3 r f

Afvaro Perez Vives
Professor de la Universidad Nacional

TEORIA GENERAL
DE LAS

OBLIGACIONE5

SEGUNDA PARTE

C,
4,

C)
4/

U.
N.

UNIVERSIDAD NACO1NAL DE COLOMBIA
SECCION DE EXTENSION CULTURAL
1951

LAW L!B AR Y

VOL.NO.

TITULO PRIMERO

DE LA CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

CAPITULO PRIMERO

DE LAS OBLIGACIONES NATURALES

263. CONCEPTO.-La obligaci6n natural es -al decir de CEN-
DRIER (1)- una de esas instituciones que tienen mis importancia en
la doctrine y en la jurisprudencia que en los textos legislativos.
Aunque nuestro C6digo Civil es mas explicit sobre el particular
que el francs -6ste s61o habla de obligaci6n natural en el articulo
1235 (2), a manera de referencia-, no por ello deja de serle aplicable
la observaci6n que acabamos de hacer.
El C. Civil colombiano dedica a esta material de las obligaciones
naturales tres articulos (1527 a 1529), que integran el titulo 39 del Li-
bro 49, el primero de los cuales define, para diferenciarlas, las obliga-
ciones civiles y las meramente naturales.
No obstante lo dicho, nuestro C6digo no es mis que el compendio
de las ideas imperantes en material de obligaciones naturales, en la
6poca en que el senior Bello redact6 el C6digo chileno, cuyos arts. 1470
a 1472 copiaron textualmente nuestros legisladores.
Los autores y la jurisprudencia francesa, ante la absolute caren-
cia de una definici6n de la obligaci6n natural en el C6digo de Napo-
le6n, se dieron a la tarea de efectuar un profundo studio de esta cla-
se de obligaciones, elaborando un cuerpo de doctrine sobre cuya im-
portancia nos habla CENDRIER en su citada obra.
Sin embargo, la instituci6n esta lejos de haber alcanzado toda su
perfecci6n, pese a la antigiiedad de la noci6n, cuyo origen se hace
remontar al Derecho Romano (3).
Empero, tal parece que en Roma esa noci6n de obligaci6n natural
servia para obviar ciertas dificultades ocasionadas por imperfecciones
tecnicas, algunas de las cuales no han trascendido a las legislaciones
modernas.
Las obligaciones naturales tenian entire los romanos la finalidad
principal y originaria de corregir las injusticias que podian resultar

(1) "L'Obligation Naturelle", Paris, Dalloz, 1932.
(2) "La repetition n'est pas admise a 1'dgard des obligations naturelles
qui ont Wt6 volontairement acquitt6es".
(3) Cendrier, 0. C. NO 1. Contra: Ripert, "La r6gle morale" NO 92.

536 ALVARO PEREZ VIVES

de la falta de personalidad juridica de los esclavos. Posteriormente
sirvieron para casos anAlogos: capitiss deminutio"; contratos celebrados
por "alienis juris", entire si o con el "pater families", etc. (1). Por lo
demAs, parece tambien que en Derecho Romano esa noci6n nunca al-
canz6 una gran precisi6n (2).
El studio de la obligaci6n natural en Derecho frances comenz6
con POTHIER y DOMAT, muy distanciados entire si, sigui6 con los
juristas del siglo pasado, hasta llegar -en el actual- a RIPERT, BON-
NECASE y SAVATIER. A despecho de lo cual no ha sido possible ain
descubrir en la doctrine una teoria juridica de la obligaci6n natural,
que pueda ser considerada como unAnime e indiscutiblemente aceptada.

264. DEFINITION DE LAS OBLIGACIONES NATURALES.-Es
preciso diferenciar los efectos de las obligaciones naturales de la no-
ci6n propiamente dicha de 6stas. Hay que precisar primero que debe
entenderse por obligaci6n natural, para saber luego que efectos pro-
duce. No fue 6sta, sin embargo, la posici6n de la doctrine clAsica, ni de
los C6digos; se dio especial importancia a los efectos de las obligaciones
naturales; en los tratadistas, los efectos servian para descubrir la exis-
tencia de una obligaci6n natural. Y aunque la noci6n fue mis alla de
las hip6tesis previstas por disposiciones especiales del C6digo, y se
ampli6 en forma tal que casi Ueg6 a confundirse con el deber moral,
los exegetas pugnaron por limitar el campo de su aplicaci6n a los ca-
sos expresamente consagrados por el legislator, es decir, a aquellos
en que un texto positive excluia la repetici6n de lo pagado (Contra:
CENDRIER, 0. C. N9 4, consider que la doctrine prefiri6 la bosque-
da de una definici6n al studio de los efectos de la obligaci6n natural).
La gran mayoria de los tratadistas, siguiendo el m6todo exeg6tico
ain imperante en todo su vigor, procure que la aplicaci6n de la noci6n
de obligaci6n natural surgiera de los efectos que en casos concretos
daba el C6digo al pago, y de la prohibici6n de repetir que en ellos se
consagr6. En otras palabras, el hecho de que no pudiera repetirse lo
pagado constituia un indice de la presencia de una obligaci6n natural.
En esta forma encontraron, ademAs del art. 1235, otros textos que
impedian la repetici6n de ciertos pagos, no obstante que 6stos no cons-
tituian el cumplimiento de una obligaci6n civil, puesto que no era
possible perseguir su efectividad judicialmente (arts. 1906, 1965 a 1967.
1340, C. C. fr.).
BONNECASE ("Supplement", T. V. Nos. 111 a 152), consider que la
doctrine incurri6 en series deformaciones de la noci6n, al traspasar
los limits del Derecho e inmiscuirse en el terreno de la moral. Cree
el continuador de la obra de los Maestros bordeleses que se incurri6
en una confusion de la noci6n de obligaci6n natural (noci6n t6cnica

(1) Girard, "Manuel 616mentaire de Droit romaine", 8e. 6d. pigs. 679-684.
Massol, "De l'obligation naturelle et de l'obligation morale en Droit romai-
ne et en Droit francais", Paris. 1862. Machelard, "Des obligations naturelles
en Droit romaine", Paris, 1861.
(2) Ver autores citados.

ToRIA GENERAL DZ LAS OBLIGACIONES 537

organizada por el C6digo) con la obligaci6n cientifica (impuesta, no
por los textos, sino por "las fuentes reales del Derecho") (1).
Sea lo que fuere, el hecho de la ampliaci6n del concept de obli-
gaci6n natural -provenga de la jurisprudencia o de la doctrina- es
indiscutible, mas alla de las casillas del C. Civil, pese a los esfuerzos
de la exegesis por limitarlo a 4stas.
AUBRY Y RAU (T. IV, NQ 297), exponentes de la doctrine clAsica,
consideran las obligaciones naturales como "deberes juridicos", deberes
"legitima y racionalmente susceptibles de Ulegar a ser objeto de una
coerci6n exterior"; esto, por otra parte, las distingue de los deberes
puramente morales. Aunque pr6ximas a la obligaci6n civil, las natu-
rales --en concept de los referidos tratadistas- se distinguen de
aqu6lla en que "el legislator no ha credo convenient reconocerlas
como obligaciones civiles" o, despubs de haberles dado este caracter,
le ha parecido necesario "por motives de utilidad social", retirarles
el derecho de acci6n.
Empero, los mismos Aubry y Rau, comprendiendo que su teais
pugnaba con la jurisprudencia, trataron de explicarla afiadiendo que
al lado de esas obligaciones naturales existian ciertos deberes de pura
moral que, aunque no fueran legitima y racionalmente susceptibles
de convertirse en el objeto de una coerci6n exterior, podian sin em-
bargo producer ciertos efectos juridicos (por lo demAs muy imprecisos),
constituyendo asi una especie inferior de obligaciones naturales.
Este fue el punto de partida hacia la confusion entire "la obliga-
ci6n natural" y "la obligaci6n moral". En lo sucesivo se diria que las
obligaciones naturales son no s61o las tradicionalmente reconocidas
como tales, sino tambi6n aquillas a las cuales la jurisprudencia dio ese
caracter. (PLANIOL, "Revue Critique", 1913, pags. 152 y ss. PERREAU,
"Revue Trimestr.", 1913, p&gs. 503 y ss.). Y como es sabido, los Tribu-
nales fueron desde un principio partidarios de dar a las obligaciones
naturales un fundamento moral. Tendencia 6sta que, por otra parte, fue
acogida por various C6digos modernos, entire otros, el alemAn (art. 814)
y suizo de las obligaciones (art. 63).
La transformaci6n anotada es el resultado de la tendencia a tomar
las obligaciones naturales como argument en favor de una determi-
nada concepci6n del Derecho. El movimiento doctrinario ha adquirido
asi una base filos6fica; los juristas buscaron afanosamente precisar la
noci6n de "Derecho", en si misma y en sus vinculaciones con la Filoso-
fia y la Moral (Giorgi, "Teoria de las obligaciones", I, N9 35 a 68. V.
Franco, "Concepto de la obligaci6n natural", Palermo, 1914. R. SAVA-
TIER, "De los efectos y de la sanci6n del deber moral en el Derecho
positive contemporineo y ante la jurisprudencia", Tesis, Poitiers, 1916.
RIPERT, "La regla moral", Nos. 1, 6, 190, 193, 202). Y no han vacilado
en declarar que "la obligaci6n natural se confunde por su naturaleza
con el deber moral" y que ella es "el deber de conciencia tomado en

(1) BONNECASE se preocup6 much de evitar la confusion del Dere-
cho con la moral, tendencia notable en RIPERT, SAVATIER y amn en
PLANIOL.

538 ALVARO PEMEZ VIVRS

consideraci6n por el Juez en vista de sus efectos civiles" (Ripert, 0. C.,
N9 193).
SAVATIER, por su parte, proclam6 que en el derecho positive todo
deber moral se halla, en principio, sancionado por una obligaci6n civil;
y CENDRIER concluye que "pese a la vigorosa critical de M. Bonnecase,
creemos que no puede menos de reconocerse que el concept de obliga-
cion natural se ha ampliado sensiblemente... Los autores modernos
advierten generalmente la existencia de obligaciones naturales en aque-
Hlas hip6tesis en que la doctrine clasica veia simples deberes morales
desprovistos de todo efecto juridico" (0. C. pAgs. 16 y 17).

265. EFECTOS QUE A LAS OBLIGACIONES NATURALES DAN
LOS AUTORES.-Para estudiar tan important tema, menester es di-
vidirlo siguiendo el orden de las varias doctrinas:
10 Teoria Clasica: Consecuencia de la posici6n adoptada por
Ssta escuela -que ve en la obligaci6n natural "una obligaci6n civil
imperfecta" que se "identifica en e1 fondo con la obligaci6n civil"- es
la tesis que aplica a la obligacion natural todos los efectos de la civil,
"xcepto el derecho de acci6n. La obligaci6n natural seria, asi, un vinculo
juridico cuya uinica diferencia con la obligaci6n civil estribaria en que
aqitella no esta provista de acci6n (Laurent, T. XVII, pag. 13).
Tesis esta que. por lo demas, habia sido expuesta antes por Domat
"Lois civiles" L. I, T. I. S. V. pag. 150), Pothier ("Obligations" NQ 191)
Touillier ("Droit Civil". T. VI), para quienes las obligaciones natu-
rales -desde el derecho romano- con la salvedad de que carecian de
accion. tenian todos los otros efectos de las obligaciones civiles.
Pronto repar6 la doctrine, sin embargo, que el inciso 20 del art.
1235 del C. Fr. exigia que el pago hubiera sido hecho "voluntariamen-
te", es decir, a sabiendas de que la obligaci6n carecia del derecho de
accion. De alli concluyeron los autores, previo studio de los textos le-
gales. que la obligaci6n natural tenia los mismos efectos de la civil,
except aquellos que aparecian inconciliables con el carActer volunta-
rio que deben tener todos los actos de ejecuci6n de la obligaci6n natu-
ral. Asi, pues, se admiti6 que la obligaci6n natural no daba lugar a
compensaci6n; se discuti6 si podria o no ser caucionada; se acept6
que podria ser novada y, finalmente, se decidi6 que el pago o la nova-
ci6n de una obligaci6n natural era, bajo todos los aspects, un acto
a titulo oneroso (Cendrier, 0. C. pag. 24).
29 Teoria modern. Su mAximo exponente es M. Ripert. Parte del
desconocimiento de la similitud de la noci6n de obligaci6n en el de-
recho romano y en los textos franceses. Sostiene que los romanos ja-
mas tuvieron un concept preciso y definido de los efectos de las obli-
gaciones naturales. Rechaza que se diga de 6stas que son obligaciones
civiles sin derecho de coerci6n. Cree que es impossible enmarcar el cua-
dro de los efectos de las obligaciones naturales dentro del limited de
los efectos de las obligaciones civiles. Pugna por que se elabore una
nueva y distinta teoria de los efectos que tienen dichas obligaciones

TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 539

naturales, y defiere al Juez decidir sobre la existencia de un deber mo-
ral suficiente para justificar el pago o la convenci6n ("La r6gle mora-
le", NQ 193, pags. 387 a 390).
En esta forma, es aquel funcionario el que debe resolver sobre el
character de gratuito u oneroso que tenga el pago de una obligaci6n
natural, tratese de alguna de las consideradas como tales por el C.
Civil, o del cumplimiento de un deber de conciencia, no contemplado
por la ley dentro del marco traditional de las obligaciones naturales.
Bonnecasse, por su parte -aunque censure la teorla moral de Ri-
pert- llega al mismo camino: el establecimiento de una teoria gene-
ral del efecto de las obligaciones naturales.
39 Teorias intermedias. Las teorias intermedias son una mezcla
de la escuela clAsica y de las teorias modernas. Consideran que si bien el
art. 1235 del C. Fr., despues de haber sentado el principio de la repe-
tici6n de lo indebidamente pagado, decide que no habr& luger a re-
petir en caso de ejecuci6n voluntaria de una obligaci6n natural, esto
no significa necesariamente que dicha ejecuci6n voluntaria de una obli-
gaci6n natural constituya el pago de una verdadera deuda, en todos
los casos. Empero, tambien aceptan que no es possible concluir que, en
ausencia de una verdadera obligaci6n natural, las convenciones con-
traidas y los pagos efectuados para obedecer un simple deber de equi-
dad, de conciencia, de delicadeza o de honor, deban siempre y de mo-
do necesario ser consideradas como actos de simple liberalidad. Por
consiguiente, catalogan las obligaciones naturales en dos classes: "obli-
gaciones naturales propiamente dichas", de iguales efectos que las
civiles, y "obligaciones naturales imperfectas", sobre cuyos efectos y
caracteristicas vacilan los ecl6cticos de la material. Las primeras son,
como es ficil observer, las famosas obligaciones naturales de ls teorla
clasica y del codigo civil; las segundas, se encuentran influidas por la
doctrine modern.
En esta forma, no se acepta la indentidad de las obligaciones na-
turales con las civiles, pero se cree que entire aqukllas y los simples
deberes morales hay diferencia, no obstante lo cual, el cumplimiento,
en algunos casos, de tales deberes, constitute un acto a titulo onero-
so. De manera timida, pues, se va mAs allia de los casos en que el C6-
digo, de modo expreso, prohibit la repetici6n de lo indebidamente pa-
gado; pero se omite aceptar todas las consecuencias de la doctrine
modern.

266. CONCEPT DE LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL
CODIGO CIVIL COLOMBIANO.-Ya vimos c6mo nuestro C6digo Ci-
vil, separAndose del francs, dedica un Titulo, el 39 del Libro 49, al stu-
dio "de las obligaciones civiles y de las meramente naturales"; en 61
diferencia las primeras de las segundas: 6stas serian las que no confle-
ren acci6n para exigir su cumplimiento (art. 1527, inc. 29), pero que
cumplidas voluntariamente por quien tenia la libre administraci6n de
sus bienes, no dan derecho a repetir lo pagado en raz6n de ellas (art.

