".
Desde 1906 hasta hoy, la redaccin de esta causal 7a no ha vuelto a sufrir
modificaciones.
2)-Concepto.
Del "Diccionario Tecnolgico de Jurisprudencia, Economa y Legisla-
cin", dirigido por don Pedro B. Pujol, tomamos el apunte siguiente, que
-coincide con la definicin que Escriche da en su conocida obra:
"Abandono, la acepcin. La dejacin o desamparo que uno hace, sea de
una persona a quien deba cuidar, sea de una cosa que le pertenece, sea de
una accin que haba entablado en justicia. De la propia definicin se infiere
que el abandon es unas veces la dejacin de un derecho, y otras el incum-
plimiento de un deber".
La Real Academia define:
"Abandono. m.-Accin y efecto de abandonar o abandonarse". "Aban-
donar tr:-Dejar, desamparar a una persona o cosa. 2-No hacer caso de ella".
No hay definicin de abandon en nuestro Cdigo Civil; mas en el de
Procedimientos Civiles encontramos un indicio de lo que el legislator pudo
comprender en este vocablo. En efecto, el Art. 581 Pr., nos habla de un reque-
rimiento personal al demandado por abandon "para que cumpla con la obli-
gacin de vivir con el cnyuge abandonado", con lo cual nos da a entender
que el abandon consiste en el incumplimiento del deber de vivir con su cn-
yuge, que hace voluntariamente uno de los esposos.
Cabra preguntarse si para considerar la existencia del abandon fuera
suficiente el incumplimiento del deber de cohabitacin, si no sera necesario
el incumplimiento absolute de todos los deberes conyugales, inclusive aqu-
llos de naturaleza econmica.
Estimamos suficiente el incumplimiento del deber de cohabitacin acha-
cable a uno slo de los cnyuges, porque este deber es primordial en el
matrimonio.
En 1903, la Cmara de 3a Instancia manifest, en sentencia que se halla
publicada en la Revista Judicial del mes de Julio de ese mismo ao, a la
pgina 99, lo siguiente:
"El concept de abandon como causal de divorcio, comprende no slo
el abandon del domicilio conyugal, sino tambin el caso de que un cnyuge
arroje al otro del hogar dejndolo abandonado a sus propias fuerzas en
la sociedad".
Tal criterio nos parece ajustado a derecho. El cnyuge arrojador deja
as de cumplir un deber de tal modo inherente al matrimonio -el de la con-
vivencia- que su no cumplimiento hace desaparecer, de hecho, el matrimonio
mismo.
3)-Requisitos Necesarios para que el Abandono
Constituya Causal de Divorcio.
De los trminos en que est redactada la disposicin pertinente, se infiere
que no siempre el abandon es causal de divorcio. Para serlo, require la pre-
sencia de ciertos elements. Ha de ser:
a)-voluntario;
b)-de hecho;
c)-imputable a uno solo de los cnyuges;
d) -por espacio mnimo de seis meses.
Estudiemos por separado estos elements.
4)-Voluntariedad.
Del concept que hemos dado respect a causa o causal de divorcio, vamos
a extraer hoy la primera consecuencia. Dijimos que, en el fondo, la causal de
divorcio es, o un hecho ilcito o inmoral en s mismo, o la resultante de un
hecho ilcito o inmoral. Por donde tiene el divorcio double aspect: por un lado
se dicta para evitar el sostenimiento de hogares ficticios; por otro, tiene un
carcter semejante al de la pena.
De aqu que, a nuestro modo de ver, la voluntariedad exigida en el aban-
dono como causa de divorcio es la misma a que se refiere el Cdigo Penal, o
importa los elements de conciencia y libertad.
El loco o demente que abandonare a su esposa, no podra considerarse
como culpable de abandon para los efectos del divorcio, ni ste podra decre-
tarse con base en tal hecho, pues no habiendo conciencia de parte del hechor,
tampoco hay voluntad. Consideramos que la prueba de la locura o demencia
bastara para destruir la presuncin legal de abandon a que se refiere el Art.
581 Pr., y no podra decretarse el divorcio, an cuando faltasen los dems re-
quisitos que el Art. 152 C. exige para que la locura de uno de los cnyuges
impida la disolucin del vnculo matrimonial.
Ticio, military, vive con su esposa Ligia. Obedeciendo ordenes superiores,
trasldase l a otra ciudad. Como su consorte se opone a seguirlo, Ticio hace
uso del derecho que le confiere el Art. 183 C., inciso segundo, y deja de sub-
venir a todas las necesidades de Ligia. En el caso planteado hay abandon,
puesto que hay desamparo de la consorte, incumplimiento de los deberes con-
yugales; pero el abandon no alcanza a constituir causal de divorcio por falta
de libertad en la determinacin de Ticio. Nosotros diramos, por el contrario,
que ha sido Ligia quien abandon a Ticio, pues, entire sus deberes conyugales,
estaba el de seguir a su marido y, por no cumplir con esta primera obligacin,
ha dejado de cumplir la fundamental, de convivencia, en forma voluntaria y
de hecho.
Por qu, para que el abandon constituya causal de divorcio, exigi el
legislator que fuera voluntario? Porque el divorcio tiene por objeto la di-
solucin del vnculo conyugal en aquellos casos en que ya no hay mutuo aprecio
entire los esposos, ni nimo de seguirlo siendo. Y cuando el abandon carece
de voluntariedad, no puede presumir el legislator la existencia de ese estado
normal.
Volviendo a la sentencia que citamos en la parte final del prrafo 29 de
este capitulo, diremos, con relacin a la voluntariedad, que cuando un cn-
yuge arroja al otro del domicilio conyugal, est faltando a' sus deberes. Del
cnyuge arrojado no se podra decir que "voluntariamente" est faltando a
la obligacin de vivir con su consorte. Esta voluntariedad s que se halla en la
actitud del cnyuge arrojador, a menos que ste sea loco o demente.
5)-"... y de Hecho".
El abandon es una omisin, no propiamente una accin. Omisin del
cumplimiento del deber de convivencia que involucra el estado matrimonial.
Pero, no obstante ser una omisin, el abandon se manifiesta por una accin,
sea la de dejar el hogar conyugal, sea la de arrojar de l al cnyuge. La
expresin "de hecho" empleada por nuestro Cdigo Civil, parece indicar que
el abandon ha de manifestarse por hechos externos que lo hagan visible y
verificable. Dada la naturaleza del deber de convivencia, no comprendemos cmo
pudiera faltarse a l sin que tal omisin se manifestara por alguno de los hechos
positivos que acabamos de mencionar. Por otra parte, la ley, de cualquiera
naturaleza que sea, tiende a regular situaciones con manifestacin externa,
pues el legislator no podra introducirse al fuero interno de cada hombre
para normar sus pensamientos y sentimientos ocultos y sus impulsos volitivos
inhibidos. En sntesis: nos parece innecesario que el legislator exija as un
requisito que, por la propia naturaleza de la ley, es comn a todas las si-
tuaciones normadas y, por la propia naturaleza del abandon, no podra faltar
an cuando la ley se abstuviera de mencionarlo.
Pudiera, acaso, estimarse, que la locucin adverbial "de hecho" opnese
a la expresin "de derecho"; pero es el caso que no existe en nuestra legis-
lacin ningn abandon de derecho, ni podra existirlo, porque el abandon
es un incumplimiento de obligacin, como arriba hemos dicho, y si la ley
release de la obligacin de convivencia (como ocurrira, v. gr., en un di-
vorcio relative pronunciado en conformidad a leyes anteriores, o en la se-
paracin provisional de los casados que ha de decretar el Juez en las situa-
ciones a que se refieren los Arts. 150 C. No 1 y 578 Pr. No 1), mal podra
hablarse de incumplimiento de una obligacin que no existe.
En sntesis, y salvo ms informada opinion, consideramos que la locucin
"de hecho" nada agrega a la nocin del abandon y, en consecuencia, conviene
suprimirla de la causal 7a.
6)-Imputabilidad a uno solo de los Cnyuges.
La causal dice: "abandono... que uno de los cnyuges haga del otro..."
Es, pues, uno el cnyuge que abandon. El otro es abandonado..
Ya hemos indicado que a nuestro parecer el abandon es, en esencia, una
omisin. Pero que se manifiesta por hechos.
Distinto el caso de la separacin: sta es un estado, vale decir, un hecho
que no se realize de una vez, sino que permanece y se extiende en el tiempo.
Puede ser la resultante de un abandon, entendido ste como el acto con que
se inicia la no-convivencia de los cnyuges, y que realize uno de ellos.
Por esta razn el abandon implica agravio y culpabilidad, y no as la
separacin absolute, en que ambos cnyuges se reputan inocentes. (Arts. 151
C., Inc. 79).
7)-Por espacio de seis meses.
Antes, el abandon, para elevarse a la categora de causal de divorcio,
haba de durar, al menos, un ao. Vimos ya que en abril de 1906, entr en
vigor la disposicin que reduca ese trmino a seis meses. Consider el le-
gislador que seis meses de no vivir juntos los cnyuges, tenan la suficiente
elocuencia respect a la calidad del hogar que afectaban. Este tiempo ha
sido considerado por nuestros juristas como mnimo, aunque la ley no lo
manifiesta.
A media que se alarga el tiempo del abandon, expresan, crecen las
razones que inducen a career que el matrimonio no est bien avenido. Se vi-
goriza el motivo que el legislator tom en cuenta para dictar esta disposicin.
La jurisprudencia de nuestros tribunales, que en otros puntos no anda
muy acorde, en ste mantiene uniformidad.
Reza el Art. 147 C.: "Las causes de divorcio absolute se extinguen por
el perdn expreso o presunto del cnyuge agraviado".
"Se presume de derecho que ha intervenido el perdn, siempre que el
cnyuge inocente no haya entablado su demand de divorcio absolute dentro
de cuatro meses despus de haber tenido noticia cierta de aqullas".
Nuestros Magistrados, con insistencia, han sostenido que el anterior pre-
cepto no es aplicable a las causales que se perfeccionan por el transcurso del
tiempo y consideran como tales el abandon y la separacin absolute.
Nos referiremos ampliamente a la jurisprudencia del caso al hablar del
perdn expreso o presunto, en el captulo XVI, que titulamos "Extincin de
las Causales".
8)-El Abandono es parte de la Causal 3a.
Vale la pena recorder aqu que el abandon, adems de ser, cuando
concurren las caractersticas sealadas, una causa de divorcio, es parte de
otra causa; la 3a; adulterio del marido con escndalo pblico o con abandon
de la mujer. En este ltimo caso, no debe el Juez exigir al abandon todos los
requisitos mencionados atrs. Bastar con que exista y sea voluntario, aunque .
no se haya consumado por espacio de seis meses o ms, pues tiene aqu ni-
camente la funcin de agravar el adulterio del marido.
9)-Reforma Propuesta y sus Razones.
La Comisin Revisora nombrada en 1943 propuso la siguiente redaccin
para este inciso:
"El abandon malicioso y de hecho que uno de los cnyuges haga del
otro por espacio de seis meses".
Y en la correspondiente Exposicin de Motivos express:
"En la causal 79 se ha sustituido el trmino "voluntario" aplicado al
abandon por el de "malicioso". El abandon por seis meses y an ms tiem-
po, bien puede ser voluntario, sin alcanzar a constituir un motivo de divorcio
realmente just, ya que en ms de algn caso, se alcance a estimar que as
lo exigan circunstancias favorables al mantenimiento del bienestar en la vida
matrimonial, aunque impuesto al cnyuge que se queje de l. La voluntarie-
dad que la causal vigente visa, no ha sido otra que la maliciosa, a la que se
refiere el ilustre comentarista Corzo, al decir: "que el abandon ha de ser
emprendido sin causa y mantenido sin objeto".
10)-Criticas a la Reforma propuesta.
A esto objetamos que si el abandon es impuesto por las circunstancias,
ya no es voluntario por falta de libertad en la determinacin del agent. Asi,
pues (la crtica al adjetivo "voluntario" es improcedente, y el cambio de este
vocablo por el trmino "malicioso", ni agrega ni quita alcances a la dispo-
sicin a que nos referimos.
La repeticin de la frase adverbial "de hecho", estimamos que es inne-
cesaria, por las razones que hemos sealado en el prrafo 59 de este captulo.
CAPITULO XI
CAUSAL OCTAVA: EL HABER SIDO CONDENADO CUALQUIERA
DE LOS CONYUGES POR DELITO COMUN, A LA PENA DE
PRESIDIO U OTRA MAS GRAVE.
1-Historia de la Causal. 2-Se trata de Condena por Delito
Comn. 3-Fundamentos de la' Causal. 4-La Condena ha
de ser a Presidio u otra Pena ms grave.
1)-Historia de la Causal.
Esta causal fu introducida a nuestra legislacin por la ley de reforms al
Cdigo Civil, de 4 de agosto de 1902.
Puede afirmarse que no tiene historic en el derecho national; no ha sido
cambiada una sola coma a su redaccin desde que fu establecida la norma.
La Comisin Reformadora de 1902, en el comentario respective a esta
reform, no hace mencin siquiera de esta causal que agreg a las entonces
existentes.
El Dr. Simen Eduardo, en sus "Comentarios al Proyecto de Reformas
al Cdigo Civil", publicados durante 1906 en el "Foro del Porvenir", T. IV,
No 1, recientemente reproducidos por el Dr. Jorge Sol Castellanos en la Re-
vista "Fas et Jus", ios informa:
"Los cdigos espaol e italiano sealan como causal la condena del cn-
yuge a cadena perpetua; el ruso, la degradacin civil respect del que ha sido
condenado a trabajos forzados o destierro a Siberia; el francs, la pena aflic-
tiva; el chileno, la condenacin de uno de los cnyuges por crime o simple
delito; los de Portugal, Sajonia y otras naciones, reconocen motivos anlo-
gos... ", etc.
Probable es que el reformador de 1902 se haya inspirado en esas fuentes
que cita el Dr. Eduardo, para incluir en nuestra ley la causal que nos ocupa;
mas, es de lamentarse el silencio que observ al no razonar este punto: su
informacin habra resultado muy valiosa para la historic jurdica salvadorea.
2)-Se trata de Condena por Delito Comn.
Lo primero que advertimos es que aqu la ley se refiere a condena im-
puesta por delito comn, por contraposicin al delito politico.
Ha presumido el legislator, inspirado a este respect en la doctrine de
Garfalo, que el delito comn es cosa propia de criminals, en tanto el poltico
lo es de polticos desafortunados, que perdieron la partida en el juego aleatorio
de los intereses palaciegos. Todava consideraron los autores de la ley que
los delitos polticos suelen estar inspirados por mviles de bien o mal enten-
dido patriotism, mas, en todo caso, tienen una gnesis noble, mientras los
delitos comunes acusan, generalmente, perversidad del agent.
Asi y todo, no nos parece bien establecida la diferencia de alcances que,
respect al divorcio, da la ley a ambas classes de delitos. De lo que se trata
aqu no es de castigar: si el haber sido condenado uno de los cnyuges a la
pena de presidio u otra ms grave, se eleva a la categora de causal de divor-
cio, es porque la condena hace impossible, por un tiempo muy largo, la
vida en comn de los esposos, imposibilitando as el cumplimiento de todos
los deberes que impone el matrimonio. Y esto ocurre no slo por la condena
que se hace en virtud de un delito comn, sino tambin por la que se pro-
nuncia contra el autor de un delito politico.
Por otra parte, bien sabemos -y nuestra historic national facility muy
dolorosas pruebas de este aserto-, que mviles bastardos como la ambicin
de mando o de granjeras, suelen inclinar a los hombres, so pretexto de los
ms nobles y patriticos ideales, a la comisin de delitos politicos.
En rigor, dentro de los delitos comunes caben tanto los pblicos, que
dan lugar a proceder de oficio, como los privados, cuya persecucin no
procede sino a instancia de parte. Pero la causal 5a no comprende estos l-
timos delitos, pues ninguno de los privados que reconoce nuestro Cdigo
Penal, es reprimido con sanciones tan graves como el presidio o la muerte.
Los delitos "puramente militares" y los de hacienda, sujetos a fueros es-
peciales, no han de considerarse como 'delitos comunes para los efectos de
esta causal.
3)-Fundamentos de la Causal.
Ya dejamos expresado uno de los fundamentos de esta causal 8a, el cual
es la imposibilidad de que el cnyuge condenado a presidio u otra pena ms
grave, cumpla, durante much tiempo, los deberes inherentes a su estado.
Pero esta razn es valedera nicamente para el caso de que haya reo present
y, adems, result igualmente aplicable al caso del condenado por delito poli-
tico, que est excluido -sin razn plausible a nuestro ver- de la causal en
studio.
Hay an otra razn, que es de orden moral. El legislator no ha querido
obligar a nadie a llevar vida matrimonial con un ser perverso. Y ya expresa-
mos que, a juicio de los padres de la ley, el delincuente poltico no es un per-
verso, sino un fracasado.