540 ALVARO PEREZ VIVES

1527, inciso final). Las civiles serian, en cambio, las que se pueden exi-
gir coercitivamente.
No puede colegirse del anterior criterio, fiel reflejo de la doctrine
clAsica, una posici6n definitive de nuestro C6digo en material de las
obligaciones naturales. Dejindolo de lado, puesto que nada aporta, dis-
tinto de lo que ya nos habia dicho la escuela traditional, veamos si el
legislator se limit a 61 o, por el contrario, haci6ndose eco de las in-
quietudes que ya existian al moment de su redacci6n, fue mAs alla,
hasta hacer possible la plena admisi6n de la doctrine modern.
Es incuestionable que debemos desechar la "no repetici6n de lo
pagado", como sintomatica de la existencia de una obligaci6n natural,
puesto que el C6digo prohibe repetir en casos distintos de las obliga-
ciones naturales. Aunque es cierto que esta clase de obligaciones se
caracterizan por la imposibilidad de repetir lo pagado en raz6n de
ellas, no lo es menos que la prohibici6n en referencia no es exclusive
de las obligaciones naturales, ya que es comdn a otras figures juridicas.
Mis bien que un indicio de las mismas, constitute una consecuencia
que el legislator les asign6: el C6digo prohibe repetir porque existe
una obligaci6n natural que sirve de causa al pago; en otros events,
veda la repetici6n por motivos diferentes. Seria, pues, cuando menos,
aventurado afirmar que siempre que la ley prohiba repetir es preci-
samente porque existe una obligaci6n natural. Tampoco puede repe-
tirse lo pagado por una causa u objeto ilicito, a sabiendas (art. 1525),
y aqui no se esta en presencia de una obligaci6n natural (1).
De otra parte, no todas las obligaciones naturales reconocidas como
tales por el C6digo se hallan determinadas en el articulo 1527. En va-
rios preceptos ha legislado nuestro Estatuto civil sobre obligaciones
naturales: por ejemplo, en los arts. 111, inciso 29 y 2233.
Por tal causa, nos corresponde examiner brevemente, en primer
t6rmino, el contenido en el articulo 1527; luego, los demas casos de
obligaciones naturales aceptados en preceptos distintos.
En el art. 1527 pueden sefialarse separadamente dos grupos de
obligaciones naturales, cuya genesis estA en obligaciones que original-
mente fueron civiles: 19 Obligaciones civiles degeneradas. 29 Obli-
gaciones civiles nulas y rescindibles.
Forman parte de las primeras, las obligaciones prescritas y las que
no fueron reconocidas en juicio por falta de prueba (Nums. 29 y 49).
Integran las segundas, las obligaciones de aqu6llos relativamente in-
capaces que tienen suficiente juicio y discernimiento; y las que provie-
nen de actos nulos por falta de las solemnidades que exige la ley
para que produzcan efectos civiles (Nums. 19 y 39).
Aunque el articulo 1504, inc. 29, dispone que los actos de los ab-
solutamente incapaces no produce ni aun obligaciones naturales V no
admiten cauci6n, nos reservamos para el posterior studio de las nu-
lidades, nuestro concept definitive sobre este aspect del problema.
Los otros casos de obligaciones naturales, consagrados en textos

(1) Demolombe, XXVII, N9 43. Marcad6, IV, N9 670.

TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 541

diferentes del 1527, lo han sido emplenado dos tipos de formulas: aquel
que, en determinado event, anuncia no existir acci6n civil y deja
el asunto al exclusive resort del honor y la conciencia privada del
deudor, como en el articulo 110, y aquel que, fu6ra de todo objeto o
causa ilicita, rechaza la posibilidad de repetir en casos en que el pago
no lo fue de una obligaci6n civil (vgr. arts. 111, inc. 29 y 2233) (1).
Pero si bien de modo expreso se plantea aqui el asunto de las
obligaciones naturales, ora sefialando su principal efecto, ya emplean-
do la fraseologia modern de "obligaciones o deberes morales sujetos
enteramente al honor y a la conciencia del individuo", casos hay en
los que surge la idea de una obligaci6n de tal naturaleza, como secuela
de los efectos que la ley dio a determinadas instituciones civiles. En di-
chos events es al juez al que corresponde decidir, puesto que la ley
no ha contemplado la situaci6n de modo terminante, sobre la validez
y efectos del pago. Y aunque la doctrine extranjera se inclina en mu-
chos de ellos a sostener siempre la existencia de una obligaci6n natural,
nada obstaria a la soluci6n contraria. De alli que s6lo el juzgador, se-
gun las circunstancias de hecho que rodeen el caso, pueda decidir so-
bre el particular; por ejemplo, en el concordato commercial, en el bene-
ficio de inventario y en el de competence, en el de las obligaciones fa-
cultativas, en el de desistimiento de un litigio, etc. (arts. 34 y 43, D.
750 de 1940; 1304, 1684, 1562 y 1563, C. C.; 462, C. J.).
Si el deudor paga mis alli de lo convenido en el respective acuer-
do concordatario, o mis alla de lo que debia segin los textos que re-
gulan los citados beneficios, o -a pesar de haber perecido sin su cul-
pa el cuerpo cierto debido in facultati solutionis- entrega otro, o no
obstante habersele remitido la deuda, paga, o lo hace despu6s que el
actor desisti6 de la demand, etc., es el Juez y nadie mis, quien podra
decir si lo que hubo fue el pago de una obligaci6n natural o de lo no
debido, seguin que el solvens haya sido guiado o no por un deber mo-
ral o de conciencia. Y tambi6n podra destacar la existencia de una ver-
dadera obligaci6n civil, que puede haberla en algunos de los citados
casos.
Lo dicho suscita la cuesti6n de saber hasta qu6 punto cabe dentro
del C6digo Civil el modern concept de las obligaciones naturales.
Es aplicable por entero, o habri que acudir a un criterio mixto?
Nosotros creemos que nada impide la plena aplicaci6n de la teo-

(1) Art. 110: "Los esponsales o desposorios, o sea la promesa de matri-
monio mutuamente aceptada, es un hecho privado que las leaves someten
enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obli-
gaci6n alguna ante la ley civil.
"No se podrk alegar esta promesa ni para pedir que se 1leve a efecto
el matrimonio, ni para demandar indemnizaci6n de perjuicios".
Art. 111: "Tampoco podrA pedirse la multa que por parte de uno de los
esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cum-
plirse lo prometido.
"Pero si hubiere pagado la multa, no podra pedirse su devoluci6n".
Art. 2233: "Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no po-
drin repetirse ni imputarse al capital".

542 ALVARO PEREZ VIVES

ria modern que ve en la obligaci6n natural un deber de conciencia
a cuyo cumplimiento el Juez ha credo convenient concederle efectos
civiles.
Si reparamos en los casos anteriormente citados, se ve ficilmente
quc en cl fondo es la satisfacci6n de un imperative moral lo que guia
al solvens. Puesto que el acclplens ninguna acci6n, ninguna coerci6n tie-
ni para obligar a aqudl a efectuar el pago, s61o una consideraci6n espe-
cial puede guiar a quien se decide a cumplir aquello que legalmente no
puede serle exigido. Para que de una manera voluntaria (es decir,
conscientemente de la ausencia de poder coercitivo en el acciplens y
sin vicio del consentimiento), el solvens se decide a pagar aqu6llo que
no le es exigible, menester es que del fondo de su skr surja una voz
que lo incline a dar el paso, que lo conmueva sin acudir a la amenaza
de la ley, y esa voz es la de su propia conciencia que le impone el de-
ber moral de hacer el pago. Otra cosa es que, efectuado 6ste, si el
solvens se arrepiente, impida la ley que reclame lo pagado. Mas para
que este efecto se produzca, precise fue antes que existiera una
obligaci6n o deber moral, causa suficiente de la soluci6n. La ley ha
creido convenient sefialar algunos de esos deberes de conciencia; pero
existen otros, como el de quien da a su concubina de muchos afios una
suma de dinero para que, al romper sus relaciones, pueda establecerse.
Si la reparacion del dafio causado por la violaci6n de una promesa de
matrimonio, constitute una obligaci6n natural, tambi6n lo es la del da-
fio ocasionado a la compafiera, por el rompimiento de la uni6n libre,
cuando las relaciones sexuales fueron estables y decorosas, y se cum-
plieron respect a ellas las exigencias de mutua fidelidad, ayuda y res-
peto. libertad en los concubinos y cohabitaci6n, de que tratan los ex-
positores (1).
Otro caso de obligaci6n natural seria el del heredero testamenta-
rio que, enterado de que con posterioridad a la muerte del causante los
hermanos de 6ste han caido en mala situaci6n econ6mica, resuelve dar-
les una suma de dinero para que atiendan a sus necesidades o con-
trae el compromise de una pension (2). Y en Chile se decidi6 que
constituia una obligaci6n natural, la contraida por quien dio muerte a
otro. en favor de los deudos del occiso, de pasarles una pensi6n men
sual durante su vida, a pesar de que el reo fue indultado (3).
Llegamos, asi, a los efectos de las obligaciones naturales, en Co-
lombia (4).

01 G. Pierre. "Les effects juridiques de l'union libre...". Paris. Dalloz
1933. Nos. 53 y ss.
Q2) Sobre el deber de asistencia, vase: Josserand, II, NQ 714: Perreau.
"Las obligaciones de conciencia", en "Rev. de Dr. et Jur.", T. X, pdcs. 246-47.
03) "Revista de Derecho y Jurisprudencia", Chile, III, Seg. Parte, DTAg.
143 y siguientes.
(t4 Constituye un error career que la teoria modern, que ve en las
obligaciones naturales un deber moral o de conciencia. constitute un ar-
gumento en favor del criteria jusnaturalista, o una aplicaci6n de este con-
cepto. He aqui c6mo se express Ripert sobre el particular, en el Prefacio
de su "Regla Moral": "Durante todo el curso del siglo XIX, por una espe-

TEORIA GENERAL DR LAS OBLIGACIONES 543

267. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES EN NUES-
TRO DERECHO POSITIVO.-Para estudiar debidamente este aspect
del tema que nos ocupa, debemos dividirlo en dos: 19 Del efecto de
Vas obligaciones naturales entire las parties. 29 De su efecto frente a los
terceros, principalmente acreedores del solvens.
19 No hay duda que el efecto esencial del caracter de natural en
una obligaci6n, es el de impedir la repetici6n de lo pagado por ella
(art. 1527, incs. 39 y final).
Asi, pues, tal efecto se producirk inevitablementc entire las par-
tes. Mas aun: si alguna de ellas, reconociendo el deber moral otorgase
un document en que se obligase civilmente, tal circunstancia daria
nacimiento a una obligaci6n perfect y su cumplimiento podria exigir-
se judicialmente (Savatier, "Revue Trimestrielle", 1931, pAgs. 500 y ss.).
Tampoco habria duda sobre el hecho de que el pago de una obli-
gacion natural, cuando el Juez consider que esta constitute una cau-
sa suficiente para hacerlo, debe ser considerado como un acto a titulo
oneroso, entire dichas parts.
Para que la soluci6n tenga los referidos efectos, es precise que
haya sido hecha voluntarlamente por qulen tenia la llbre adminlstra-
ci6n de sus blenes (art. 1527, inc. final). Ya dijimos que -contraria-
menLe a la opinion de otros- consideramos que la expresi6n 'volunta-
riamente" utilizada por el legislator, significa conselentemente de la
falta de coerci6n y sin vicio que afecte la emisidn de voluntad. Igual
mente conceptuamos que, probado el pago, debe presumirse hecho vo-
luntariamente, correspondiendo al que sostenga haberlo hecho por error,
fuerza o dolo, o sin conocimiento de la falta de coerci6n, demostrar este
event; sin que deba perderse de vista que, de conformidad con el
articulo 2315, C. C., concordado con el art. 1509, misma obra, el error
de derecho no podra ser alegado, y que algunos errors de hecho, por
ejemplo, que el accipiens entienda donacion lo que el solvens consi-
dera pago de una obligaci6n natural, en nada afecta la voluntariedad
de 6ste. Esto sucederi siempre que el error no tenga entidad o inci-
dencia suficiente para desvirtuar el caricter consciente del pago.
Ademas de lo dicho, debe tenerse en cuenta que las obligaciones
naturales pueden ser novadas, confirmadas y ratificadas; no puede
ejercerse respect de ellas el derecho de retenci6n; no las perjudican los
efectos de la cosa juzgada; no pueden ser opuestas en compensaci6n
(arts. 1689, 2400, Num. 1, 2417, inc. 29, 1528, 1715, N9 39), y si han sido
garantizadas por un tercero con prenda, fianza, hipoteca o clausula
penal, la garantia valdrh (arts. 1529 y 2364); mas no podri exigirse

cie de complicidad universal, se ha fingido career que, en efecto, el lerecho
positive se hallaba dominado y dirigido por un derecho natural. :sto no
era otra cosa que una rellgi6n de Estado, que ha quedado sin fuer.a el dia
que ese mismo Estado, no teniendo mAs doctrine official, le ha quitado la
suya. Sin embargo, algunos no renuncian de buen grado a esta protection
ilusoria. Ellos me han catalogado, a pesar de mi protest, entire los defen-
sores de ese derecho natural, por haber escrito que existed una regla morai
por encima de las leyes positivas" (Pg. VII).

544 ALVARO PER Z VIVMS

otra indemnizaci6n, porque esta supone una culpa (la mora lo es) y si
ias obligaciones naturals no son exigibles no es possible hablar, res
pecto a ellas, de mora (arts. 1615 y 1595).
Finalmente, cabe decir que creemos que la novaci6n, la confirma-
cion y la ratificaci6n de una obligaci6n natural, produce el efecto
de convertirla en civil (Bonnecasse, Supplement, III, NQ 85; Corte
de Paris, 18 febrero 1910, Rev. Trim., 1910, pags. 623 y 624 y Rev. Trim.
1912, pags. 181 y 736). Y el tercero que constitute una cauci6n para ga-
rantizar una obligaci6n natural, contrae una verdadera deuda civil.
De alli que, salvo el caso de autorizaci6n o confirmaci6n del natu-
ralmente obligado, el fiador que paga no tenga contra aqu6l acci6n
alguna (art. 2400, Num. 19 y 1668 Num. 59).
29 Al analizar los efectos de las obligaciones naturales frente a
terceros, precise es distinguir el terreno civil del commercial.
a) Desde el punto de vista de la acci6n pauliana, los efectos de las
.,obligaciones naturales dependent de la posici6n doctrinaria que se
adopted.
La escuela clisica, al identificar los efectos de las obligaciones na-
turales a los de las civiles, da el carActer de verdadera deuda a aqu6-
Ilas y, de consiguiente, su pago vendria a ser un acto a titulo oneroso.
Por lo tanto, s6lo en caso de que el solvens y el aeciplens sean de mala
fe, para lo cual es suficiente el conocimiento que ambos tengan del mal
estado de negocios del primero, podrA rescindirse por fraude paullano
el pago de una obligaci6n natural (art. 2491, Num. 19).
La escuela modern, puesto que cobija bajo la duda toda clase
de obligaciones naturales, deja al juzgador la tarea de decidir si el
motivo que indujo al naturalmente obligado a pagar constitute causa
suficiente para considerar el pago como un acto a titulo oneroso, o,
por el contrario, debe ser reputado como simple liberalidad.
Es pues, la decision del Juez, la que vendri a permitir situar la
anulaci6n del pago en el primero o en el segundo de los casos contem-
plados por el art. 2491. Si se acude al Num. 29, entonces bastard la prue-
ba de ser el solvens de mala fe y del dafio causado a los acreedores,
para que se rescinda el pago. Mas si se radica en el Num. 19 la acci6n.
menester sera la demostraci6n del concilium fraudli y del events dam-
ni, como se dijo arriba.
En cuanto a las escuelas mixtas, abonan la soluci6n de la doctrine
clasica, para las obligaciones naturales llamadas perfectas, es decir, las
del C6digo Civil; y las conclusions de la teoria modern, para las obli-
gaciones naturales calificadas de Inferiores, o sea las creadas por la
jurisprudencia (1).
b) Desde el punto de vista de las nulidades erigidas por el D. L.
750 de 1940, la soluci6n varia segun los diversos events a contemplar.