Refirindose a este ltimo fundamento, escriba el Dr. Simen Eduardo
en el artculo que citamos atrs:
"Por qu la Comisin se limit a los delitos penados con prisin superior
u otro ms grave? Hay hechos que tienen sealadas penas inferiores y que
no por eso dejan de ser un motivo suficiente para la incompatibilidad de la
vida comn o el ejercicio de la autoridad domstica, que revelan en el delin-
cuente much perversidad".
Este reparo nos hace pensar que la indicada Comisin, para establecer esta
causal 8a, di preferencia al primero de los fundamentos sealados, probable-
mente en atencin a su mayor objetividad y a la presuncin de que el legislator
ha penado con mayor rigor los hechos de mayor gravedad.
4)-La Condena ha de ser a Presidio
u otra Pena ms grave.
El Art. 16 Pn. establece la escala general de penas, tanto principles como
accesorias, y no cita sino un castigo mayor que el de presidio: el de muerte.
El Art. 21 Pn. nos dice que al condenado a muerte se le notificar la con-
dena 48 horas antes de la ejecucin.
A qu, pues, establecer que la condena a muerte sea causal de divorcio,
cuando el reo ser ejecutado muy pronto, antes de que se pueda pronunciar
sentencia de divorcio? La muerte misma del reo pone fin al matrimonio.
El Art.26 Pn. nos da uno de los casos en que la condena a muerte puede
original el divorcio antes de ser cumplida, al disponer que "no se ejecutar
la pena de muerte en la mujer que se halla en cinta, ni se le notificar la
sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado cuarenta das despus
del alumbramiento".'
Otro caso encontramos en el Art. 28 Pn., inciso 19:
"Cuando por una misma causa y en una misma sentencia se impusiere la
pena de muerte a dos o ms reos, no todos debern sufrirla, aunque todos de-
bern ser condenados a ella en la sentencia. Si no llegaren a cuatro, la sufrir
uno solo; si llegaren a siete, dos; si no llegaren a diez, tres; excediendo de
nueve hasta diecinueve, cuatro; excediendo de diecinueve hasta veintinueve,
cinco, y as sucesivamente".
La pena de muerte puede ser conmutada por el Poder Ejecutivo, previous
informed y dictamen favorables de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo
con los Arts. 503 y 506 I; y ste sera otro caso en que la condena a muerte
diera lugar al divorcio.
Un salvadoreo que fuese condenado a muerte en pas extranjero y lograse
fugarse y refugiarse en El Salvador, no podra ser extraditado. Para que la
sentencia dictada contra l obrase como causa de divorcio, no sera menester
el auto de pariatis a que alude el Art. 453 I, ya que ese permiso de la Corte
Suprema es necesario para la ejecucin de la sentencia, y aqu no se trata de
ejecutarla. Sera menester, nicamente, que se probase su existencia en forma
autntica. He aqu, pues, otro caso en que la condena a muerte puede producer
los efectos de causal de divorcio.
Tambin daran lugar al divorcio las sentencias a muerte pronunciadas
contra reos ausentes, o contra aqullos que lograron evadirse de la crcel du-
rante el curso del juicio, o an despus de la condena.
Por lo que a la pena de presidio se refiere, el Art. 16 Pn., reformado por
el Decreto Legislativo de 19 de Diciembre de' 1935, estatuye que "dura de tres
a veinte aos, sin perjuicio de la calidad de retencin" y se ha de cumplir en
los establecimientos penitenciarios. El legislator reserve esta pena para delitos
que consider sumamente graves, pero no merecedores de la muerte.
Inspirada principalmente en el criterio de la escuela clsica nuestra ley
penal mira ms a la entidad del hecho que castiga, a su naturaleza intrnseca,
que a la perversidad y peligrosidad del agent. Esto contest la pregunta que
formula el Dr. Simen Eduardo en su trabajo citado: Por qu la Comisin
se limit a los delitos penados con prisin superior u otra ms grave?"
CAPITULO XII
CAUSAL NOVENA: TENTATIVE COMPLICIDAD
DE CORRUPTION.
1-Sucesivas Redacciones de esta Causal y Razones de la Reforma
de 1902. 2-Dos formas de Accin In1moral. 3-De la Tenta-
tiva. 4-De la Complicidad. 5-Cabe interpretacin exten-
siva de estos medios de Participacin? 6-Complejida3 de la
Causal. 7-Sujetos Pasivos de la Corrupcin. 8-Hijos Eman-
cipados y Mayores de Edad. 9-La Complicidad en la Corrup-
cin. 10-Tentativa del Marido para corromper a su Mujer.
1l-Reforma Conveniente.
1)-Sucesivas Redacciones de esta Causal
y Razones de la Reforma de 1902.
En la edicin del Cdigo Civil correspondiente al ao de 1893, la causal
que hoy estudiamos se hallaba contemplada en dos numerales, el 79 y el 99,
cuyo tenor era el siguiente: "7a)-Tentativa del marido para prostituir a la
mujer;"... "8a)-Tentativa de cualquiera de los cnyuges para corromper a
sus hijos, o la complicidad en su corrupcin o prostitucin".
La Ley de Divorcio Absoluto de 1894 modific levemente la redaccin del
N9 79, dejando el 89 tal como lo copiamos arriba. El 79 qued entonces as:
"79)-Tentativa del marido de prostituir a su mujer".
Sin expresar razn alguna, la Comisin Reformadora de 1902 omiti esta
causal. La Corte Suprema de Justicia no dijo nada al respect en su primer
informed emitido el 30 de abril de 1901; pero en su segundo dictamen, fechado
el 27 de febrero del ao siguiente, propuso la redaccin hoy vigente, que fu
aceptada por la Honorable Asamblea. As, por la ley de Reformas de 1902, la
causal qued, ya como 9a, en su forma actual:
"9a)-Tentativa de uno de los cnyuges para corromper a sus hijos, o
complicidad en la corrupcin de stos; o tentative del marido para corromper
a su mujer".
Creemos que influyeron en el nimo de los seores Magistrados -ya que
en su primer dictamen haban pasado inadvertida la supresin de las causa-
les-, las crticas formuladas al Proyecto de Reformas por algunos juriscon-
sultos de vala, como los doctors Simen Eduardo y Belisario U. Surez. El
primero de ellos, a este respect, se express as:
"La 7a (causal), consistent en la tentative del marido para prostituir a
la mujer, no est reconocida sino en algunos cdigos: el hecho revela en el
ofensor much bajeza y, con just motivo, la mujer no querra llevar vida co-
mn con un ser tan despreciable".
La Corte Suprema no se refiri en particular, al proponer la adopcin del
texto vigente, a las razones que tuvo en mira al refundir en uno los dos nume-
rales anteriores y para trocar verbo "prostituir", que antes empleaba la ley con
relacin a la mujer, por la voz "corromper", que hoy usa.
Las razones son obvias, y bien hizo el legislator en omitirlas.
Con respect a la primera cuestin, basta ver que las antiguas causales 7a
y 8a, hoy refundidas en la 9a, son de la misma naturaleza: acusan igual per-
versin del sentido tico y representan, para la sociedad y la familiar, idntico
peligro moral.
Con relacin al segundo punto, diremos que el legislator quiso dar mayor
amplitud a la causa de divorcio, para comprender casos antes excluidos, que
tienen el mismo fundamento filosfico y jurdico. As, el marido que inclina
a su mujer al latrocinio, al proxenetismo, al asesinato, es tan execrable y peli-
groso como el que la induce a la prostitucin.
2)-Dos Formas de Accin Inmoral.
Dos formas de accin inmoral contempla este nmero 99: por un lado, la
tentative; por el otro, la complicidad.'Veamos por separado el alcance que, en
esta disposicin, tiene cada uno de los trminos sefalados.
3)-De la Tentativa.
El Diccionario de la Real Academia Espaola define as la tentative: "Ac-
cin con.que se intent, experiment, prueba o tantea una cosa".
Por su parte, nuestro Cdigo Penal, en el inciso 49 de su Art. 39, propor-
ciona la siguiente nocin:
"Hay tentative cuando el culpable da principio a la ejecucin del delito
directamente por hechos exteriores, pero no prosigue en su realizacin por
cualquier causa o accident que no sea su propio y voluntario desestimiento".
Cul de estas nociones es la aplicable al caso que nos ocupa? La primera
es de carcter general, es la acepcin vulgar; la ltima es tpicamente jurdica;
an ms: es legal. Podra, por esto, considerarse aplicable ora el Art. 20 C.,
que dispone que cuando el legislator haya definido expresamente las palabras
para ciertas materials, se les dar en stas su significado legal, ora el Art. 21
del mismo Cdigo, el cual estatuye que las palabras tcnicas de una ciencia se
han de interpreter en el sentido que las den los que profesan la ciencia res-
pectiva. Por este camino, sin much ahondar, se afirmara que la voz "tenta-
tiva" empleada por el Art. 145 C. N9 9, ha de entenderse en la segunda de las
formas indicadas por dos razones, porque se encuentra definida en la ley y
porque es palabra tcnica de la ciencia del Derecho y en esa acepcin la
entienden los juristas.