(1) De lo dicho quedan excluidas las obligaciones en favor de terce-
ros con garantla real. ya que los acreedores tienen en su favor los derechos
de persecuci6n y preferencia. Asi, pues, s61o puede plantearse el problems
en reloci6n con los acreedores quirografarios.

TIORIA GENERAL DK LAS OBLIGACIONIS 545

En primer lugar, el quebrado, despu6s de la declaratoria de falencia,
no puede efectuar enajenaci6n alguna a ningin titulo (ord. a. art. 36,
D. 750) (1). La cuesti6n surge, pues, respect de los actos realizados
despu6s de la fecha de cesaci6n de pagos o durante el aflo anterior a
6sta. Y aqui hay que distinguir el pago hecho con posterioridad a la
cesaci6n de pagos, del efectuado antes de 6sta.
Cuando el pago fue posterior a la cesaci6n de pagos, cabe analizar
si, a la luz del ordinal c) del art. 36. del Decreto en referencia, debe
ser nulificado. 0, en otros t6rminos, debe examinarse si las obligacio-
nes naturales son o no deudas exigibles, y si su pago o cualquier otro
acto que se celebre con base en ellas, queda comprendido por la san-
ci6n consagrada en el mencionado ordinal c).
No hay duda alguna sobre que las obligaciones naturales carecen
de exigibilidad. De consiguiente, su pago lo seria de una deuda no
vencida; si se hizo con posterioridad a la fecha de cesaci6n de pagos,
la nulidad seria incuestionable. Y la misma suerte correria cualquier
otro acto con base en ellas. No habria, pues, que acudir al ordinal b),
del articulo en anilisis.
Tambi6n serian anulables aquellos actos del quebrado que tuviesen
como fundamento una obligaci6n natural, si se hiciesen con conocimien-
to de la cesaci6n pagos y con posterioridad a 6sta. Mas siendo tan ge-
neral el principio ha poco sentado, no vemos que pueda llegarse a 6ste
del ordinal h), art. 36 en cita.
Reviste, en cambio, interns el ordinal g), pues bien puede suceder
que el quebrado haya constituido una garantia para responder por la
obligaci6n natural de otro; si la cauci6n se constituy6 con posterioridad
a la cesaci6n de pagos, sera anulable.
En cuanto a los actos realizados antes de la cesaci6n de pagos, de-
ben diferenciarse aqu6llos en que hubo cualquier connivencia (simu-
laci6n) entire las parties, de aquellos en que no la hubo (ordinales i y
b); porque en este dltimo event, la anulaci6n s61o podria extenderse
hasta el afio anterior a dicha cesaci6n y siempre que se aceptase la
tesis de que los actos que tengan como fundamento una obligaci6n na-
tural, lo son a titulo gratuito. En cambio, en el primer supuesto, la res-
cisi6n alcanzaria los actos celebrados dentro de los cuatro afios que
precedieron al sobreseimiento en los pagos, si el deudor y quien con
61 contrat6 hubieren tenido connivencia de cualquier clause, abstracci6n
hecha de si el acto fue oneroso o gratuito (Para mayor abundamiento,
v6ase Infra, "acci6n pauliana").
Asi, pues, h6nos aqul en el terreno de los actos cumplidos dentro
del afio precedent a la cesaci6n de pagos, que es el mAs interesante.
Nuevamente nos vemos en la necesidad de separar las soluciones
segun sea la doctrine que se profese.
Para la escuela clAsica, puesto que la obligaci6n natural tiene los
mismnos efectos que la civil, el pago de una obligaci6n del primer g6-

(1) Tampoco podria hacerlo el deudor civil, una vez ablerto el con-
curso de acreedores (art. 1085 numeral 69, C. J. y art. 2490, C. C ).

546 ALVARO PEREZ VIVES

nero constituiria un acto a titulo oneroso; no seria una liberalidad sino
un verdadero pago, que escaparia a lo dispuesto en el ordinal b), del
art. 36 del D. 750 de 1940 (Beudant, "Contrats et Obligations", NQ 564.
Baudry et Barde, II. N9 1674).
Las teorias intermedias, a su turno, se resienten de su dualismo.
Comienzan por vacilar ante la soluci6n que la escuela clisica da al
problema en analisis. Esta duda no se refiere a las obligaciones natu-
rales propiamente dichas, sino a aquellas otras que dichas teorias ca-
lifican de obligaciones naturales inferiores, las cuales tendrian el ca-
racter de actos a titulo oneroso, con relaci6n al solvens, pero que serian
actos a titulo gratuito. respect del accipiens (VWase, Savatier, Tesis
citada, pag. 325).
Finalmente. la teoria modern extiende la duda a todas las obli-
gaciones naturales. Puesto que corresponde al Juez elucidar si el pago
efectuado constitute o no el cumplimiento de un deber moral sufi-
ciente para que deba ser mantenido, es aquel funcionario quien, segun
el caso, decidira si tiene una causa que le permit subsistir o, por el
contrario. esta sujeto a ser nulificado. No hay, por tanto, lugar a dis-
tinguir -en cuanto a sus efectos- las obligaciones naturales del C6digo
Civil de las creadas por la jurisprudencia. Tanto en unas como en otras,
se concluye, la prohibici6n de repetir mira unicamente al solvens; mas
no se relaciona con los acreedores de este que piden la nulidad del
pago (Cendrier. 0. C. pags. 50-52).
Tambien nosotros creemos que solo el juzgador puede decir, fren-
te a los hechos del caso, si el solvens fue determinado por un imperati-
vo moral capaz de constituir una causa respectable y bastante para
mantener el pago, o, por el contrario, el m6vil carece del apuntado
requisite y no es otra cosa que un expediente para perjudicar a los
acreedores quirografarios.
Las deudas civiles son exigibles a su vencimiento, si no lo hubie-
ren sido de inmediato; tambien lo son al verificarse la condici6n pen-
diente o en los casos del art. 1553. Para que se admit a una persona
prescindir de la soluci6n de ellas y pagar, en cambio, una obligaci6n
natural cualquiera, que es deuda no exigible, se require un motivo de
entidad tal que, a los ojos del juez, se present como suficiente para
dar al pago el caracter de un acto a titulo oneroso.

CAPITULO SEGUNDO

OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES

268. GENERALIDADES.-Hasta el moment hemos permanecido
dentro del terreno de las fuentes de las obligaelones, puesto que las na-
turales suelen diferenciarse de las civiles, mas que en cuanto tal dis-
linci6n respond a un criterio de clasificaci6n, porque las primeras vie-
nen a constituir un manantial de deberes separados y de efectos diver-
gentes que las civiles.
Es en este segundo capitulo donde propiamente hablando entra-
inos a la clasificaci6n de las obligaciones civiles, segun sean las varias
modalidades que las afecten. Lo cual indica que debemos destacar la
existencia de obligaciones sin modalidades, o sea aquellas puras y sim-
ples, cuyo contenido debe cumplirse en el acto mismo de contraidas,
sin que se presented accidents dignos de atenci6n en relaci6n con su
existencia, exigibilidad y objeto, y con los sujetos de la relaci6n juri-
dica(1).
Las principles modalidades (2) que pueden afectar una obligaci6n
dicen precisamente referencia a su nacimiento y efectos, a su objeto
y a los sujetos de ella.
Es asi como podemos hablar de obligaciones a t6rmino, condlcliona-
les (3) y modales; alternatives y facultativas (4); divisibles e indivial-
bles, y solidarias (5).

(1) La expresi6n puras y samples se emplea corrientemente para de-
signar unicamente las obligaciones no sujetas a condici6n.
(2) Suele reducirse la expresi6n modalidad al simple event del olazo
o de la condici6n. Algunos la hacen extensive al modo. Nosotros, al acep-
tar el concept que de tal fen6meno juridico trae Capitant, para quien
"modalidad es todo element accidental que, por voluntad de las parties
o de la ley, pueda afectar un acto juridico, modificando o restringiendo sus
naturales consecuencias" ("Introduction A 1'6tude du Droit civil", N9 291),
creemos que las mencionadas, son apenas las principles modalidades; pero
las demAs aludidas en el texto, y otras, como la representaci6n, *ambidn
merecen igual calificativo.
(3) Aqui la modalidad incide sobre la existencia o la exigibilidad de
las obligaciones.
(4) Se trata de obligaciones cuyos objetos son multiples.
(5) Los sujetos de la obligaci6n se ven afectados por la modalidad.

PARAGRAFO PRIMERO

DE LAS OBLIGACIONES A TERMIINO

269. CONCEPTO.-'El plazo consiste en un suceso future y de rea-
lizaci6n cierta que suspended la exigiblidad o la extinel6n de un derecho
y que produce sus efectos sin retroactividad" (Planiol, Ripert et Es-
mein, VII, 998).
Mas concretamente, el plazo es el lapso de tiempo de que pende
la exigibilidad de una obligaci6n, sefialado por la ley, la convenci6n o
el juez.
Preferimos las anteriores definiciones a la que trae el C6digo:
"El plazo es la 6poca que se fija para el cumplimiento de la obliga-
ci6n: puede ser expreso o ticito. Es ticito, el indispensable para cum-
plirlo..." (Art. 1551, inc. 19).
Tales son las caracteristicas del plazo, que lo diferencian de la
condici6n: a) Ser un suceso future. b) Ser cierto, es decir, que llegara
fatalmente (Josserand, II, 721). c) No ser retroactive.
En cambio, la modalidad nombrada en segundo lugar, se distin-
gue por la incertidumbre del suceso future y por la retroacci6n de sus
efectos.
Mientras que del plazo puede afirmarse que siempre es dies certus
an, de la condicion cabe decir que es dies incertus an. Mas el primero
suele dividirse en dies certus quando (dia cierto y determinado) y dies
incertus quando (tirmino cuyo cumplimiento es incierto), que en oca-
siones vendra a determinarse por el advenimiento de un suceso future
cierto aunque de realizaci6n en 6poca indeterminada (vgr., la muerte
de una persona, que se sabe habra de l1egar, pero no se sabe cuAndo),
y en ocasiones por el Juez (vgr., arts. 2226 y 2309).
Si la incertidumbre consiste en el suceso mismo, ya no estaremos
en presencia de un plazo sino de una condici6n. Entre los plazos que
envuelven incertidumbre del suceso, esti aquel que implica la exis-
tencia de una persona en un dia determinado. Como no se sabe si esa
persona habra de ser o no en tal fecha, calificaremos de condici6n este
suceso future e incierto (arts. 1142, inc. 29, 1143, inc. 19, 1139, inc. 39
y 1019, inc, 29). Ejemplo de un plazo de tal naturaleza es "el dia que
ana persona cumpla determinada edad" (1139, inc. 39). Aunque las re-

TSOIA GENERAL DE LAS OBLGACONKS 549

glas anteriores figuran en el Capitulo de las "asignaciones testamenta-
rias a dia", son aplicables a las obligaciones condicionales, de confor-
midad con lo mandado por el art. 1555 del C6digo.
Ahora bien: no hay duda de que cuando el dia sea inolert, deter-
minado o no, existe una verdadera condici6n; pero qu6 decir del dia
elerto e Indeterminado, pea ejemplo, "el de la muerte de una persona"
(art. 1139, inc. 29)? En este Altimo caso se tiene la certeza de que el
suceso habra de ocurrir, aunque no se sepa cuAndo. Puesto que no hay
incertidurnbre sobre el suceso future, diremos que existed aqul un dia
elerto aunque Indeterminado, constitution de un plao nladetermlnado
(Planiol, Ripert et Esmein, VII, 999).
Sin embargo, el C6digo en el art. 1143 se express asi:
"La asignaci6n desde dia cierto pero indeterminado, es condicional
y envuelve la condici6n de existir el asignatarlo en ese dia...". Cull
es el alcance de este precepto? Creemos que cualquiera que fuese au
incidencia sobre el event del plazo que se extiende hasta "la muerte
de una persona" o que se inicia ese dia, sla aplicaci6n del primer incl-
so del art. 1143 s61o puede tener efecto en las asignaciones testamenta-
rias, nunca en las obligaciones condicionales ("In testamento dies in-
certus conditionem facit"; Cas. 30 nov. 1935, 43, 196). Asi, pues, las
especiales consideraciones que hubiera podido tener el legislator para
exigir la existencia del asignatario el dia de la llegada del plazo lade-
terminado, propias de la rama sueesoria (art. 1019), carecen de impor-
tancia en lo atinente a las simples obligaciones, ya que aqui no existed
el principio segun el cual debe necesariamente "existir' el acreedor al
cumplimiento de la condici6n. MAs asun: el art. 1549 ha creido conve-
niente reiterar la diferencia que sobre el particular se present entire
el acreedor bajo condici6n suspensiva y el asignatario mortis causa,
que habia establecido ya el inc. 29 del art. 1136 (1). Luego las especia-
les consideraciones existentes en material de asignaciones testaments-
rias no se dan en las obligaciones condicionales, variando de consi-
guiente la soluci6n legal.
Lo dicho nos permit sentar la regla de que es obligaci6n a t6rmi-
no, aquella cuyo plazo es dies certus, sea determinado o no.
La fijaci6n puede hacerse -y es lo normal- por las parties; tam-
bibn puede haber sido sefialado por la ley (2); excepcionalmente 6sta
defiere al juez determinarlo (art. 1551, inc. 29 (3).

(1) "Las asignaciones testamentarias bajo condici6n suspensiva, no con-
fieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condici6n qino el
de implorar las providencias conservatives necesarias.
"Si el asignatarlo muere antes de cumplirse la condici6n, no tranamite
derecho alguno..."
Art. 1549: "El derecho del acreedor que fallece en el interval entire el
contrato condicional y el cumplimiento de la condici6n, se transmilte a su&
herederos....
"Esta regla no se aplica a las asignaciopes testamentarias..."
(2) Ejemplos de plazos legales, son los otorgados por los arts. 234, inci-
so 29, C. de Co. y 468, inc. 19, 1937 y 1944, del C. Civil.
(3) Los arts. 929. C. de Co. y 468, inc. 29, 961, 1289, 1333, 158', C. C.,
entire otros, autorizan al Juez para sefialar el plazo.

550 ALVARO PEREZ VIVES

El plazo ticito es aquel que se desprende de la intenci6n de las
parties o de la naturaleza de las cosas; como su nombre lo indica, no
debe hallarse expresso" en el acto juridico. Nuestra ley dice que teolto
es el plazo indispensable para cumplir la obligaci6n (segundo colon
del inc. 19, art. 1551).
Nosotros creemos que el plazo tacito vendrA a ser determinado, o
por las mismas parties, cuando el deudor cumpla su obligaci6n con la
adquiescencia del acreedor, o por el juzgador, cuando una de ellas acuda
a 6l. De hecho, le correspondera decidir sobre su extension, cuando el
acreedor sostenga que el deudor no ha cumplido su obligaci6n en la
oportunidad debida, o lo ha hecho extemporAneamente.
En Francia ha resuelto la jurisprudencia que la obligaci6n que
deba ser cumplida "cuando el deudor quiera" o "cuando lo estime con-
veniente", no implica una condici6n puramente potestativa, sino el
otorgamiento de un plazo que, se supone, es el de la vida del deudor.
Se estaria, pues, en presencia de un dia cierto aunque indeterminado
(plazo indeterminado).
No debe confundirse el caso anterior, con la clausula segun la cual
el deudor pagara "cuando le sea possible" o "cuando pueda" o "cuando
su fortune se lo permita, etc., etc., porque aqui correspondera al Juez
determinar la epoca del pago (art. 2226) (1). Asi ha sido admitido en
Francia (Planiol, Ripert et Esmein, VII, 999) (2).
De lo afirmado se desprende, tambi6n, que el plazo puede ser sus-
pensivo o extintivo. Veamos uno y otro.

(1) La costumbre juega aqui un papel important.
(2) Cuando la obligaci6n sea de ejecutar un hecho future o dar algo
en un tiempo posterior a la 6poca en que se contrajo, si no se fij6 plazo.
debe el acreedor requerir judicialmente al deudor, para hacerla exigible,
salvo que sea possible aplicar alguna de las reglas dadas anteriormente.

SECCION PRIMERA

DEL PLAZO SUSPENSIVO

270. PRINCIPIO.-Como se ha dicho, el plazo suspensivo es aquel
de que goza, por la convenci6n, la ley o el Juez, un deudor, para cum-
plir su obligaci6n.
Este plazo puede ser determinado en form express por el acuerdo
de voluntades, o sefialado de igual modo por la norma legal, o fijado
por el juzgador. Puede ser tambi6n tacito, esto es, no determinado ex-
presamente, mas resultante de la naturaleza misma de las cosas, que
esth indicando la imposibilidad de cumplir de inmediato sla obligaci6n.
Por ello dice nuestro art. 1551, inc. 19, que es tAcito aquel plazo indis-
pensable para dar cumplimiento a la obligaci6n.
No debe, emperor, perderse de vista que cl plazo tAcito, en fin de
cuentas, viene a ser determinado, o por el deudor, al ejecutar su obli-
gaci6n con la aceptaci6n del acreedor, o por el juzgador, cuando dicho
acreedor no acepta el cumplimiento por considerarlo extemporaneo o
tacha de tal el que hizo el deudor, o cuando 6ste no ha dado cumpli-
miento, antes de la demands, a la obligaci6n.
Expreso o tacito, el plazo suspensive tiene la virtud de retardar
la inmediata exigibilidad de la obligaci6n, de dar al deudor cierta tre-
gua para cumplirla.

271. EN FAVOR DE QUIEN SE ESTABLECE EL PLAZO?- El
C6digo francs resolvi6 el problema mediante un texto preciso, el art.
1187, segin el cual: "Se presume siempre que el plazo ha sido estipu-
lado en favor del deudor, a menos que result de la convenci6n o de
los hechos, que ha sido acordado en favor del acreedor".
No trajo nuestro C6digo Civil un precepto semejante. Cabe, pues,
indagar si en Colombia puede sentarse la regla general que traen los
autores franceses, segun la cual el plazo se estipula en favor del deu-
dor (Planiol, Ripert et Esmein, VII, N9 1002. Josserand, II, 725).
Aunque nuestro C6digo haya omitido del art. 1552 la primer par-
te del 1186 francs (1), no hay duda sobre que el acreedor, por regla

(1) Art. 1186, C. francs: "Lo que se debe a tdrmino no puede ser exi-
gido antes del vencimiento del plazo; pero si se ha pagado de antemano,
no puede repetlrse".
Art. 1552, C. C. C.: "Lo que se paga antes de cumplirse el plazo no esti
sujeto a restituci6n".

552 ALVARO PEREZ VIVES

general, no puede exigir el pago de una obligaci6n antes del venci-
miento del plazo (art. 1553, Preimbulo). De lo contrario, sobraria ha-
blar de "plazo suspensivo", puesto que si dependiera exclusivamente
del acreedor exigir el cumplimiento antes de vencido el t6rmino sefia-
lado en la convenci6n, en la ley o por el Juez, nada le impediria hacer-
!o siempre que lo quisiera, de inmediato, dejando al deudor expuesto
a su capricho, pese a que la intenci6n corriente, al conceder al obliga-
do un t6rmino de gracia para el pago, no es otra que favorecerlo con
una tregua dentro de la cual no le sea possible al acreedor exigir el
cumplimiento de la obligaci6n.
De alli que, tambidn en Colombia, la ley haya decidido, como en
Francia, que en caso de duda, las clausulas de una convenci6n se in-
Lerpretaran en favor del deudor (art. 1624). Y que los arts. 1554, 2229
y 1552, se ocupen de regular la posibilidad de que el deudor pague
antes del plazo estipulado y los efectos del pago asi hecho. Lo cual
esta corroborando nuestro aserto de que lo coming es que el plazo se
pacte en favor del deudor.
Ahora bien: nada impediria que las parties, de modo express, esti-
pularan el plazo en favor de ambas o en el solo interns del acreedor;
o que de la intenci6n de ellas o de las circunstancias de facto que ro-
deen el caso, se desprenda que el t6rmino no fue convenido en bene-
ficio del deudor o no lo fue exclusivamente.
De otra parte, la ley misma puede disponer que el plazo sea en
el mnico favor del acreedor (vgr. art. 2251 C. C.) o de ambas parties
(art. 2229 C. C.). Excepciones que vienen a confirmar la regla general,
puesto que si la ley ha creido convenient dictaminar de modo expre-
so en determinados casos que el plazo no se concede en favor del deu-
dor, es porque normalmente si lo es en su exclusive beneficio.
Lo dicho permitirA comprender por que, a la postre, viene a ser
mejor nuestro sistema que el frances, ya que al no erigir en presun-
ci6n la regla de que el plazo se otorga en favor del deudor, deja al juez
un amplio poder de apreciaci6n para resolver, de conformidad con los
hechos o la naturaleza de las cosas, si el plazo, como es lo corriente,
fue concedido en favor del deudor, o en beneficio de ambas parties o
en interns exclusive del acreedor.

272. EFECTOS DEL PLAZO.-El plazo, a diferencia de la condi-
ci6n, no afecta la existencia de la obligaci6n; inicamente retarda su
exigibilidad o cumplimiento, y suspended la prescripci6n extintiva de
la misma.
De consiguiente: a) Por regla general, ya lo vimos, la obligaci6n
a plazo no es exigible antes del vencimiento del termino. b) Las vias
de ejecuci6n, le estan vedadas al acreedor mientras penda el plazo.
c) La obligaci6n a termino no puede ser opuesta por el acreedor, al
deudor, en compensaci6n (art. 1715, inciso final). Salvo, el plazo de
gracia concedido por el acreedor al deudor (mismo texto). d) La pres-
cripci6n s6lo comienza a correr, para las obligaciones a t6rmino, a par-
tir del vencimiento de 6ste; natural consecuencia de su falta de exigi-

TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 553

bilidad. El acreedor queda, entire tanto, al amparo de la extinci6n de
las acciones que protegen su interns (art. 2535, inc. 29). e) Cuando el
plazo haya sido pactado en interns del acreedor, o de Aste y del deu-
dor, no es possible hacer el pago, sin el consentimiento del primero, an-
tes del vencimiento (arts. 1554 y 2229, C. C.). f) Puesto que el pla-
zo no afecta la existencia de la obligaci6n, los riesgos del cuerpo cierto
son de cargo del acreedor (arts. 1607, 1729 y 1876). g) Si, no obstante
el plazo estipulado en su favor, paga el deudor antes del vencimiento,
la soluci6n sera vilida y lo pagado estari exento de repetici6n (arts.
1186 y 1552 (1). h) El acreedor de una obligaci6n a plazo, tiene en su
favor las medidas conservatorias del patrimonio del deudor. Los autores
desprenden esta consecuencia de la circunstancia de haber concedido el
legislator al acreedor sujeto a condici6n, el derecho a impetrar medi-
das conservatorias; luego a fortiori, tiene el acreedor a plazo igual
derecho. En Francia, el art. 1180, y entire nosotros, los arts. 1136 y 1549,
inc. final, han servido de fundamento a lo afirmado (Josserand, II, 727).
i) El plazo opera s6lo ex nunc, hacia el future. j) El comerciante que
se halle en estado de cesaci6n de pagos, no puede vAlidamente cancelar
antes de su vencimiento. las obligaciones a plazo, en perjuicio de sus
demis acreedores (Ordinal c, art. 36, D. L. 750 de 1940). Pero la nuli-
dad s61o puede ser pedida por el concurso (art. 37 ibidem).
Sostiene Josserand que el acreedor de una obligaci6n a t6rmino ca-
rece de la acci6n pauliana y de la indirecta (II, 695 y 669). Aunque so-
bre el particular nos pronunciaremos al hablar de las referidas acciones,
anticipamos que no nos han convencido sus razonamientos.

273. DE CUANDO LA OBLIGACION A PLAZO LLEGA A SER
EXIGIBLE.-Tres son los motives que hacen exigible una obligaci6n
a plazo: 19 El vencimiento del t6rmino. 29 La renuncia del mismo. 39
La p6rdida del plazo.
19 El vencimiento del t6rmino. A la expiraci6n del plazo, la deuda
debe considerarse como pura y simple. La mora se regular como en esta
uiltima clase de obligaciones.
Nuestro C6digo, a diferencia del francs, consagr6 en su articulo
1608, Num. 19, la regla dies interpelat pro homine (VWase, supra,
primer parte, volume 29, N9 154, a).
A partir de la llegada del plazo sefialado para su exigibilidad, la
deuda esta vencida; ella podri ser demandada ejecutivamente; en caso
de que el deudor no pague, podra el acreedor darla por no cumplida
oportunamente; si las parties hubieren estipulado intereses especiales
para la mora, comenzarin a correr a partir de ese vencimiento; y si an-
tes no los hubieren pactado, a menos que su intenci6n haya sido des-
cartarlos aun en caso de mora, comenzaran a producirse a contar de

(1) Planiol, Ripert et Esmein, conceptaian excesiva la soluci6n legai,
pues existirian aqui los requisites de la condlctio Indebltl, en cuanto al In-
terusurlam que represent para el acreedor el disfrute de la cosa pagada,
por error, antes del vencimiento (VII, N9 1009).

554 ALVA"O PEREZ VIVS

la expiraci6n del plazo. Es, pues, de gran interns determinar cuAndo
se ha producido el vencimiento del t6rmino.
Cuando las parties han sefialado el vencimiento en una fecha pre-
cisa, no hay dificultad alguna; asi, cuando se dice: esta obligaci6n ven-
cera, o se harA exigible, o deberA ser pagada, etc., el dia tal, se enten-
dera que el deudor podri cumplir vilidamente hasta la media noche
del respective dia (C. de R. P. y M., art. 59). Salvo que se haya seiia-
lado una hora especial o que se haya dispuesto que el pago deba ha-
cerse dentro de las horas habiles de dicho dia, caso este dltimo en cl
cual debera cumplirse la obligaci6n dentro de aquellas horas que la
costumbre determine como hAbiles en cada lugar y, de modo general,
hasta que el reloj marque las seis de la tarde. Y nada obsta a que
esta limitaci6n surja de la naturaleza de la obligaci6n: vgr. comparecer
ante una autoridad, en horas de despacho, para firmar un document.
El problema surge cuando las parties han sefialado un plazo de
dias, meses o afios. C6mo computarlo? A partir de que moment se
inicia y hasta que instant se prolonga el plazo? En otras palabras:
el plazo de dias (vgr., dentro de tantos dias, o tantos dias despubs de
o a contar de tal fecha), excluye el dies a quo (el dia mismo del con-
trato) e incluye el dies ad quem (el dia mismo del vencimiento), y has-
ta qu6 hora? Para responder este interrogante debemos separarnos de
la generalidad de los autores, quienes afirman la exclusion del pri-
mero (Josserand, II, 729. Planiol, Ripert et Esmein, VII, 1011. Baudry
ct Barde, I, 1004, etc.).
Nuestra Corte ha dicho: "Un dia es el espacio de 24 horas, segdn
el art. 59 del C. P. y M., de modo que al estipularse que un plazo prin-
cipia desde tal dia, hay que entender que las parties han fijado ese dia
complete, esto es, desde el primer moment de ese dia, que principia
a las doce de la noche del dia anterior, hasta las doce de la noche del
dia convenido. De otro modo la fecha inicial seria el dia siguiente, lo
que es opuesto a lo pactado" (Cas. 15 mayo 1934, XLI bis, 19).
Pese a la forma perentoria como ha decidido el punto nuestro Tri-
bunal Supremo, creemos convenient efectuar algunas distinciones. En
efecto, bien esta que si las parties han pactado que el deudor pague
dentro del plazo tal, que se contara desde el dia cual, se incluya el dies
a quo. Asi lo dispone el art. 61 del C. de R. P. y M., cuando dice que si
"una cosa debe observarse desde tal dia se entiende que ha de obser-
varse desde el moment siguiente a la media noche del dia anterior...".
Lucgo si el plazo es desde un dia determinado, deberi incluirse el
primer dia; o, en otras palabras, el c6mputo se comenzari desde la
media noche del dia anterior, que es la iniciaci6n del primero del pla-
zo. Vgr., X pagarA en el lapso de diez dias contados desde el 19 de
abril. El vencimiento se operari el dia 10 del mismo mes. Pero si la
fecha inicial fuere este 1ltimo dia, el vencimiento tendrA lugar el 19
y no el 20, puesto que se habria incluido en la cuenta el primero del
t6rmino. El deudor podria pagar vilidamente hasta las doce de la no-
che del 19 de abril (dies ad quem).
Mas hay events en que la soluci6n no surge tan nitida. Por ejem-

TEORIA GENERAL DE LAS OBULIGACIONES 555

plo, cuando se diga que el pago se harh diez dias despuks de la fecha
del contrato, o dentro de los diez dias siguientes o posteriores a esa fe-
cha, o dentro de diez dias contados a partir del dia cual, etc. Suponga-
mos que la convenci6n se Uev6 a cabo el 10 de abril; procede indagar:
en que fecha vence la obligaci6n, el 19 o el 20 de ese mes? La respuesta
habra de diferir, en nuestro concept. puesto que ya no se estaria en
el caso propuesto por el art. 61 del C. P. y M. Ya no habria que con-
tar desde, sino a partir, en lo venidero, en los dias sigulentes o poste-
riores, t6rminos indicativos claramente de que las parties entendieron
excluir el dies a quo. Por lo tanto, opinamos que los diez dias siguien-
tes al 10 de abril, son los comprendidos entire las doce de la noche de
Waste y las doce de la noche del 20 del mismo mes (dies ad quem) (1).
Cuando el plazo ha sido fijado en meses o afos, la expiraci6n ten-
drA lugar el mismo dia del correspondiente mes o afio; es decir, que
se ccmenzar& a contar incluyendo el dies a quo y finalizara en igual
techa del mes o del afio ad quem. Asi, un plazo de tres meses a partir
o desde el 10 de abril de 1951, finalizara el 10 de julio siguiente. Y uno
de tres afios, el 10 de abril de 1954. Esto es lo que ordena el art. 67
del C. C., en su inciso 29.
De otra parte, puede suceder que el plazo se inicie en un dia que
no exista en el mes o afio del vencimiento: vgr., dentro del lapso de
tres meses a contar del 31 de marzo. El vencimiento vendria a ser en
el mes de junio; mas este mes s6lo tiene 30 dias, c6mo proceder? Se-
gun el inciso 39 del mismo texto, el vencimiento sera el iltimo dia del
mes en que termine el plazo; en nuestro ejemplo, el 30 de junio, y no
el primero de julio siguiente.
Cuando el plazo sea de horas, se contara a partir del primer minuto
de ]a hora siguiente y se extender hasta el 61timo minuto de la ulti-
ma hora, inclusive. Asi, "dentro de las cuarenta y ocho horas siguien-
tes a las doce meridiano del dia 19 de abril", es un plazo que se inicia
en el primer minuto de la una (13 horas) y que expira en el 6ltimo
minuto de las doce meridiano del tercer dia de dicho mes (art. 60, inc.
29 C. P. y M.).