Sin embargo, no es as. A poco que se medite en el contenido del Art. 20
C., se advertir que la ley defini la palabra tentativea" para la material penal,
y no para la civil: que en aqulla habr de drsele su significado legal, mas en
sta no es aplicable dicho sentido. Por otra parte, la voz tentativea" es palabra
tcnica del Derecho Penal, y en esta ciencia s tiene sentido cientfico, mas no
es voz tcnica de Derecho Civil, y en esta discipline no tiene ms acepcin que
la vulgar, la natural, la obvia. Es, pues, aplicable, el Art. 20 C., en cuanto dis-
pone que "las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio,
segn el uso general de las mismas palabras".
Bastar, pues, con que el sujeto activo (marido, padre o madre) manifieste
por hechos exteriores su intent de corromper al sujeto pasivo (mujer o hijos),
para que se structure la figure civil de esta forma de accin contra la moral.
Cualquier hecho revelador de tan indignos propsitos basta para integrar la
tentative a que se refiere la disposicin en studio. Por s solo el propsito, sin
manifestacin externa, no es suficiente, pues, por una parte, el Derecho no
puede entrar a la conciencia de los hombres, y, por otra, el sentido natural y
obvio de la palabra tentativea", involucra la nocin de un acto de naturaleza
externa.
4)-De la Complicidad.
No exige la ley, para conceder accin de divorcio a un casado, que su
cnyuge provea directamente a la degradacin moral de los hijos: basta con
que el padre o madre descastado, sea cmplice en la corrupcin.
Tambin de complicidad nos da el Cdigo Penal una nocin. Lo hace en
el Art. 14 al declarar que "son cmplices los que, no hallndose compreAdidos
en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin de los hechos por actos ante-
riores o simultneos". Es decir, los que cooperan de una manera indirecta, sea
facilitando los medios materials para que se cometa la accin punible, sea
procurando o favoreciendo las circunstancias propicias al hecho.
La complicidad represent: en el orden psicolgico, asentimiento con la
realizacin de un hecho execrable; en el orden fsico, realizacin de uno o ms
actos, anteriores o simultneos al hecho, pero nunca posteriores, tendiente, en
forma indirecta, a favorecer la comisin del mismo.
Hay un adagio popular, de casi nula aplicacin en el Derecho, conforme
al cual "hechor y consentidor pecan por igual". Esta formula parece adecuada
al caso a que hoy nos referimos, por cuanto indica tanta perversidad en una
persona al tratar directamente de corromper a sus hijos, como coadyuvar, en
forma indirecta, a que sean corrompidos por un tercero.
Para los efectos de esta causal 9a, basta, pues, que en cualquier forma
-directa o indirecta- se provea a la corrupcin de los hijos.
9)--Cabe Interpretacin Extensiva de
Estos Medios de Participacin?
Es oportuno hacerse la pregunta que sirve de ttulo a este prrafo, ya que,
notamos, la causal 9a no se refiere expresamente a los que encubren, de un
modo u otro, la corrupcin de sus hijos.
Pero, es que hay posibilidad de encubrimiento en la corrupcin de los
hijos?
A nuestro juicio, si la hay. Y para explanar con ms libertad nuestro
pensamiento, nos tomaremos la de asentar un paradigma.
Ticio incurre con un hijo de Paulo, en la figure delictiva que'pena el
Art. 397 Pn., es decir, promueve la corrupcin del menor, sin que Paulo ayude,
direct ni indirectamente, a la comisin del delito. Mas, una vez ste cometido,
Paulo promete a Ticio guardar silencio sobre el asunto, siempre que Ticio
acceda a darle una suma determinada de dinero. Paulo se ha aprovechado por
si mismo de los efectos del delito, y es encubridor conforme al No 19 del Art.
15 Pn. Tendr su mujer accin de divorcio contra l?
Efectivamente, es abyecta la accin de Paulo: ha convertido la deshonra de
su hijo en un motivo de lucro. Pero ello no represent, necesariamente, una
acendrada maldad: puede muy bien ser el product de la miseria o de graves
deficiencies de educacin. Y, en todo caso, aun cuando hubiese maldad no
sera esta tan monstruosa como la del que toma parte por s mismo en la
corrupcin de su descendencia.
Hay casos en que la corrupcin de un menor no constitute delito; casos
en que slo una bajeza impune, como cuando se ensefa al nio a robar, se
le inclina a la bebida o al juego, etc. En estas situaciones, no cabe hablar de
"encubrimiento", participacin delictuosa que da idea de ocultamiento, pues
no hay hecho perseguido por la justicia ni delincuente que ocultar.
Concluimos este aspect manifestando que, a nuestro modo de ver, el
encubrimiento que hace un padre de la corrupcin de su hijo, no da al cn-
yuge de tal padre la accin de divorcio contemplada en la causal 9a.
6)-Complejidad de la Causal.
La causal 9a es compleja. Se refiere:
a)-a la tentative de uno de los cnyuges para corromper a los hijos,
b)-a la complicidad de uno de los cnyuges en la corrupcin de los hijos; y
c)-a la tentative del marido para corromper a la mujer.
En los dos primeros casos, el sujeto activo de la corrupcin puede ser
cualquiera de los dos cnyuges; en el tercero, solamente el varn; con respect
a los hijos, estructuran la causal, indistintamente, la tentative de corrupcin o
la complicidad de sta; con respect a la mujer, nicamente la tentative, y no
la complicidad.
7)-Sujetos Pasivos de la Corrupcin.
Lesbia cas en segundas nupcias con Sempronio. Tena ella una hija de su
anterior marido, a la cual Sempronio intent corromper. Tiene Lesbia accin
de divorcio contra Sempronio?
Conforme al tenor literal de nuestra ley, carece Lesbia de esa accin. En
efecto, nuestra ley habla de la tentative de uno de los cnyuges para corromper
a sus hijos: como se advierte, el pronombre sus refirese al sustantivo cnyuge;
se trata de la corrupcin de los hijos del cnyuge corruptor, y la nia de
nuestra hiptesis no era hija de Sempronio.
Mala redaccin del inciso? Consideramos que no: eso dice la ley y so
quiere decir, pues que acusa un grado infinitamente mayor de inmoralidad
quien corr6mpe o intent pervertir a su propio hijo, que quien lo hace con el
ajeno.
El sujeto pasivo, pues, es el hijo del cnyuge corruptor, aunque no lo sea
del otro cnyuge.
Veamos hoy el caso contrario:
Tulio tena una hija de anterior matrimonio cuando cas en segundas nup-
cias con Adriana. Posteriormente, Tulio intent prostituir a su propia hija.
Tiene Adriana accin de divorcio contra l? No vacilamos en decir que s.
Es menos doloroso, sin duda, para Adriana, la corrupcin de su hijastra de lo
que pudo ser para Lesbia, en el ejemplo anterior, la de su propia hija. Pero
la ley no ha tomado este punto de vista (y sta es una crtica que se le puede
formular) sino exclusivamente el otro: el de la inmoralidad atroz del cnyuge
culpable. No sera ms just hermanar ambos criterios en una sola disposicin
legal? Tanto la una como la otra van directamente encaminadas contra la ar-
mona familiar.
Y aqu valga un reparo puramente gramatical: tal como se halla redactada
esta parte de la causa 9a, debe entenderse que hay accin de divorcio contra
un cnyuge que intent corromper a todos sus hijos, y no la hay contra quien,
teniendo various procura pervertir a uno, o a todos, menos uno. Por supuesto,
no seremos nosotros quienes se adhieran a tan farisaica interpretacin; pero
si nos parece oportuno sealar este aspect.
8)-Hijos Emancipados y Mayores de Edad.
No manifiesta aqu la ley que sus efectos han de restringirse al caso de
que el hijo que se intent pervertir sea menor y se encuentre bajo patria po-
testad, ni exige tampoco la causal que tal hijo viva en el togar conyugal.
Pudieran defenders al respect dos criterios: el restrictive y el irrestricto
Aunque parezca extrao, consideramos aplicable el ltimo, es decir, aqul
conforme la cual la causal 9a amerita el divorcio cuando un cnyuge intent
corromper a su hijo mayor de edad o menor emancipado, o participa como
cmplice en tal corrupcin. Y esto, por dos razones:
a)-Porque la ley no atiende aqu a si la tentative de corrupcin es o
puede ser eficaz, y lograr sus perniciosos fines: la toma slo como ndice que
es de muy grave perversidad; y,
b)-Porque la ley no hace distingos sobre los hijos a quienes se refieren
la tentative de corrupcin y la complicidad.
9)-La Complicidad en la Corrupcin.
Dada la redaccin de la causa 9a de divorcio, la complicidad se refiere a
la corrupcin consumada de los hijos, y no a la tentative de corrupcin. De
manera que si un tercero intent corromper a los hijos de A, ste participa en
el intent como cmplice, y entire ambos no consiguen el fin inmoral que se
proponen, la mujer de A no tendra accin de divorcio contra l.
No parece haber sido esta la intencin que tuvo la Corte Suprema de Jus-
ticia cuando propuso el texto que nos ocupa; pero el Art. 19 C. no nos autoriza
para desatender el tenor literal de la disposicin.
Evidentemente, la complicidad de un padre en la tentative de corrupcin
de sus propios hijos, acusa una abyeccin tan grande, una bajeza tai asquerosa,
lgrese o no se logre el propsito inmoral, y al reformarse la ley sera del
caso extender los efectos de la causal a la complicidad en la tentative.
10)-Tentativa del Marido para Corromper a su Mujer.
Esta accin slo compete a la mujer. Si es ella quien trata de corromper
a su consorte, no da el hecho incorrect motivo para el divorcio.
Lo anterior no se encuentra abonado por razones de Moral ni de Justicia,
y slo puede explicarse como un resabio psicolgico de la potestad marital, que
desapareci de nuestro Cdigo Civil precisamente por virtud de las reforms
de 1902. Considerbase al hombre ms fuerte que a la mujer, as en el plano
fsico como en el tico, y apenas poda concebirse que Eva influyera en las
determinaciones particulares y en la conduct general de Adn. Se haba ol-
vidado la leccin bblica del paraso terrenal.
Cul es aquel grande hombre, en la virtud o en el pecado, detrs de cuyos
actos no podamos encontrar la inspiracin dulce y abnegada de una santa mu-
jer, o el soplo diablico de una Lady Macbeth?
Corrupcin Consumada.
Si la tentative de corrupcin es causa de divorcio, con mayor razn hemos
de entender lo que es la corrupcin consumada, aunque no lo diga expresa-
mente el texto legal.
Ahora bien: si la corrupcin consumada es de la mujer, y estriba, por
ejemplo, en su prostitucin, podra demandar a su marido en juicio de divor-
cio? No habra de considerarse culpable?
El Dr. don Hermgenes Alvarado -figura tan venerable en el foro como
en las letras salvadorefas- elucubrando sobre las causales 7a y 8a de 1893,
escriba en la "Revista de Derecho y Jurisprudencia" (Afo I, N9 3, Nov. de
1900; pg. 139), lo que a continuacin copiamos: "...si es la mujer la que
accede de buen grado a corromperse por instigaciones del marido, la cuestin
cambia de aspect. Al prestar voluntariamente su asentimiento, deja de ser
cnyuge inocente y trnase en culpable. No tiene, pues, derecho a pedir el
divorcio.
Nosotros juzgamos, en el caso propuesto, que si la mujer accede a las
insinuaciones de prostitucin hechas por el marido, cometer adulterio, y que
es slo con respect a la causal 2a que la culpabilidad habrase estructurado, de
modo que bien podra demandar en juicio de divorcio al marido basndose
en la causal que hoy nos ocupa.
11)-Reforma Conveniente.
La Comisin Revisora de 1942 no propuso reform alguna de esta causal.
Por los razonamientos arriba expuestos, nos parece pertinente su modificacin.
Proponemos el texto siguiente, como un mero proyecto:
"9a)-Tentativa de uno de los cnyuges para corromper al otro,
a hijo menor, comn o de cualquiera de ellos, o complicidad en la
tentative de corrupcin o en la corrupcin de cualquiera de las per-
sonas indicadas. Los hijos a que se refiere este inciso son los que
resident en el hogar comn o de cualquiera de los cnyuges, y se ha-
llan sujetos a la patria potestad o bajo la custodia de alguno de ellos".
Sin duda el inciso perdera el don de sintesis que hoy tiene; pero ganara
en claridad, abarcara casos no contemplados actualmente, y excluira algunos
que s lo estn y que, en rigor, no ameritan el divorcio.
CAPITULO XIII
CAUSAL DECIMA: SEPARACION ABSOLUTE
1-Historia. 2-La Separacin Debe Ser Absoluta. 3-Jurispru-
dencia. 4-Apreciacin de lo Absoluto. 5-Duracin de la
Separacin. 6-De la Culpabilidad. 7-Reforma Propuesta.
8-Crtica.
1)-Historia.
Con el No 109 con que hoy aparece, se present en nuestra legislacin la
causal de separacin absolute, el 4 de agosto de 1902.
La Comisin Reformadora no haba incluido sta entire las que propona.
Fue la Corte Suprema de Justicia quien, al rendir su segundo dictamen sobre
el proyecto de modificaciones al Cdigo Civil, (27 de febrero de 1902), indic
la conveniencia de aumentar las causales con la siguiente:
"10a)-Separacin absolute de los cnyuges durante cinco o ms aos
consecutivos, pudiendo en este caso pedir el divorcio cualquiera de ellos".
Sin modificacin alguna, el texto transcrito fue aceptado por la Honorable
Asamblea e incluido en la ley de reforms.
"Por lo que hace a la causal 10a que se propone como nueva (dijo la
Corte Suprema) la Corte cree que no puede estar ms manifiesta la voluntad de
los cnyuges de no vivir juntos, cuando han permanecido separados por cinco
o ms aos consecutivos, y que conviene facilitarles la manera de separarse
legalmente, ya que es de suponer que ha faltado en ellos el amor reciproco,
base de toda unin conyugal, o que hay entire ellos causes graves que los obli-
gan a separacin tan prolongada". (Revista Judicial, T. VIII N9 6, 15 de marzo
de 1902, pg. 123).
El Diputado Dr. Dionisio Aruz propuso la reduccin del lapso de 5 aos
al de 2. Al referirnos al abandon hemos trascrito ya los prrafos del informed
que el Tribunal Supremo emiti sobre el proyecto el 20 de marzo de 1906, ma-
nifestndose acorde con la reduccin del trmino. La ley reformatoria fu pu-
blicada en el Diario Oficial de 16 de abril del mismo ao, y tiene fecha 29 de
marzo.
Posteriormente, por ley de 12 de mayo de 1912, publicada en el Diario
Official de 21 de mayo del mismo ao, se redujo an el trmino necesario para
que la separacin fuese causal de divorcio, y desde entonces el numeral rige as.
"10a)-Separacin absolute de los cnyuges durante uno o ms aos con-
secutivos, pudiendo, en este caso, pedir el divorcio cualquiera de ellos".
La Suprema Corte emiti su parecer sobre el proyecto previo, con fecha
16 de abril de 1912, en los trminos siguientes:
"Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las tres y media de la tarde
del da diez y seis de abril de mil novecientos doce.
"La Honorable Asamblea Nacional ha remitido para que informed este
Tribunal, un proyecto de Decreto de Reformas al N9 10 del artculo 146 del
Cdigo Civil.
"Este artculo contiene las causes de divorcio que la ley reconoce, y la
reform se contrae a rebajar a un ao el plazo de dos que como mnimun ha
fijado el legislator, para que la separacin absolute de los cnyuges pueda
invocarse como motivo de divorcio.
"Indudablemente -dicen los Honorables Representantes que proponen la
reforma- la reform citada obedece al deseo de impedir la prolongacin de
un apartamiento entire esposos, no edificante para la sociedad, cuando entire
los cnyuges, por razones de orden privado, existen motivos o acuerdos para
no continuar viviendo bajo un mismo techo y que, por falta de tiempo fijado
por la ley, no dan a su separacin el carcter de legalidad que la sociedad exige
para que uno y otro, ya desligados del contrato que los uni, puedan libremente
constituir nuevos hogares y alentar nuevas aspiraciones".
"A este respect la Corte se permit manifestar que -a juicio de ella-
el legislator que de cinco aos rebaj a dos de separacin absolute, como mo-
tivo de divorcio, no se inspir en las razones que se consignan en el prrafo
transcrito, sino que estim prudencialmente el plazo de dos aos como suficiente
a establecer que la voluntad de los cnyuges de no hacer vida comn, era firme
y slida; que los motivos determinantes para que persistieran ese tiempo, salan
de la categora de caprichos pasajeros y desaveniencias pueriles; y que dos aos
era un trmino ni largo ni corto, sino justamente prudent, para presumir que
los vnculos del amor y del afecto se haban debilitado much o extinguido
por complete. En tales condiciones el legislator no poda evidentemente tener
inters alguno en conservar por ms tiempo ese estado anmalo.