(1) "Las obligaciones a dia se rigen, segin el art. 1555 del C. C.. por
las disposiciones del titulo 49, libro 39, ibidem, sobre asignaciones testa-
mentarias a dia. El art. 1138 que pertenece a este titulo, asimila estas asig-
naciones a las obligaciones a plazo y las sujeta a las reglas que rigen 6stas.
Plazo es la 6poca que se fija para el cumplimiento de la obllgaci6n, el que
puede ser a dia, vencido el cual, dsta es exigible sin necesidad de previo
requerimlento al deudor. Y cuando en el pacto se han sefialado dos dasa
detprminantes del plazo, de los cuales uno indica que el termino comlenza
a correr -dies cedit-, y el otro cierra el termino para el cumplimiento
de la obligaci6n -dies venit-, es caso respect del cual si blen las dispo-
siciones de nuestro derecho positive no formula reglas para fijar el ven-
cimiento del plazo y los efectos jurldicos que resultan despu6s del dia ini-
cial del termino, la doctrine las tiene establecidas. Ensefian los expositores
de derecho, siguiendo al jurisconsulto Ulpiano, que terminado el primero
de aquellos dias, la obligaci6n se empieza a deber y un derecho eventual
del acreedor se fija; y concluido el segundo, se cumple el tdrmino pr-l-
jado para dar cumplimiento a la obligaci6n, cuyo vencimiento se realza *
y la hace exigible" (Cas. 27 junio 1931, XXXVIII, 11).

556 ALVARO PEREZ VIVES

Finalmente, debe tenerse en cuenta que los plazos legales de dias,
excluyen los inhabiles (domingos y dias de descanso obligatorin, asi
como los do cierre en el despacho official respective); mas los plazos de
dias, convencionales, comprenden los hIAbiles y los inhabiles (dias co-
munes); solo que si el del vencimiento es de estos ultimos. se extender&
el plazo hasta el siguiente. En cuanto a los plazos de meses y de afios, se
computarhn segmn el calendnrio: pero si el iltimo dia fuere inhAbil,
se extender cl termino hasta el siguiente dia hAbil (art. 62, C. P. y M.).
En resumen: Ilegado el dia o el moment del vencimiento, de
acuerdo con las anteriores reglas, la obligaci6n se hace exigible. Por
io tanto, al dia o a la hora subsiguiente. podra el acreedor ejercitar
las correspondientes acciones. Al deudor se le deja en su totalidad el
dia o la hora del vencimiento; s61o a partir de la expiraci6n del pla-
zo podrA decirse que el pago no se hizo dentro del t6rmino fijado.
20 La renuncia del plazo. Salvo estipulacion en contrario, la par-
ie en cuyo favor ha sido establecido el plazo puede renunciarlo.
Pero tal renuncia no sera possible cuando acarree un perjuicio
a la contraparte y, en general, cuando el plazo haya sido pactado en
el mutuo beneficio de los contratantes.
Aunque el art. 1554 del C. C. se refiere exclusivamente al deudor,
es claro que nada obsta a que el acreedor, en cuyo exclusive benefi-
cio se sefial6 el t6rmino, lo renuncie (Vgr. en el event del art. 2251).
Las reglas expuestas se aplican, mutatis mutandis, a las asignacio-
nes testamentarias y a las obligaciones nacidas de actos juridicos de for-
macion unilateral (VWase, supra, 271 y 272).
39 La perdida del plazo. El deudor que se halle en estado de insol-
vencia notoria, el quebrado y el deudor cuyas cauciones, por hecho o
culpa suya, se hayan extinguido o disminuido considerablemente de
valor, si no las renueva o mejora, pierden el plazo (art. 1553). De con-
siguiente, acreditadas las circunstancias anteriormente especificadas, la
obligaci6n se hace exigible.
Semejante, aunque distinto en el fondo, es el event regulado por
el art. 1882, inc. 39 del C. C. Sobre esto nos remitimos a lo expuesto en
nuestra "Compraventa y Permuta", N9 251.
Cabe observer que el art. 1553 habla de "hecho o culpa" del deu-
dor. Nosotros conceptuamos, salvo otras opinions, que siendo la glo-
sada una media defensive del acreedor, no es precise que la disminu-
ci6n o p6rdida de las cauciones se deba a culpa del deudor. Basta que
la disminuci6n o la p6rdida sean imputables al hecho del deudor, lo
que excluye la fuerza mayor, para que surja el derecho del acreedor a
obtener la renovaci6n o mejora de la correspondiente garantia (1) (Sic.:
Planiol et Ripert. VII, 1015. Josserand, II, 734, c).

(1) En otras palabras, no se admitiria al deudor la prueba d2 que no
tuvo culpa en la disminuci6n o perdida. S61o la demostraci6n de que una
u otra tuvieron por causa una fuera mayor, le servirla. La jurispruden-
cia francesa encontr6 que la liquidacl6n de una sociedad hacia exigibles
sus obligaciones a plazo. pues aqui se habria extinguido su patrimonio, que
es la "prenda general" de sus acreedores (Trib. Comm. Marseille. J. Mir-

TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 557

El numeral primero contempla dos events diferentes: a) El esta-
do de quiebra, que s6lo puede decretarse en contra de quien fue comer-
ciante y que require forzosamente el respective juicio de falencia y la
consiguiente declaraci6n de quiebra (art. 22, numeral 99, D. L. 750 de
1940). b) El estado de notoria insolvencia. Existe tal situaci6n en un
deudor, cuando se le ha abierto concurso de acreedores o ha hecho
cesi6n de bienes (C. C. art. 1672. C. J. arts. 1073 y ss. 1084 y ss.). No
es admisible otra tesis, ya que lo que se ha buscado con esta express
disposici6n de nuestro art. 1553, correspondiente al 1496 del C. chile-
no, y que no contiene el art. 1188 del C. frances, es facilitar al acreedor
a plazo su presentacion al concurso, con el objeto de que reciba el pa-
go de su cr6dito, conforme a las normas del caso, que serin vistas opor-
tunamente. Si pudiera aceptarse la posibilidad de que esa exigibilidad
se operase aisladamente en favor del acreedor que lo pidiese o antes
de la apertura del concurso, se Ilegaria a colocar al acreedor a plazo en
mejor situaci6n que aquel que no lo es, puesto que estaria en capacidad
de obtener la compensaci6n de su cridito con el que exist a su cargo y
a favor del deudor, eludiendo asi la graduaci6n de crditos; ademAs, po-
dria, aunque no se diera el caso de la compensaci6n, obtener el pago,
ya que este serfa una consecuencia de la exigibilidad que adquiere la
obligaci6n, eludi6ndose por este medio la sanci6n del ordinal c), del
art. 36. del D. L. 750 de 1940.

274. DE LAS MORATORIAS.-Aunque de caracter exceptional (en-
tre nosotros se conocen las c6lebres medidas del doctor Olaya Herrera,
con motivo de la crisis iniciada en 1929), las leyes que decretan mora-
torias afectan indiscutiblemente la exigibilidad de las obligaciones corn-
prendidas por aqu6llas. Es, pues, important examiner qu6 naturaleza
juridica y cuales efectos tienen esta clase de medidas.
Seg6n unos, la moratoria seria un simple t6rmino de gracia, que
no gozaria de ninguno de los efectos del plazo; segin otros, la morato-
ria es un verdadero plazo. Finalmente, Planiol, Ripert et Esmein
(VII, 1023), consideran que no es ni una ni otra cosa, sino una pr6rro-
ga legal, que retarda la exigibilidad de la obligaci6n, pero que no quita
a 6sta el caracter de vencida (los intereses podrian devengarse en fa-
vor del acreedor).
En nuestro concept, debe mas atenderse a la forma como la ley
haya regulado la moratoria, que al nombre que deba darsele. Porque
nada obsta a que Ilegue a ser un verdadero plazo legal, con todas sus
consecuencias (como impedir el cobro de interests por la mora, impe-
dir la compensaci6n, etc.), si asi lo ha dispuesto el legislator.
Aun mis: creemos que normalmente y ante la duda- debe otor-
garse a la moratoria el caracter de verdadero plazo legal. Ya que la
ley ha creido convenient posponer la exigibilidad de las obligaciones,

selUe, 1902. 1, pigs. 250 y 337). Tambi6n se decidi6 que el plazo se extingue
cuando no se otorgan las cauciones prometidas (Josserand, U. 735). VWanse,
C. C. Arts. 2374, 2375, 2416, 2431 y 2451. C. J. 1201 y as.

558 ALVAnO PEREZ VIVES

prorrogando de derecho el plazo de su vencimiento, no es possible con-
siderar que se trate realmente de una deuda vencida; menos ain, que
el deudor se halle en mora. Luego son los efectos del plazo los que
aqui deben admitirse (Supra, N9 272).

274 bis. DEL TERMINO DE GRACIA.-No constitute verdadero
plazo. El C. de Co., lo repudia (art. 201); el civil, se refiere a 61 para
negarle algunos de los efectos del plazo (vgr. art. 1715, inciso final).
En Francia tiene una importancia de que carece entire nosotros (Planiol,
Ripert et Esmein. VII. 1018 y ss.).

SECCION SEGUNDA

DEL PLAZO EXTINTIVO

275. PRINCIPIO.-Es cosa extrafia a los expositores, analizar lo
atinente al plazo extintivo en este lugar de las modalidades que pue-
den afectar a las obligaciones. Empero, vamos a romper esa tradici6n
y esa uniformidad, para decir que -puesto que hemos considerado
que los derechos existen en tanto que hay obligaciones antecedentes
(los mismos derechos reales requieren una obligaci6n pasivamente uni-
versal)- cuando la extincion de un derecho pende de un plazo, es la
obligaci6n que constitute la fuente de ese derecho la que se encuentra
afectada por la correspondiente modalidad.
En esta forma, la persona que espera adquirir el derecho cuya
extinci6n se hall suspendida por el plazo, se encuentra en la misma
situation que el acreedor a tbrmino. La exigibilidad de su derecho estA
supeditada (demorada) por la existencia del plazo. Pero en verdad, es
la obligaci6n del actual titular del derecho, de no continuar usufruc-
tuAndolo o de transmitirlo al vencimiento del termino, la que estA
en suspense, la que no llega a ser exigible hasta el advenimiento del
plazo. Cumplido 6ste, vence la referida obligaci6n: la colectividad o
un determinado sujeto (particular o administraci6n), adquieren la fa-
cultad de exigir del antiguo titular del derecho (beneficiario de la co-
rrelativa obligaci6n), que cese de utilizarlo en su provecho o que lo
transfiera al nuevo titular.

276. APLICACIONES DEL PRINCIPIO.- El plazo extintivo pue-
de originarse de una convenci6n o de la ley. Esta ultima ha estableci-
do numerosos plazos extintivos, los mAs importantes de los cuales son
los terminos de prescripci6n extintiva y los de caducidad de los dere-
chos o facultades (C. C. arts. 1512, 1142, 2124, 1938, 1943; L. 200 de 1936,
art. 69, etc.). Entre los convencionales, el plazo extintivo del arrenda-
miento es el mis corriente.
A diferencia de lo que ocurre con la condici6n (Infra, N9 283), la
propiedad sujeta a pasar a otro titular por la l1egada de un plazo extin-
tivo, no es un fideicomiso. Pero puede constituir un usufructo (arts. 1145
y 1146).
Sobre lo anterior volveremos al hablar de la extinci6n de las obli-
gaciones.

PARAGRAFO SEGUNDO

DE LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES

277. CONCEPTO.-Observan Planiol, Ripert et Esmein (VII. 1024),
que la expresi6n condiel6n tiene numerosos significados. Suele emplear-
sela para indicar los "requisitos" o elementss esenciales" de un negocio;
igualmente, los accidentales o clAusulas modificativas del acto juridico;
tambien se la utiliza para designer la causaa" de un hecho, etc.
No obstante, el art. 1530 del C6digo colombiano, al igual que el
1168 del frances, toman la locuci6n en anilisis como expresiva de un
aconteelmiento future e inclerto, que suspended blen el nacimiento blen
la resoluci6n de un derecho y que puede producer sus efectos retro-
activamente.
De consiguiente: a) La condici6n implica un suceso positiveo o ne-
gativo) future. b) De realizaci6n incierta. c) El acontecimiento debe
consistir en una de estas dos cosas: que suceda un hecho o que no su-
ceda. De consiguiente, no puede calificarse de "condici6n" lo que sim-
plemente es el lleno o cumplimiento de los requisitos legales para
que un determinado acto sea valido. Tampoco, la dependencia de un
derecho a un suceso future e incierto sefialado por la ley o una mera
subordinaci6n por causa de una necesidad material, que serfan consti-
tutivos, no de un derecho condicional, sino eventual (Demogue, Rev.
Trim. 1906, pAg. 292. Von Tuhr, II, 83, V. Planiol, Ripert et Esmein,
VII, 1024, 39). d) Debe existir cierta dependencia de la obligaci6n res-
pecto del suceso incierto (1). La obligaci6n no nace mientras penda la
condici6n. De alli que la doctrine modern consider que la condici6n
se present siempre que la existencia de una obligaci6n se tome futu-
ra e incierta (Eygout: "De 1'effet r6troactif de la condition accomplie").
e) La dependencia debe ser la resultante del querer de las parties. Esta
modalidad, pues, s6lo puede engendrarse en la voluntad de 6stas o del
testador. f) La condici6n, dijimos, puede igualmente afectar la existen-

(1) "Bien podemos decir que la condici6n es un element accesorio. una
modalidad, en el sentido de que no siempre se encuentra, pero q'ie atecta
realmente, cuando existe, al consentimiento mismo de las parties y en rea-
lidad existe subordinaci6n de la obligaci6n a ese suceso" (Planiol, Ripert et
Esmein. VII, 1024, 20).

TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 561

cia de un derecho. g) Los efectos de la condici6n pueden ser ex tune
et nunc. En esto consiste la "retroactividad" de la condici6n. Pero
el derecho modern acepta que no es una regla forzosa ni de orden pi-
blico (Eygout, 0. C.). No obstante la existencia del art. 1179 del C.
francs -que no tiene correlativo en el nu6stro- se ha llegado a la
conclusion de que las parties pueden descartar esa retroactividad y se
ha admitido que los juzgadores tambikn pueden, cuando el principio
acarree una grave injusticia, imponerle derogaciones (Planiol, Ripert
et Esmein, VII, 1037). De hecho, el propio legislator francs le ha im-
puesto excepciones, como la del art. 1182 (V6ase nuestra "Compraventa
y Permuta", N9 457). Y el nubstro no las ignora (art. 1136, inciso final).
Como quiera que el anterior concept, que parece generalizado, pese
a su aparente solidez y 16gica no deja de presentar fuertes dudas, va-
mos a analizar la naturaleza y los efectos de las obligaciones condicio-
nales, dividiendo el tema segun que la condici6n sea suspensiva o re-
solutoria ("condictio ex-qua", "condictio ad-quam", art. 1536).