"Hay que advertir que la causal de que se trata, no es otra que la del
mutuo consentimiento no invocada judicialmente, y que se funda en un estado
de hecho que se prolonga por un tiempo que bien pueden los cnyuges acortar
pidiendo el divorcio por mutuo consentimiento, cuando estimen que entire ellos
ya no es possible la reconciliacin.
"Se invoca como insostenible que la disposicin de que se trata haya te-
nido por "objeto dar a los cnyuges un tiempo determinado para arrepentirse",
y se dice que si tal objeto existe, es completamente intil, toda vez que la misma
ley, al estatuir el divorcio absolute, concede a los divorciados que no han con-
trado nuevas nupcias, el derecho de invalidar su divorcio de la manera ms
breve y sencilla segn lo especifica el Art. 153 C.; y estando previsto con la
invalidez del divorcio obtenido el "arrepentimiento" que se supone pueda tener
cabida en los cnyuges, es tiempo demasiado largo dos aios, para pensar en
un paso que, en la generalidad de las veces, dicta el honor, la tranquilidad o
los intereses de uno de los esposos.
"Es de sentir que se invoque para sostener que el tiempo de dos aos es
demasiado largo, la existencia de una disposicin legal que hace cinco aos no
existe en la legislacin civil.
"El artculo que estableca la reconciliacin de los cnyuges como un me-
dio de invalidar el divorcio absolute, fu derogado el 21 de junio de mil nove-
cientos siete, segn puede verse en la ley de reforms del citado ao; y para
no distraer ms a la Honorable Asamblea no entra este Tribunal al examen
de otras razones de conveniencia y an de armona con otras disposiciones del
C., y concluiremos este informed manifestando: que la Corte es de parecer que
no se acepte el proyecto en referencia.
"Penado, Surez, Romero Bosque, Ochoa, Arrieta Rossi, Rodrguez, Cierra".
He aqu el texto complete de la ltima reform:
"La Asamblea Nacional Legislativa de la Repblica de El Salvador,
"CONSIDERANDO:
"Que la separacin entire cnyuges no sancionada por sentencia ejecuto-
riada de Juez competent, es contraria a la moral social;
"Que el Art. 153 del Cdigo Civil concede a los cnyuges divorciados que
no hubiesen contrado nuevas nupcias, el derecho de invalidar su divorcio en
la forma que especifica el Art. anteriormente citado,
"En uso de las facultades constitucionales y previo el informed del Supremo
Tribunal de Justicia,
"DECRETA:
"Art. 19)-Refrmase el inciso 10 del Art. 146 del Cdigo Civil en la
forma siguiente: "Separacin absolute de los cnyuges durante uno o ms aos
consecutivos, pudiendo en este caso pedir el divorcio cualquiera de ellos".
"Art. 29)-El cnyuge que en la actualidad hubiere cumplido un ao
de separacin absolute del otro cnyuge, podr, si lo quisiere, pedir el divorcio
absolute, acogindose a la present disposicin.
Dado en el Saln de Sesiones del Poder Legislativo, Palacio Nacional:
San Salvador, a diecisiete de mayo de mil novecientos doce-F. Vaquero, Pre-
sidente. E. Caas, 29.Secretario. Ramn Quintanilla, 29 Pro-secretario.
"Palacio Nacional: San Salvador, 12 de mayo de 1912.
"EJECUTESE,
"Manuel E. Araujo.-El Ministro de Justicia, M. Castro R."
2)-La Separacin Debe ser Absoluta.
El adjetivo absolutea" empleado por la ley, ha sido interpretado por nues-
tros Tribunales de Justicia en el sentido de que la separacin importa incum-
plimiento total de las obligaciones conyugales, carencia de toda clase de
relaciones -personales, epistolares, telegrficas, etc.,- entire los cnyuges, y
habitacin de ellos por separado.
Algunas veces han sido nuestros juristas demasiado rigurosos en la
apreciacin de este extremo; otras, un tanto benvolos y flexibles.
Es, sin duda, la jurisprudencia national, la fuente ms important de que
disponemos para el studio de esta causa de divorcio. Digamos, de paso, que
si nuestros tribunales han dado muchos fallos de divorcio, la mayora de ellos
son por separacin absolute y por mutuo consentimiento. Con relacin a las
dems causales, es muy exigua la jurisprudencia de que disponemos.
3)-Jurisprudencia.
El ms complete anlisis doctrinario hecho por los tribunales salvadoreos
de esta causal, lo encontramos en la sentencia dictada por la Honorable C-
mara de 3a Instancia, a las 11 horas del 2 de julio de 1931, a ponencia del
Magistrado Dr. Flix A. Gmez. De dicha resolucin copiamos los siguientes
prrafos:
"La "separacin absolute" entire cnyuges no es un hecho simple, es ms
bien la resultante de un conjunto de hechos que ponen en evidencia, fsica y
moralmente, la ruptura complete y de hecho del vinculo matrimonial en sus
mltiples manifestaciones, que comprenden, adems de la ausencia del cario,
la falta de ejercicio de los deberes y derechos inherentes al matrimonio, con-
siderado en su elevado concept tico-jurdico. Puede descomponerse aquella
"separacin absolute" en los siguientes elements que la constituyen:
a)-separacin fsica del hogar comn constituyendo cada cnyuge su
residencia propia, en el mismo o diferente lugar;
b)-cesacin de toda proteccin y ayuda reciproca de los esposos y falta
de comunicacin direct o indirecta de toda especie; y
c)-desorganizacin de la funcin administrative de los bienes de la so-
ciedad conyugal, si la hubiere".
Copiamos a continuacin algunos otros fragments de sentencias, que
contribuyen a dar luz sobre la naturaleza de la causal. Pedimos excusas por
el abuso de las comillas. Acaso hubisemos podido sintetizar las doctrinas
en prrafos de redaccin personal; pero hemos preferido reproducirlas do-
cumentalmente, en sus prstinas formas.
De la Cmara de 3a Instancia. Sentencia de la que fu ponente el mismo
doctor Gmez, y que se pronunci a las 10 horas del 11 de septiembre de
1931:
"La separacin absolute de los cnyuges no est en pugna con el cum-
plimiento de las obligaciones morales y legales entire padres e hijos; a la vez
que se visit, se acaricia y se protege a stos, crindolos y educndolos, puede
imperar firmemente la ruptura de toda clase de relaciones entire los esposos,
con separacin absolute de ellos, aunque la madre tenga a los hijos comunes
bajo su cuidado personal". (Revista Judicial, 1931, pgs. 410 a 413).
De la Cmara de 3a Instancia. Ponente, Dr. Gmez. Fecha, 10 horas del
4 de abril de 1932. Por prueba testimonial se estableci que el marido viva
en el extranjero desde haca aproximadamente 10 aos, en tanto la mujer
haba permanecido en El Salvador. Dijo la Hon. Cmara sentenciadora:
"...es indudable que la prolongada ausencia del marido fuera del pas, por
various aos consecutivos, sin que conste comunicacin alguna entire l y su
esposa, quien no slo confirm esa declaracin sino que la atribuye a culpa
del seor P. Q., por haberla abandonado, aunque sin probar esto ltimo, de-
muestra evidentemente que ha cesado todo afecto entire los referidos cnyuges
y que se ha alejado la posibilidad de toda comunicacin inherente a la con-
vivencia matrimonial, tanto ms cuanto no se ha opuesto por la demand
ningn hecho positive que desvanezca ese concept de separacin absolute
resultante de las especiales circunstancias expresadas". (Rev. Judicial 1932,
pgs. 194 y 195).
Ofrecen los prrafos anteriores una peculiaridad: la aplicacin, bastante
libre y humana, del criterio de los jueces. En rigor, se prob la separacin
material nicamente, caracterizada por el hecho de vivir ambos cnyuges, du-
rante tanto tiempo, en pases distintos; pero no se estableci la ausencia de
relaciones de otra ndole. Se escriban los cnyuges? Enviaba el marido
giros de dinero a la mujer, u obsequios de otra ndole? Se enviaban recados
verbales con viajeros amigos? No consta que no. La Hon. Cmara deduce
de las "especiales circunstancias" del caso y del hecho de no haber prueba que
desvirte su presuncin.