SECCION PRIMERA

DE LA CONDITION SUSPENSIVA

278. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.-Ya en nuestra "Com-
praventa y Permuta" habiamos esbozado el espinoso asunto de las con-
diciones suspensivas en la doctrine corriente. Alli dijimos (Nos. 458 y
ss.), que en nuestra opinion la forma como se habia venido consideran-
do lo relative a esta material pecaba de incongruente y oscura.
En efecto, de una parte se estima que "en tanto la condici6n sus-
pensiva se encuentre pendiente, se puede decir que la obligaci6n no
existe. Solamente es la esperanza de que un dia nazca. 'Nihil ad huc
.iebetur, sed spes est debitum iri' (1). Por consiguiente, ninguno de ios
efectos propios de las obligaciones podra producirse" (Planiol, Ripert
et Esmein, VII, 1030). De la otra, se consider que si la obligaci6n con-
dicional ha surgido de un contrato, 6ste no llega a existir hasta el cum-
plimiento de la condici6n. Salvo los efectos que otorgan a la retroactivi-
dad de la misma (Josserand, II, 742. Planiol, Ripert et Esmein, VII, 1037.
Alessandri, "Obligaciones", ed. 1934, pags. 143 y ss.). Finalmente, con-
ceptfian que se trata de una "obligaci6n imperfecta", motivo por el
cual le estan vedados al acreedor condicional los actos que no puede
ejecutar el acreedor a t6rmino: actos de ejecuci6n, ejercicio de la ac-
ci6n pauliana o de la acci6n indirecta; ademAs, la deuda seria impres-
criptible y no podria justificar un pago; la cuesti6n de los riesgos ten-
dria aqui un planteamiento diferente que en las obligaciones a t6rmino,
etc. (Josserand, II, 741).
Empero, no es tan exacto afirmar que "la obligaci6n no existe",
que s61lo hay una simple expectativa (spes est debitum iri), antes del
cumplimiento de la condici6n. Se ha aceptado que el acreedor bajo con-
dici6n suspensiva tiene derechos actuales: puede demandar providen-
cias conservatorias (pedir un inventario, la aposici6n de sellos, hacer
la inscripci6n de una hipoteca, etc.); derecho que le han conferido tan-
to el art. 1180 del C. francs como nuestro art. 1136. En caso de muer-
te, salvo el event de las asignaciones testamentarias o de la existen-
cia de un fideicomiso (art. 1136 y 821), transmite a sus herederos su
derecho (art. 1549). Se ha decidido que la ley nueva no puede afectar

(1) Art. 820, C. C.

TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 563

los requisitos de validez de un contrato sujeto a condici6n suspensiva
(Josserand, II, 740).
Tampoco es exacto que el contrato, antes del cumplimiento de la
condici6n y en todos los casos, no exista: se ha dicho que "hay un lazo
juridico, en virtud del cual ninguno de los contrayentes puede desistir
de su compromise sin el consentimiento del otro", y se concluye que
"aunque en realidad no exista mas que una esperanza, 6sta es irre-
vocable en el sentido de que, una vez acaecido el suceso en que la con-
dici6n consiste, se adquiere definitivamente un derecho" (Vease nues-
tra "Compraventa y Permuta", N9 458). Mis afin: cumplida la condi-
ci6n "todo sucede como si el contrato hubiera sido concluido pura y
simplemente desde su origen; las parties se situan asi, en el mismo es-
tado en que ellas se hubieran hallado de haber contratado inicialmen-
te de una manera firme" (Josserand, II, 742).
En cuanto a la cuesti6n de los riesgos, ya tuvimos oportunidad de
destacar, en nuestra "Compraventa y Permuta" (NQ 457), los graves
errors cometidos por el senior Bello en el art. 1486 del C. chileno, co-
rrespondiente a nuestro art. 1543.
De otra parte, como observamos tambi6n alli, segain los textos en
menci6n "si antes del cumplimiento de la condici6n la cosa prometida
perece sin culpa del deudor, se extingue la obligaci6n". Y nos pregun-
tamios: c6mo puede "extinguirse" una obligaci6n respect de la cual
se ha dicho que antes del cumplimiento de la condici6n no existed?
Finalmente, demostramos en el N9 459, mediante la comparaci6n
de la venta "de cosas futuras", la de "por orden", la "al peso, cuenta
y mediaa, aquella en que la fijaci6n del precio se ha dejado a un ter-
cero, etc., etc., que en tales casos la condici6n suspensiva adquiere un
significado especial, diferente en cada uno de ellos. Va desde impedir
totalmente la formaci6n del contrato hasta engendrar uno, cuyos efec-
tos quedan subordinados al cumplimiento de la condici6n (V6ase pig.
320). Concepto que el C6digo refuerza en el art. 750, al permitir una
tradici6n sujeta a condici6n suspensiva expresa. Luego bien puede per-
feccionarse el contrato de compraventa y hacerse la tradici6n de la co-
fa vendida, pero posponiendo los efectos de esta tradici6n al cumpli-
miento de una condici6n. Aqui lo afectado no seria el nacimiento del
contrato sino los efectos del modo que emple6 una de las parties para
cumplir su obligaci6n, la cual ni siquiera vendria a quedar afectada de
modalidad alguna.
De todo lo cual concluimos, que la condici6n suspensiva puede ju-
gar un triple papel: 19 Suspende el consentimiento mismo de las par-
tes; aqui no seria realmente una "condici6n"; al acto faltaria un ele-
mento esencial (vgr., en la venta al gusto). 29 Suspende la formaci6n
del negocio juridico, aunque permit la existencia de una situaci6n
pre-contractual (vgr., la venta cuyo precio ha sido encomendado a la
fijaci6n de un tercero). 39 No afecta la formaci6n sino algunos o to-
dos los efectos del negocio juridico (ejemplo: la venta de una cosa
cuya tradici6n se ha sujetado al event de una condici6n suspensiva
expresa).

564 ALVARO PEREZ VIVES

279. EFECTOS DE LA CONDITION SUSPENSIVA.-Para anali-
zar este important aspect de la cuesti6n, menester es diferenciar la
situaci6n pendente condition de aqu6lla existente una vez que la in-
certidumbre haya finalizado.
a) Situaci6n pendente condition. Ademis de lo dicho anterior-
mente sobre la naturaleza del "derecho" que existe en este caso, h6
aqui las principles consecuencias de la condici6n suspensiva pendien-
te, segiin que se est6 en presencia de cada uno de los tres events arriba
propuestos:
19 La condici6n suspensiva del consentimiento de una de las par-
tes, deja obligada a la otra y constitute un derecho de opci6n en favor
de la que permanece libre (vgr., art. 2053 y, en general, los de venta
al gusto a que hemos aludido).
Si la condici6n afecta el consentimiento de ambas, no hay negocio
juridico. Este s6lo vendra a existir cuando dichas parties consientan,
no considerandose que antes est6n ligadas en forma alguna.
En esta primera situaci6n, dijimos, no hay una verdadera condi-
ci6n, luego no se produce sus efectos. Los riesgos de la cosa corren a
cargo exclusive del deudor; al manifestar el acreedor su voluntad de
que haya negocio juridico, o al cumplirse la condici6n de que pende
la expresi6n de ese consentimiento, nace el negocio pura y simplemen-
te, como si antes las parties no hubieran tenido vinculo alguno. La p6r-
dida, total o parcial, es siempre a cargo del deudor; nada obliga al
acreedor a soportarla.
Consecuencia de esta manera de ver las cosas, es tambi6n la inapli-
cabilidad del art. 1535, C. C.
Pero la parte que consinti6 la opci6n queda obligada como se dijo
para este contrato (Primera Parte, Volumen I, N9 17).
29 En esta segunda posici6n, es donde l6gicamente encuentran
aplicaci6n aquellas frases de los expositores sobre la existencia de un
"lazo juridico", una "esperanza irrevocable", etc.
Explicada como ha sido por nosotros (0. C. N9 460), la situaci6n
se torna clara. Las parties se hallan ligadas, no por el vinculo contrac-
tual mismo, cuyo nacimiento esti pendiente del cumplimiento de la
condici6n, sino por un estado pre-contractual, inclusive por uno o va-
rios pactos innominados.
Aqui tienen cabida los efectos tradicionales de la condici6n: no
puede exigirse el cumplimiento de la obligaci6n, sino verificada total-
mente la condici6n; todo lo que se hubiere pagado antes, esti sujeto
a repetici6n (condictio indebiti); en otras palabras: el acreedor no pue-
de ejercitar acci6n alguna; la condici6n impide adn el cumplimiento
voluntario; los demas acreedores tendrian expedito el camino sefialado
por el ordinal c, del art. 36, D. L. 750 de 1940 (C. C. art. 1542). La p6r-
dida total de la cosa seria de cargo del deudor y la parcial, del acreedor,
salvo el event de culpa de aqu6l, lo que daria a 6ste una opci6n para
decidir si el negocio se ileva o no a cabo, y en todo caso, le permitiria
reclamar una indemnizaci6n de perjuicios (art. 1543). El acreedor ten-
dria el derecho de solicitar medidas conservatives de los bienes que a

TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 5

virtud del cumplimiento de la condici6n deberian pasar a su propio
patrimonio (art. 1136). En caso de muerte, transmite a sus herederos
el derecho en las mismas condiciones que existia para si (art. 1549);
salvo que la condici6n constituya un fideicomiso (Infra, N9 284). La
prescripci6n no comienza a correr sino a partir del cumplimiento de
la condici6n (art. 2535, inc. 29). El acreedor no podria intentar la ac-
ci6n pauliana ni la indirecta. La obligaci6n sujeta a condici6n suspen-
siva no es susceptible de compensarse (art. 1715, 3.). Finalmente, el
derecho sujeto a condici6n suspensiva no puede ser vulnerado por la
ley posterior; la rmica salvedad esti en los plazos dentro de los cuales
deba ocurrir el event condicional que en ningin caso podrin exceder
los de la nueva ley, contados desde que 6sta empiece a regir (L. 153
de 1887, art. 30).
Otro es el concept expuesto por el Profesor Ricardo Uribe Hol-
guin. "En mi sentir, dice, los actos juridicos se forman y se extinguen
siempre pura y simplemente, esto es, sin sujeci6n a plazos ni condicio-
nes. S61o los efectos de los actos juridicos pueden defender de tales
modalidades. Las razones en que me apoyo pueden resumirse asi:
"a) Decir que un acto juridico esta sujeto a plazo o condici6n sus-
pensivos es significar que no se formara sino al cumplimiento de un he-
cho future, cierto o incierto. Lo cual es inadmisible, porque es el acto
mismo, la declaraci6n de voluntad, lo que ha creado tales modalidades;
luego 6stas, que son consecuencia de la declaraci6n de voluntad, no pue-
den suspender el nacimiento de la misma. La causa es siempre ante-
rior al efecto.
"Cuando se pacta, vgr., que no habr4 compraventa o arrendamien-
to o donaci6n sino si se cumple determinada condici6n, o que la socie-
dad o el mandato no comenzarin sino al vencimiento de cierto plazo,
se quiere significar que los efectos de tales actos juridicos (las obli-
gaciones que estin destinados a producer) quedan sujetos a esas mo-
dalidades suspensivas. La voluntad de las parties crea las modalidades,
y el cumplimiento de 6stas crea, o hace exigibles, las obligaciones.
"Acaso se piense que el acuerdo de voluntades conforme al cual
una persona 'venderA' a otra una cosa por cierto precio si ocurre de-
terminado hecho future e incierto, no es compraventa, sino un pacto
destinado a crear compraventa condicional. Esta explicaci6n, a mAs de
forzada y artificial, seria equivocada, porque segi3n el articulo 1857
hay compraventa desde que las parties se pongan de acuerdo en la cosa
y en el precio, aun cuando el vendedor y el comprador no contraigan
obligaciones desde ese moment. Y lo mismo puede decirse respect
de cualquiera otro contrato.
"Con la opci6n y la promesa de celebrar un contrato ocurre fen6-
meno diferente. Ambas produce obligaciones de hacer (celebrar el
contrato prometido), sujetas a plazo o condici6n suspensivos. Cum-
plidos 6sta o aqu6l, segdn el caso, tales obligaciones nacen y se hacen
exigibles. Pero el contrato prometido no se forma por el solo hecho de
que el plazo venza o la condici6n se realice: las parties tienen que ce-

566 ALVARO PEREZ VIVES

lebrar dicho contrato. Luego no se puede afirmar que 6ste estaba su-
jetc a plazo o condici6n suspensivos.
"Lo que da la impresi6n de que hay contrato condicional es la cir-
cunstancia de que, cuando es conmutativo, una sola condici6n es ca-
paz de afectar por igual todas las obligaciones de las parties. La venta de
cosa que no existe pero se espera que exist es, por lo general, conmu-
tativa. Si la cosa no llega a existir, esto es, si fall la condici6n pacta-
da, el contrato queda sin efectos: ninguna parte se obliga. En apariencia,
el contrato era conditional; realmente, lo eran apenas las obligaciones
que estaba destinado a producer. El contrato existi6 y alcanz6 a tener
alg6n efecto: por voluntad de los propios contratantes no hubo obli-
gaciones" (Conferencias, pags. 41-42).
La tesis anterior, concuerda con la nuestra en cuanto consider
equivocado el planteamiento dado tradicionalmente a las obligaciones
condicionales, y en cuanto cree en la posibilidad de que exist el con-
trato antes del cumplimiento de la condici6n, que es justamente lo que
hemos sostenido en relaci6n con las obligaciones condicionales del
tercer grupo. Pero expuesta en la forma general que lo ha sido, no la
compartimos por los motives siguientes: no siempre es exacto que
la condici6n suspensiva afecte Cinicamente la obligaci6n que nace del
contrato mas no la formaci6n de 6ste. Tomemos el ejemplo dado por
el doctor Uribe Holguin, que es uno de los analizados por nosotros en la
"Compraventa...": la venta de una cosa future: no es s61lo la obligaci6n
del vendedor la que est6 sujeta a la condici6n de que la cosa 11egue a
existir; es el contrato mismo, puesto que -por esencia- la compraven-
ta es un contrato bilateral que require el acuerdo sobre una cosa a
vender y un precio a pagar por ella; la cosa, de modo necesario, debe
ser, porque la nada mal puede ser objeto de un contrato conmutativo.
Si la cosa nunca ha sido ni iUega a ser, faltarA el objeto de la obliga-
ci6n del vendedor, sin lo cual no hay obligaci6n por parte de 6ste, de
hacer tradici6n de la cosa; puesto que no existe tal cosa, ni nunca ha
existido, el contrato jams se form: es inconcebible un contrato de com-
praventa en que no haya una cosa que se venda. Como se ve, es algo
mas que la simple obligaci6n del vendedor lo que estA pendiente del
cumplimiento de la condici6n, es la esencia, la existencia misma del
contrato lo que se ha afectado; si la condici6n fall, no habra contrato,
nunca lo habra habido. El doctor Uribe trata de explicar esto diciendo
que el contrato, por voluntad de las parties, no engendr6 obligaciones.
Mas que pensar de un contrato que, no obstante haber existido y pro-
ducido ciertos efectos, no tuvo justamente la consecuencia fundamen-
tal, la 6nica que justifica su existencia, de crear obligaciones a cargo
de las parties? No es acaso mis 16gico afirmar que no alcanz6 a exis-
tir contrato alguno? Cual la ventaja de sustituir el antiguo concept
de que la condici6n suspended aqui la formaci6n del contrato, para de-
cir que 6ste se form pero nunca produjo efectos? No serk acaso lo
mismo, expresado con diferentes palabras, con la circunstancia de que
no tienen la precision de las tradicionales?
Con mayor claridad surge el error del Dr. Uribe en la compra-

TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 567

venta cuyo precio se deja al arbitrio de un tercero; antes de que 6ste
lo fije, no hay, no puede haber compraventa, ya que 6sta require esen-
"ialmente un precio determinado en dinero.
En cambio, es perfectamente acceptable la existencia de un pre-
contrato. Nada impide que este, al cumplirse la condici6n, se transfor-
me en un contrato de venta, puesto que se cumpli6 el event incierto
del cual dependia que pudiera haber o no, contrato de venta: la exis-
tencia de una cosa que se vende; la fijaci6n del precio de la cosa.
Se halla explicable que la ley hable de "extinci6n" de la obliga-
ci6n, en el event de una condici6n suspensiva pendiente, cuando la
cosa objeto de la prestaci6n de una de las parties haya perecido por
fuerza mayor. La "extinci6n" se refiere a ese vinculo obligacional pre-
vio, que hemos destacado, y que los expositores no han podido menos
que reconocer. Pero si nunca esa obligaci6n tuvo objeto, c6mo pudo
existir?
De otra parte, debe tenerse en cuenta lo siguiente: hasta el cum-
plimiento de la condici6n, el deudor conserve el derecho de adminis-
traci6n y disposicl6n de los bienes afectos a pasar al acreedor por
el dicho cumplimiento. Los terceros s6lo podrian verse perjudicados
por la existencia de una condici6n suspensiva, cuando -tratAndose de
cosa inmueble- constaba la condici6n en el respective titulo, inscrito
(arts. 1547 y 1548, C. C.). Las acciones posesorias y petitorias, corres-
ponderAn al deudor y no al acreedor (Planiol, Ripert et Esmein, VII,
1030, 49 b). El deudor puede cancelar la hipoteca que pesa sobre el
inmueble enajenado bajo condici6n suspensiva, o abandonarlo. Por il-
timo, los acreedores del enajenante bajo condici6n suspensiva pueden
embargar la cosa en las mismas condiciones que los demis bienes de su
deudor (Planiol et Ripert, 0. Loc. C., d).
39 Cuando la condici6n no afecte la formaci6n sino los efectos del
negocio juridico, el contrato existe desde un principio pero ve diferi-
dos sus efectos hasta la realizaci6n de la condici6n.
Hemos tomado como ejemplo el caso del art. 750 del C. C., por la
importancia que reviste. Ya vimos que el art. 1543 hace los riesgos de
cargo del deudor, en caso de p6rdida total (rompiendo el principio res
permit creditors, art. 1607), y los riesgos por perdida parcial de cargo
del acreedor, salvo el event de culpa del deudor. Pues bien: qu6 solu-
ci6n adoptar cuando el deudor haya hecho tradici6n de la cosa bajo
condici6n suspensiva express?
La respuesta no es clara: de una parte, el art. 1730 ha dicho que
se presume que la perdida ocurri6 por culpa del deudor, quien para
liberarse deberh probar la fuerza mayor. En el simple caso de una con-
dici6n suspensiva del segundo grupo, mientras el deudor no acredite
la fuerza mayor, tendri el acreedor el derecho de opci6n a que nos
referimos anteriormente. Pero en el event propuesto, la cosa no esta-
ria en poder del deudor; por el contrario, seria el propio acreedor quien
la tendria. De hecho, aqu6l no deberia entrega alguna, puesto que ya
la efectu6, aunque las consecuencias de esa entrega est6n pendien-
tes del cumplimiento de la condici6n. Luego el art. 1607 tampoco ten-
dria aqui cabida; menos adn que el 1730. Qu6 hacer, pues?

568 ALVARO oEREZ VIVES

Para resolver el interrogante debemos destacar las diferencias exis-
tentes entire el caso en examen y el expuesto en segundo lugar.
Las condiciones del tercer grupo, al no afectar la formaci6n del
negocio juridico (existiria un contrato de compraventa perfect, cuyos
efectos, pese a haberse cumplido se consideran diferidos hasta el adve-
nimiento de la condici6n), vinculan a las parties a un acto juridico de-
finitivo. En el ejemplo, el vendedor seria un verdadero vendedor; y el
comprador, un real adquiriente. Luego no son los efectos que da el
art. 1543 a la condici6n suspensiva, los propios de este caso, como no
lo son los de los arts. 1607 y 1730. Simplemente, debemos decir que es
precise hacer una distinci6n, segin que la condici6n se cumpla o falle.
Por lo tanto, es al examiner los efectos de la condici6n cumplida o
fallida, que podra darse una adecuada soluci6n al problema de los ries-
gos del cuerpo cierto en las condiciones de este tercer grupo (infra,
b, 1 y 2).
Por lo demas, puesto que hay un negocio juridico perfect, con
mayor raz6n aln que en la condici6n suspensiva, debe sostenerse la
;nvulnerabilidad del acto frente a las leyes posteriores a 61; la obliga-
ci6n de la parte no sujeta a condici6n, es una verdadera deuda, exigi-
ble en los terminos del respective contrato; la obligaci6n sub-condi-
tione se habria cumplido adn antes del advenimiento de la condici6n,
por excepci6n a la regla contenida en el art. 1542, sin que existiera la
posibilidad de una condition indebiti; las medidas conservatives serian
explicables en favor del enajenante, mas no del adquiriente; aqufl que-
daria, en cierto modo, en la calidad de un "acreedor de su acreedor",
y valga la redundancia; en caso de muerte, ambas parties transferirian
sus derechos a sus herederos; el enajenante no conserve ni la adminis-
traci6n ni la disposici6n de los bienes transmitidos bajo condici6n; las
acciones posesorias, corresponderian, por regla general, al adquirien-
te; mas las petitorias, serian del enajenante, ya que en 6ste radicaria
el dominio de la cosa; de consiguiente, es dicho enajenante el 6nico que
puede constituir y cancelar las hipotecas; en cuanto a la enajenaci6n,
este podria transferir sus derechos en el negocio o la cosa misma, pe-
ro se veria expuesto a no poderla entregar, salvo que la condici6n falle
y la entrega debiera hacerse con posterioridad a este suceso; la pres-
cripci6n, en cuanto a las parties del negocio no afectadas por la condi-
ci6n, comenzaria a correr a partir de su perfeccionamiento, etc., etc.
b) Situaci6n cuando la incertidumbre ha terminado.-La inestabi-
lidad propia del negocio condicional terminal por una de estas dos
causes: 19 La condici6n se cumpli6. 29 La condici6n fall6.
19 La condici6n se cumpli6. La condici6n debe ser cumplida literal-
mente en la forma convenida, esto es, exactamente como las parties
entendieron que debia serlo; presumi6ndose que el modo mis racional
de cumplirla es el que han querido tener en cuenta aquellas (arts. 1541
y 1540) (1).

(1) "Nuestro principio, de que las condiciones deben cumplirsa de la
manera que las parties han entendido que debia hacerse, sirve para decidit
la cuesti6n que formula los doctors, de si las condiciones deben cum-

TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 569

De otra parte, la condici6n debe cumplirse dentro del plazo sefiala-
do por las parties o por ]a ley; siendo entendido que entire nosotros no
se admiten las "condiciones indeterminadas en cuanto al tiempo", a
diferencia de lo que ocurre en Francia (arts. 1176 y 1177), por causa
de la norma constitutional que rechaza las obligaciones irredimibles;
y a tal equivaldria aqu6lla cuya condici6n pende de un acontecimien-
to que puede tardar indefinidamente y que podria realizarse, inclusive,
une o various centenares de afios despu6s (C. N. art. 37).
Cuando es el propio deudor quien, por sus actos, impide el cum-
plimiento de la condici6n, debe considerarse que 6sta se ha cumplido
(Planiol, Ripert et Esmein, VII, 1036). En este sentido se pronuncia
el inciso final del art. 1538.
El cumplimiento de la condici6n debe ser necesariamente posterior
al acuerdo de voluntades de las parties; esto es consecuencia del concep-
to mismo de condici6n (suceso future), puesto que si el suceso se ha-
bia ya realizado y las parties o una de ellas lo sabian, a mAs de no ser
incierto, carece del primer requisite anotado; y si las parties lo igno-
raban, la anterioridad del hecho pugna con la exigencia de que el even-
to sea de future, sin lo cual no habria condici6n.
De alli que no exista verdadera condici6n cuando las parties acuer-
dan que la eficacia del contrato depend de un hecho perteneciente a!
pasado o al present conditiono in praeteritum vel praesens relata); lo
mas que podria existir seria "presuposici6n de contrato" (Von Tiihr,
"Obligaciones", II, 83, IV). En tal sentido dijeron las Partidas (Ley
II, IV, Part. VI): "Pero tal condici6n como esta, que se faze por pala-
bras del tiempo passado, o del present, non es l1amada propiamente,
porque aquella cosa en que la ponen, non es dubda" (1).
Mas no debe perderse de vista que, en material de asignaciones tes-
tamentarias, el C6digo trae soluciones diversas (arts. 1129 y 1130). Las

(1) "Para que una condici6n tenga el efecto de suspender una obliga-
ci6n, es necesario: 19 Que sea la condici6n de una cosa future; una obliga-
ci6n contratada bajo la condici6n de una cosa pasada o present, bien que
ignorada de los contratantes, no es propiamente una obligaci6n condicio-
nal... Es lo que decide la ley 100, D. de verb. oblig.: Conditio in praeteritum
non tantum in praesens tempos relata, statim aut permit obligationem,
aut omnino non differt" (adde LL. 3, 7, 38, 39, D. V. cred.).

plirse literalmente, in forms specific. Es necesario decir que de ordina-
rio hay que cumplirlas en forma specific; sin embargo, pueden cumplirse
per aequipollens, cuando, pro subject material, parece que tal ha sido la
intenci6n de las parties; y esta intenci6n se presume cuando aquel en favor
de quien es la condici6n, no tiene interns en que se cumpla de una manera
mejor que otra.
"Por ejemplo, si yo he contratado alguna obligaci6n para con vos ba-
jo esta convicci6n, de que si dentro de tal tiempo me dAis cien luises de
oro se os reputarA como habiendo cumplido dicha condici6n, al ofrecerrne
en plata la suma de dos mil cuatrocientas libras a que ascienden los cien
luises de oro, por lo mismo que me es indiferente recibir esta suma en pla-
ta o en oro, quedAis libre; con tanta mayor raz6n, cuanto que no se con-
sidera en la moneda mas que el valor que el principle le ha dado y no su
cuerpo que no es mas que su sign (Arg., L. 1, in fine, D. de cont. empt)"
(Pothier, Obligaciones, Cap. III. Art. 1. I1l, N9 206).

570 ALVARO PEREZ VIVES

distinciones que alli se hacen sobre si se supo o se ignore el acaecimien-
to del suceso pasado, no tienen aplicaci6n a las condiciones suspensi-
vas de las obligaciones.
En algunos casos, las parties presuponen la existencia de un hecho
y lo que aparentemente seria una condici6n, en el fondo no es sino una
modalidad encaminada a inquirir sobre si tal hecho sucedi6 o no suce-
di6. Vgr., si Juan es hijo de Pedro, Si Pedro fue alumno de tal Facul-
tad. La obligaci6n parte del supuesto del acaecimiento del hecho; si
6ste nunca existi6, falta la base del negocio.
Carrizosa Pardo, se express asi: "N9 257. Condici6n pro impleta.
En derecho romano la condici6n se daba por cumplida (pro Impleta),
cuando el suceso contemplado como de tiempo pasado habia ya acaeci-
do. En este event no se trata de una verdadera condici6n, pues ver-
daderamente no queda supeditado cl derecho a un suceso future, ni
hav incertidumbre objetiva sobre su realizaci6n. A lo mis, puede haber
incertidumbre subjetiva, si el disponente estaba ignorante sobre la
realizaci6n del suceso"
Nos falta por ver lo atinente a la retroactividad de la condici6n (1).
En nuestra "Compraventa y Permuta" llegamos a la conclusion, previo
el anAlisis del caso, de que nuestro C6digo no sent6 el principio general

(1) Cuatro son los sistemas ideados para explicar el efecto retroactive
de la condici6n: el de la fleccl6n, con el cual se ha pretendido justificar la
generalidad de las instituciones juridicas. A falta de una explicaci6n satis-
factoria, se dice que el legislator finge que una cosa sea como no deberi.
ser. En el caso concrete, se supone que la obligaci6n, contrariamente a la
realidad de las cosas, naci6 pura y simple (Demolombe, XXV, 398).
El segundo sistema es el de la confirmacl6n del derecho. El derecho
conditional existiria ya desde antes del cumplimiento de la condici6n. De
consiguiente, 6sta no podria hacerlo nacer, sino unicamente confirmalo (La-
rombi&re, II. art. 1179, Num. 9. Marcad6, IV, NIm. 558). Con raz6n se ha .i-
cho que esta tesis no explica suficientemente por qu6 se han establecido
excepciones a la regla de la confirmaci6n (Planiol, Ripert et Esmein, VIT,
1037, 29).
La voluntad presunta de las parties, seria la tercera explicaci6n. Se su-
pore que las parties han querido que los efectos de la condici6n sean re-
troactivos, es decir, que han entendido obligarse tal y como si se estuviera
en presencia de una obligaci6n pura y simple.
"Pero esa presunci6n de voluntad, entendida de modo general es un
invento. No se tiene suficientemente en cuenta ese element de future que
implica necesariamente la condici6n. La aplicaci6n de esta regla lleva in-
clusive a consecuencias manifiestamente contrarias a la voluntad presunta
de las parties" (Planiol, Ripert et Esmein).
Ademas, a esta teoria, como a la de la ficci6n, podria objetarse que
no justifica las excepciones a la retroactividad. Cual el motivo que tuvo el
legislator para fingir aqui y no hacerlo alli? Cual la causa de que sf en este
caso y no en aquel, se consider que la voluntad de las parties fue proce-
der como si la obligaci6n hubiera sido pura y simplemente pactada desde
su comienzo?
El cuarto sistema es mixto. Planiol, Ripert et Esmein, siguiendo en esto
a Eygout, conceptuan que la verdadera raz6n esta en la noci6n de dere-
cho condicional combinada con la voluntad presunta de las parties.
"El derecho condicional solamente existe cuando se cumple la condi-
ci6n; a falta de toda retroactividad, el deudor condicional podria, por tan.
to, constituir vilidamente, en favor de terceros, derechos reales puros y