La misma Cmara, a ponencia del mismo Magistrado, dict a las 10 horas
del 17 de junio de 1932, una sentencia en que se lee que, para establecer
la separacin absolute como causal de divorcio, "se require un conjunto de
hechos, fsicos y morales, qua pongan en evidencia haber cesado no slo la
unin material sino que la spiritual, que ponen trmino a la influencia de
los factors que dan existencia a la vida conyugal". (Rev. Jud., 1932, pgs.
214 a 220).
La misma Cmara, tambin a ponencia del Magistrado Dr. Flix A. G-
mez, dict sentencia a las 10 horas del 30 de noviembre de 1933, en la cual
se habla de "la cesacin complete del ejercicio de los mltiples derechos y
obligaciones civiles inherentes al matrimonio, durante el tiempo legal, que
constitute la separacin absolute a que se refiere el NO 10 del Art. 145 C.".
(Rev. Jud., Jul./Dic. 1933, pgs. 125 a 130); y a las 10 horas del 19 de
diciembre del mismo ao, desestim una demand porque "...las declaracio-
nes mencionadas slo establecen la simple separacin de los esposos V-M, no
refieren un hecho que demuestre la cesacin complete del ejercicio de los
derechos y obligaciones civiles entire ellos, que caractericen aquella separacin
como absolute". Sobre la sentencia anterior, hay un voto particular del Dr.
don Antonio R. Mndez: "La separacin de techo, lecho y mesa constatada por
los testigos debe conceptuarse como separacin absolute de los cnyuges, si no
consta que esta separacin es accidental". (Rev. Jud., 1933, Jul./Dic., pgs.
139 y 140).
El tantas veces citado Dr. Gmez, vuelve a ser ponente en la sentencia
dictada por la Cmara de 3a Instancia, a las 11 horas del 28 de julio de 1934,
en que leemos: "Entienden los testigos... lo absoluteo" de la separacin por
la simple separacin de convivencia, sin que concurra ningn otro hecho que
revele la cesacin complete del cumplimiento de todas las obligaciones legales
y morales inherentes al matrimonio a base de afecto que une y fortifica su
estabilidad, siendo precisamente el conjunto de todos estos hechos do que ca-
racteriza la "separacin absolute" que require la ley para poner fin al vnculo
matrimonial". (Rev. Jud. Jul./Dic. 1934, pgs. 189 a 192). Es de notarse que
estos concepts estn suscritos tambin por el Magistrado Dr. Mndez, quien
ya no insisted en su anterior criterio de que la simple separacin es bastante
para otorgar el divorcio, salvo que se pruebe que es transitoria.
De la Cmara de 3a Instancia. Ponente, Dr. Gmez. Sentencia proveda
a las 9 horas del 13 de diciembre de 1937:
"Se ha justificado plenamente la separacin absolute de los cnyuges V-G,
por ms de un ao consecutive, pues se ha probado que durante ese tiempo
han vivido separados en hogares diferentes, sin comunicarse ni relacionarse de
manera alguna, haciendo cada cual vida independiente como si fueran extra-
os". (Rev. Jud. Jul./Dic. 1937, pgs. 694 a 699).
De la misma Cmara y el mismo ponente. Sentencia de las 10 horas del
16 de mayo de 1938: "...la demandante ha establecido con plenitud todos los
elements que la ley require para tener por probada la separacin absolute
de los cnyuges por ms de un ao, pues segn ella (la prueba) ha cesado
por complete el ejercicio de los deberes conyugales y el goce de los derechos
inherentes al matrimonio, no existiendo ya ningn afecto entire los,cnyuges
que estimule la existencia del matrimonio... etc". (Rev. Jud. En./Jun. 1938,
pgs. 108 a 112).
4)-Apreciacin de lo Absoluto.
La separacin es un hecho positive; pero lo absolute de la separacin,
est caracterizado por hechos negativos -incumplimiento de las obligaciones
civiles y morales inherentes al estado- por manera que la prueba de la "se-
paracin absolute" present ciertas dificultades, a las cuales haremos referencia
en la segunda parte de este trabajo. Slo diremos aqu que, siendo la califica-
cin de absolutea" una cuestin de naturaleza jurdica, corresponde hacerla
a los tribunales, y no a, las parties ni a los testigos, que slo deben exponer y
probar los hechos pertinentes. As lo reconoci la Cmara de 3a Instancia en
resolucin proveida a las diez horas del veintiocho de febrero de 1939, a
ponencia del Dr. don Alberto I. Castellanos: "La apreciacin hecha por testi-
gos, si sea absolute o no la separacin entire los cnyuges, corresponde no
tanto a ellos hacerla, sino al Tribunal que al examiner y juzgar detenidamente
los hechos sobre los que declaran los testigos, pueda determinar en cada caso
concrete, si dicha separacin tenga el grado de absolute en la forma que
racionalmente la prescribe la ley como causa de divorcio, ya que en ciertas
circunstancias los progenitores deben atenciones a los hijos por la obligacin
natural que con ellos tienen, y ser esto motivo de ciertas relaciones". (Rev.
Jud. 1939, pgs. 480 a 484).
Dos reparos hacemos a la redaccin del prrafo anterior, prescindiendo
a los que*pudieran hacrsele por razn de estilo:
a)-Al decir que corresponde "no tanto" a los testigos el hacer la apre-
ciacin de si la separacin es o no absolute, se da a entender que, en alguna
media, pueden hacerla, y que corresponde ms a los Tribunales dicha cali-
ficacin; y
b)-La razn de que corresponde a los Tribunales, no es la de que en
algunos casos, por las atenciones debidas a los hijos, los cnyuges hayan de
relacionarse, sino la que expresamos arriba: que esta calificacin es un punto
de derecho y no de hecho.
5)-Duracin de la Separacin.
En el caso actual de nuestra ley, la separacin ha de durar, al menos, un
ao. Como hemos dicho, al principio la ley exiga cinco aos, luego se con-
form con dos; despus, con uno. Poco a poco el legislator ha sido ms
tolerante. Ha ido abriendo las puertas del divorcio al capricho de los cnyuges
desavenidos.
Y es cosa grave: las dems causales se han vuelto prcticamente intiles.
Los interesados en el divorcio prefieren mantener ocultas las causes que de-
terminan sus demands, y recurren a este sencillo medio, que hasta evita la
sancin que correspondera al culpable.
En esta causal, y en el artculo 148 C., que se refiere al divorcio por
mutuo consentimiento, encontramos nosotros las ms sealadas incongruencias
de nuestra legislacin de divorcio. Por de pronto, slo sealamos nuestro punto
de vista, que explanamos y pretendemos fundamental suficientemente en el
captulo destinado al mutuo disenso.
"...durante uno o ms aos consecutivos, reza el texto vigente. Se ad-
vierte que el vocablo "consecutivos" no puede aplicarse al sujeto "uno", sino
al sujeto "ms aos". No vemos en ello defecto de redaccin. En lo que s lo
vemos, es en que la ley exige un ao o ms aos, es decir, 1, 2, 3, 5, 9 aos
completos, dada su redaccin. De modo que si aplicsemos literalmente el,
texto, no podramos otorgar el divorcio a cnyuges que tuvieran un ao y seis
meses de separacin absolute. Ni ha sido sta la intencin de los legislado-
res, ni han interpretado la causal en esta forma los tribunales: se trata, como
arriba decimos, de un defecto de forma. La frase nos indica que la causal de
separacin absolute no slo no se extingue por el perdn presunto de que
habla el Art. 147 C. con el transcurso del tiempo, sino que, como acertada
y sistemticamente, han resuelto nuestros Juzgados y Cmaras, va vigorizn-
dose a media que dura. Tambin este punto lo tratamos en captulo aparte,
lo que nos excusa de abandonarlo aqu.
6)-De la Culpabilidad.
Esta es una de las causales que los autores llaman sine culpa. En rigor,
ocurre con ella que la culpabilidad escapa a los ojos del juzgador, generalmente
por ocultacin de las parties, y no puede, en consecuencia, ser declarada ni
surtir sus efectos de derecho. Pero tan prolongada separacin absolute no se
debe con frecuencia a motivos sin entidad: suele estar determinada por graves
actos contra la armona conyugal, realizados por uno de los consortes o por
ambos. As parece reconocerlo la ley civil, en sus diversas alusiones.
Segn el Art. 145 C. N9 109, el divorcio por separacin absolute puede
ser solicitado por cualquiera de los cnyuges. No dice que ambos sean ino-
centes. Refirindose al inciso citado, el Art. 146 C. estatuye: "Fuera del caso
previsto en el inciso final del artculo anterior, el divorcio slo puede ser re-
clamado por el cnyuge inocente", lo que da a entender que en el divorcio
por separacin absolute puede tambin reclamarlo el otro, es decir, el culpable.
El 79 inciso del Art. 151 C., reza: "En el divorcio por mutuo consentimiento
ambos cnyuges se reputan inocentes... etc". Contina luego: "En el caso
de separacin por un ao o ms aos, ambos cnyuges podrn contraer nuevo
matrimonio despus de ejecutoriada la sentencia de divorcio, si en sta no se
-^
declarare culpable a ninguno de ellos". El "se reputan" significa slo "se con-
sideran", o "se estiman" ya que el verbo reputar deriva del latn putare, que
significa career. No afirma la ley que ambos sean, en realidad, inocentes. Se
limita a considerarlos y tratarlos como si lo fueran. En la sentencia de di-
vorcio por separacin absolute puede declararse culpable a alguno de los cn-
yuges, o a ambos. Cul sera el caso, si ambos son tratados por la ley como
inocentes? La solucin la encontramos cuando el divorcio sI decreta por dos
o ms causales -entre las que ha de estar la 10a-, sea por acumulacin de
acciones, sea por contrademanda, sea por acumulacin de juicios. Entonces,
por ejemplo, se disuelve el vnculo conyugal por separacin absolute y aban-
dono; el culpable de abandon es declarado tal en la sentencia que resuelve
las dos acciones.
7)-Reforma Propuesta.
La Comisin Revisora nombrada en 1942 propuso que esta causal que-
dara redactada, bajo el ordinal 99, as: "99)-Separacin de hecho, libremente
consentida durante uno o ms aos consecutivos", y di las razones que copia-
mos a continuacin:
"En la causal 10a se establece que la separacin por un ao o ms, ha
de ser libremente consentida por los cnyuges porque al no serlo, de una u
otra de las parties, no es en realidad una simple separacin, sino que se con-
vierte en abandon de alguna de stas. La parte que sufre involuntariamente
la separacin, no estar as en el caso de tener que contrademandar a la
otra parte por ese abandon, ni siquiera que probar que le ha sido impuesta
la separacin, sino que le bastar manifestar que ella no ha consentido libre-
mente en el estado de aqulla, para excepcionar su inocencia y la procedencia
del divorcio".
8)-Critica.
No consideramos convenient la reform de la causal en los trminos pro-
puestos.
En primer lugar, no exige la redaccin que la separacin tenga el carcter
de absolute. Ticio es hombre de negocios, y la sede ms oportuna para sus
operaciones es San Salvador. Silvia, su mujer, padece de una enfermedad para
cuya curacin los mdicos le han recetado el clima de la ciudad de Mxico.
S Ambos consienten libremente en esta separacin de hecho, el marido provee
con generosidad a los gastos de subsistencia y tratamiento mdico de Silvia,
con quien sostiene correspondencia cariosa. Viven as un ao o ms. La
causal se ha estructurado, pues hay "separacin de hecho libremente consen-
tida"; pero ninguna de las circunstancias que integran la situacin, induce a
considerar que se ha roto la armona conyugal entire Ticio y su mujer, ni hace
pensar en la falta de afecto recproco ni en la imposibilidad de vida en comn.
Hace falta, pues, que se hable de "separacin absolute". De lo contrario, se
facilitara an ms la separacin de la familiar, librando el divorcio al mero
capricho de los casados.
Tampoco estimamos que la diferencia entire el abandon y la separacin
sea la libertad de consentimiento de los consortes. El abandon es una dejacin.
Estriba en dejar de cumplir el deber de convivencia. Se manifiesta por un
acto, que puede ser, ora el dejar la casa conyugal, ora el echar de ella al
otro cnyuge, ora el que la mujer se niegue a seguir a su marido sin motivo
just. A raz de este acto -el abandono- surge la separacin, simple o ab-
soluta, que es un estado. Se puede estar separado sin que haya abandon, y as -
ocurre cuando los cnyuges conciertan separarse. Este criterio nuestro -que,
a la verdad, se aparta de lo tradicionalmente aceptado por los tribunales del
pas- tiene sus consecuencias jurdicas, que estudiaremos al tratar de la ex-
tincin de las causales. Los ltimos motivos expuestos en el prrafo transcrito
de la Comisin Revisora, son de ndole procesal. Corresponden al aspect ad-
jetivo de nuestra legislacin sobre el divorcio, que veremos en la segunda
parte de esta tesis.
CAPITULO XIV
CAUSALES DEROGADAS
1-Antecedente Necesario. 2-Opiniones del Doctor Alvarado
Sobre la Causal 49. 3-Opinin del Doctor Simen Eduardo.
4-Supresin de esta Causal. 5-Observaciones Personales.
6-Opinin del Doctor Alvarado sobre la Causal 10a. 7-
Sobre la Opinin Anterior. 8-De la Causal 11a. 9-Notas
Criticas Personales. 10-Observaciones del Doctor Alvarado.
11-De la 12a Causal. 12-Comentario del Doctor Eduardo
a la Supresin de la Causal 12a. 13-Omisiones Suplidas por
la Corte. Parecer del Doctor Surez. 14-Observaciones a
lo Dicho por el Doctor Surez.
1)-Antecedente Necesario.
La Ley de divorcio absolute de 1894 tena en su artculo 29, fuera de
las causales que han sufrido modificaciones con el tiempo, otras que fueron
totalmente derogadas y que expresamos a continuacin:
"4a)-Violencia fsica o moral ejercida por un cnyuge contra el otro
para obligarlo a cambiar de religion;
"10a)-Por ejercer cualquiera de los cnyuges granjerias inmorales o al-
cahueteras;
"11a)-Por homicidio en alguno de sus hijos;
"12a)-Por disipacin o malversacin verificada por un cnyuge en los
bienes propios del otro cnyuge y con abandon de ste".
Por considerarlos de much inters en s mismos, y, adems, por ser de
la poca en que estaban vigentes las causales copiadas, transcribimos al res-
pecto las opinions emitidas por .el Dr. don Hermgenes Alvarado, que vieron
la luz en la "Revista de Derecho y Jurisprudencia".
2)-Opiniones del Dr. Alvarado sobre la Causal 4a.
"Las creencias religiosas son sagradas: tienen su asiento en lo ms ntimo
de la conciencia, y nadie, por poderoso o por ms autorizado que se crea, tiene
derecho de imponerlas por la fuerza. El cristiano que adora a Cristo lo hace
con tanto o igual derecho, como-el judo que cree en Jehov, como el chino que
se postra ante la imagen de Confucio.
"Nada ms natural, pues, que la violencia material ejercida por un c4n-
yuge, para obligar al otro a cambiar de culto, se concepte tan grave como la
sevicia: es ms que la sevicia, porque si en sta hay crueldad y hay barbarie,
en aqulla la barbarie y la crueldad se emplea como medio para conseguir un
fin reprobado.
"Pero en qu podr consistir la violencia moral de que nos habla la ley?
"Dos esposos de distinto culto discuten sobre puntos religiosos.
"El marido, hombre instruido y de maneras suaves e insinuantes, procura
demostrar a su esposa que la religion que ella profesa no puede ser la ver-
dadera, y se empea en convencerla con razones filosficas: nada de impo-
siciones ni violencias. La mujer, poco instruida, de un talent mediocre y un
tanto fantica, no encuentra qu replicar a los arguments de su marido, y
calla. Ser esto la violencia moral de que nos habla le ley? No puede ser.
"El marido prQhibe a su consorte que vaya a misa, que se confiese, que
ayune... consistir en esto la violencia moral? No lo creemos. La abstencin
de ciertos actos religiosos, no implica necesariamente el cambio de una religion
por otra.
"Si el marido, no content con esa prohibicin y valindose del ascendiente
y autoridad marital, que naturalmente tiene sobre su esposa, la obliga a prac-
ticar un culto distinto del suyo y an la amenaza, en caso de contravencin,
con penas que aunque no sean fsicas no por eso pueden ser menos eficaces,
podr decirse que entonces existe la violencia moral que la ley require?
Creemos que ste sera uno de los pocos casos en que el divorcio procede por
aquella causa, confesando ingnuamente que no estamos muy satisfechos de
nuestro modo de pensar en este punto. Son tan mltiples, son tan variados
los medios que pueden emplearse para conseguir un fin y cuyo buen xito
depend de tantas circunstancias, que no es possible apreciar aqullos y stas
sino en conjunto. Toca a la ilustracin del Juez hacer con prudencia y tino
esa apreciacin, para no exponer a la Justicia a ser el juguete de la intriga
y del fanatismo religioso.
"Pudiera tambin preguntarse si sera possible que la violencia moral y la
violencia fsica se ejercieran por la mujer contra el marido. Hay mujeres tan
varoniles y enrgicas, y hombres tan pusilnimes y pobres de espritu, que el
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