TEORIA GENERAL DE LAS OBLUGACIONKS

de la retroactividad de la condici6n, como si lo hizo el frances en au
art. 1179.
Esto tiene una grande importancia: salvo aquellos events con-
cretos (arts. 93, 1543, 2438) en que expresamente el legislator hizo
alusi6n a la retroactividad, para los cuales habria que proceder de ma-
nera semejante a In adoptada en Francia, de modo general tiene el
juzgador un amplio poder de apreciaci6n y una gran autonomia al
aplicar la regla en examen, que viene a ser desprendida de la doctrine
mas que de la ley. Mediante esa facultad, podrh eludir las notorias in-
justicias que, para ciertos casos, reconocen los mismos expositores fran-
ceses, al aplicar el principio de la retroactividad (V6ase: "Compraven-
ta...", N9 456; Planiol, Ripert et Esmein, VII, 350). Asi podrA abstener-
se de darle efecto retroactive, cuandoquiera que de ello se derive una
iniquidad.
La conservaci6n del principio de la retroactividad tiene los siguien-
tes efectos: cumplida la condici6n, todo sucede como si la obligacli6n hu-
biera sido pura y simple desde su comienzo; si se hubiere hecho el
pago pendente condition, una vez realizada 6sta, le sera impossible al
deudor repetir; la p6rdida parcial no imputable a culpa de nste, es de
cargo del acreedor (arts. 1543 y 1648); al cumplirse la condici6n, sur-
ge para el dicho acreedor la posibilidad de intentar la acci6n pauliana
contra los actos perjudiciales de su deudor, cumplidos pendente con-

simples sobre la cosa que adeuda bajo condici6n. Pero segmn Ia voluntad
de las parts, la finalidad del contrato es que cl deudor no pueda hacer
cosa alguna, pendente condltlone, que pueda reducir a nada el derecho que
el acreedor tendria si la condici6n se cumpllera... Se logra este resultado
decidiendo que el cumplimiento de la condici6n produce efectos retroactivos".
Con el respeto que nos merecen los reputados expositores galos, creemos
que no es exacto que se asegure el resultado que ellos deducen, medlanto
la retroactividad. De una parte, en nuestro derecho (arts. 1547 y 1548), le
esta permitido al deudor no s61o constituir derechos reales sobre la cnsa
debida bajo condici6n suspensiva, sino que, inclusive, puede enajenarla,
pendente condition. S61o cuando se rednan los requisitos del art. 1548, le
serfa impossible hacerlo en perjulcio del acreedor; pero de todos modos,
podria hacerlo, blen que con ello no perjudica a 6ste. AdemAs, hemos vitto
que antes de la realizaci6n de la condici6n, hay un derecho; que clertos
actos cumplidos pendente condtilone, son definitivos; que si la LosH perece
totalmente, los riesgos son de cargo del deudor, mientras que si hubiera
sido una obligaci6n pura y simple, serian de cargo del acreedor, etc., etc.
C6mo explicar esta situaci6n compleja y confusa diciendo lisa y llanamente
que es el resultado de "la noci6n verdadera del derecho conditional y de
la voluntad presunta de las parties ? Y si, como los proplos autores de -sta
tesis lo sostienen, "esa presunci6n de voluntad es un invento", por nru6 de-
jarfa de serlo aqui, y hasta qu6 punto?
Nosotros creemos que la inlca explicaci6n satisfactoria es la que se des-
prende del concept mismo de modalidad, que anteriormente expusimon
(N9 268, segunda nota). A virtud de este concept, por voluntad -no pre-
sunta sino expresa- de las parties, el acto jurldico, cumplida la condici6n,
puede producer ciertos efectos retroactivos, es decir, desde la fecha de la
respective convenci6n, o desde la inscrlpci6n en el registro, del comes-
pondiente tftulo. Tales efectos, en defecto de su sefialamlento por Ia ley
o por las mismas parties, pueden ser fijados por el Juez, en caso de des-
acuerdo entire aqu6llas.

571

572 ALVARO PEREZ VIVES

ditione; las hipotecas consentidas por el acreedor condicional y las ena-
jenaciones que 6ste hubiera hecho, se retrotraen a la fecha del registro
del respective acto juridico (arts. 2441 y 1875, C. C.); a su vez, las hi-
potecas y enajenaciones consentidas por el deudor condicional, queda-
rian afectadas por el cumplimiento de la condici6n, siempre y cuando
que se Ulenaren los requisites del art. 1548, C. C., pues en caso contra-
rio, y como lo expresa ese mismo texto, en concordancia con el 2441,
la enajenaci6n o gravamen tendria plena validez (es una excepci6n
al principio nemo dat quod non habet, consagrado en el art. 752, por
razones de protecci6n a los terceros de buena fe); de igual modo, la hi-
poteca otorgada bajo condici6n suspensiva, se entendera constituida
desde la inscripci6n del titulo (art. 2438), etc., etc.
Es, pues, important elucidar cuando puede admitirse en toda su ple-
nitud el principio de la retroactividad y cuAndo no. Y aunque es asun-
to que hemos dejado al Juez, creemos possible dar algunos lineamien-
tos generals, segdn que se present uno u otro de los tres events an-
teriormente propuestos.
En las condiciones del primer grupo, puesto que hemos sostenido
que no lo son en realidad de verdad, sobra hablar de retroactividad;
6sta s61lo seria del consentimiento y, a menos que las parties deseen dar
a su voluntad un efecto retroactive, no vemos c6mo podria llevArseles
a semejante resultado.
En el segundo grupo, la retroactividad, con las reserves que la
misma ley le ha formulado y con aquellas que el juzgador consider
de justicia imponerle, tiene plena cabida (1).
En el tercero, la situaci6n se complica. Nosotros creemos necesa-
rio separarnos aqui de la doctrine corriente, adn a riesgo de equivo-
carnos.
Regresemos a nuestro ejemplo de la compraventa: vimos c6mo es
possible efectuar la tradici6n sujetandola a condici6n suspensiva. E, in-
clusive la reform de la ley 45 de 1931 (que como el art. 1931 del C6-
digo, s6lo contempl6 el "pacto de reserve del dominion hasta el pago del
precio"), nuestra ley ha mantenido la vigencia del art. 750, en cita. Pues
bien: la aplicaci6n mecanica del C6digo tendria estos resultados: el
acreedor, recibiria la entrega de la cosa; si 6sta fuese raiz, se verifica-
ria la inscripci6n en el libro registrador N9 19; el deudor no tendria
a su cuidado la conservaci6n de la cosa (lo que excluiria los arts. 1605,
1606, 1607 y 1730, en relaci6n con el vendedor); en cambio, el acreedor
vendria a ser, a su vez, deudor de su deudor, ya que en el event de

(1) Importantes son las excepciones legales: C. C., arts. 1136, inc final,
1543, 1545, 1547, 1548, etc. La doctrine francesa (Planiol, Ripert et Esr.ein. VTI.
1039), las ha hecho extensivas a los actos de administraci6n pendente con-
ditione, que no se verian afectados eveniente conditlone; a los contratos ren-
les, a los contratos de tracto sucesivo (laborales, de renta vitalicia, etc) y a
los contratos de arrendamiento, en particular. Creemos que nuestro art. 2016
C. C. se opone a lo iltimo; salvo que hubiese dolo o culpa en el arrenda-
dor (arts. 2017 y 2019, concordados con el 1995), pues aqui tendria dere-
cho el arrendatario a perseverar en el arrendamiento hasta tanto no se
le paguen los perjuicios del caso.

TEORIA GKNKBAL SE LAS OULICACIONES 573

que fallase la condici6n estaria sujeto a restituir la cosa; esto le im-
pondria los deberes atinentes al cuidado y conservaci6n de ella, y lo
gravaria con la presunci6n del art. 1730, con la circunstancia de que
mientras no demostrase la fuerza mayor, estaria obligado a la indem-
nizaci6n de perjuicios respective, en caso de p6rdida total, si la con-
dici6n fallase; y si se cumpliese, a virtud de la retroactividad de la
t-ondici6n, ya que aqui tendria cabida el art. 1543 (que se basa en que
la cosa queda en poder del deudor), la p6rdida de ella le corresponde-
ria al acreedor (art. 1607), que en este caso no seria el comprador, que
recibi6 la cosa y responded de ella, sin que tenga nada que reclamar-
le a su vendedor, exento de la obligaci6n de cuidarla y entregarla.
Esto nos hace pensar que, ya que es el comprador quien ha tenido
la cosa desde un principio y el que se ha beneficiado con ella, nada
mas just que atribuirle los riesgos (ubi emolumentum Ibis onus). Man-
tener la soluci6n adoptada por Bello, que hemos mencionado, nos pare-
ceria excesiva (1).
29 La condici6n faU6. Suele resumirse la situaci6n en la siguiente
forma: "En esta ocurrencia, tambi6n intervene la regla de la retro.
actividad; conforme a la intenci6n de las parties, que no habrian con-
tratado si hubieran tenido la certeza del no cumplimiento de la condi-
ci6n, la convenci6n debe tenerse por no celebrada; se consider que ja-
mas ha existido; sus efectos se borran, reserve hecha de lo que se ha
dicho para los actos conservatories" (Josserand, II, N9 743. Planiol, Ri-
pert et Esmein, VII, 1046).
No obstante, tampoco aqul hallamos que la situaci6n se resuelva
tan simplemente. No es tan exacto aquello de que debe considerarse
todo borrado, desde el instant que deban hac6rsele derogaciones al
principio.
Mas no es s61lo en lo atinente a los actos conservatories, que pue-
den hallarse las excepciones a la retroactividad. Para cerciorarnos, bAs-
tanos revisar las tres situaciones arriba analizadas.
En las condiciones del primer grupo, puesto que nunca lieg6 a
formalizarse el negocio ni existi6 el acuerdo de voluntades constituti-
vo del acto juridico, sobra hablar de retroactividad.
En las del segundo, hemos visto c6mo este principio se ve interfe-
rido por algunos de los efectos producidos por los vinculos juridicos
existentes pendente condition. Ejemplo de ello son los citados actos
conservatories.
En las del tercer grupo las cosas se tornan mAs interesantes. Pues-
to que existi6 un negocio juridico, c6mo justificar que al fallar la con-
dici6n se haga de lo anterior tabla rasa?
Regresemos al caso del art. 750: Hubo compraventa, inclusive se
hizo la entrega de la cosa al comprador; s6lo los efectos naturales de
]a tradici6n estan en suspense, en espera de que se cumpla la condi-
ri6n. No obstante, esta fall; el comprador, que en vez de acreedor,
como es lo corriente cuando la entrega de la cosa no ha sido hecha por

(1) V6ase, infra, 2Q, la raz6n de esta secuela.

573

TEOIUA GENE"L DE LAS OBLIGACIONES

574 ALVARO PEREZ VIVES

el vendedor, es un deudor, esta obligado a restituir dicha cosa; esto es
claro, en apariencia; pero si examinamos mis a fondo el problema,
surgeon las dudas: estari obligado el vendedor a devolver el precio?:
y si la cosa pereci6 o se deterior6, quin deberi soportar los riesgos
del cuerpo cierto?
Si nos limitiramos a aplicar la regla de la retroactividad, ten-
driamos que concluir que, puesto que se supone que nada existi6, los
riesgos del cuerpo cierto son de cargo del vendedor (duefio a la vez
que acreedor); y el precio tendria que ser restituido al comprador;
ios frutos de la cosa, que nunca habrian pertenecido al comprador,
serian del vendedor (art. 1872, inc. 29), etc.
Pero, de otra parte, debe aceptarse que mal puede suponerse que
nada hubiere existido, como cuando el nacimiento de la obligaci6n
qued6 pendiente de la condici6n, ya que hemos demostrado la existen-
cia de un contrato y de una tradici6n, aunque sujeta en sus efectos a la
realizaci6n del event condicional; luego si hubo un contrato, 6ste no
puede desaparecer sin resolverse. Sera acaso que en el event que ana-
lizamos, no la suspensiva sino la resolutoria, es la condici6n existente?
Tal crey6 el legislator, cuando por virtud del art. 1931 decidi6 que la
"clausula de no transferirse el dominion sino por la paga del precio",
no deberia ser considerada como condici6n suspensiva; simplemente da-
ria acceso a la acci6n resolutoria. Y asi mismo lo reiter6 la ley 45 de
1931, al excluir de los efectos del pacto en menci6n, los bienes raices.
Mas aqui llegariamos, para la compraventa, al art. 1932 y para los de-
mis actos juridicos, a los arts. 1544 y 1545, C. C.
Pues bien, dejando para su debida oportunidad (infra, N9 282) elu-
cidar si la llamada "condici6n resolutoria ticita" es una condici6n o una
acci6n, debemos manifestar que el incumplimiento de la condici6n sus-
pensiva de los efectos de la tradici6n, como la condici6n suspensiva de
los efectos del pago de una obligaci6n contractual, en general, s61o
puede dar access a la resoluci6n del contrato. Lo que significa que la
situaci6n habria que regularly como en el event de la acci6n resoluto-
ria. Conclusion que viene a concordar con la tesis modern, que ve en
la condici6n suspensiva de un derecho, una resolutoria del que tiene
su actual titular; y a la inversa, en la condici6n resolutoria, una sus-
pensiva del derecho que, cumplida la primer, vendria a adquirir el
acreedor condicional (Infra, N9 281). 0, en otros t6rminos, que no ha-
bria mas que una condici6n, la suspensiva; la resolutoria seria un sim-
ple aspect, un punto de vista especial de la condici6n suspensiva, con-
siderada desde el plano de los efectos atinentes a la parte que, por
virtud del cumplimiento de la condici6n, ve extinguirse sus derechos o
queda obligado a transferirlos a otro. Y asi las cosas, nada impide que
apliquemos las consecuencias de la condici6n, adaptindolas al corres-
pondiente piano, para evitar que, en el afin de mantener la separaci6n
entire la condici6n suspensiva y la resolutoria, cometamos injusticias y
ileguemos a un verdadero callej6n sin salida.
En las condiciones del segundo grupo, el nacimiento del contrato
esti en suspense hasta la realizaci6n de la condici6n; no ha habido

TEORSA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 575

pago; cumplida la condici6n, 6ste debe hacerse en los t6rminos del
art. 1648 concordado con el 1729 y con el 1543. Pero si la condici6n
fall, puesto que el cuerpo cierto nunca sali6 del poder del deudor,
que a la vez era su duefio, ninguna trascendencia tendrA la cuesti6n
de los riesgos: res permit domino.
No acaece lo mismo cuando la condici6n es de las del tercer grupo.
El deudor (vendedor en nuestro ejemplo) cumpli6 su obligaci6n (hizo
tradici6n de la cosa); el acreedor (comprador) la recibi6; pero como
no vendria a adquirir definitivamente su derecho hasta tanto no se
cumpla la condici6n, al fallar ista, la situaci6n aparece en su verda-
dera realidad: se habrian invertido los t6rminos; el comprador babria
dejado de ser acreedor para trocarse en deudor, y el vendedor, de deu-
dor habria pasado a ser acreedor. Entonces tendriamos que realmente
el deudor bajo condici6n suspensiva seria el comprador, mientras que
el vendedor, adquiriria la categoria de acreedor condicional.
La p6rdida total de la cosa, antes de que la condici6n fallase (es
decir, se cumpliese para el comprador el event que vendria a obli-
garlo a restituir dicha cosa), tendria -segin el C6digo- que soportar-
la el acreedor (vendedor), pesando a cargo del comprador (deudor),
la presunci6n del art. 1730. La p6rdida parcial se sujetaria a lo precep-
tuado en los arts. 1543 y 1648.
Mas aqui, con mayor raz6n ain que en el event de que la con-
dici6n se cumpliese, creemos que bien vale la pena de considerar la
posibilidad de abandonar todas estas reglas, que parten de la base
de que el vendedor es deudor y el comprador acreedor, para aplicar
lisa y llanamente el adagio ubi emolumentum ibis onus, y hacer los
riesgos de cargo del adquiriente (comprador). 0, en otras pRlabras,
considerarnos frente a una condici6n resolutoria y sus efectos.
Las soluciones adoptadas no varian cuando la condici6n sea el pago
del precio por parte del comprador. En nuestra "Compraventa y Per-
muta" demostramos (Nos. 482 y ss.) que el C6digo dio a la clAusula de
reserve del dominio hasta el pago del precio, el efecto de una condi-
ci6n resolutoria (art. 1931), contrariando lo aseverado por el art. 750.
Luego, vino la ley 45 de 1931, y acept6 la condici6n suspensiva en la
compraventa de bienes muebles.
Pese a todo ello, hemos llegado a la conclusion de que el cumpli-
miento de la obligaci6n de una de las parties, no puede equipararse a
"condici6n" en el verdadero sentido de la palabra (infra, N9 282). Esto
nos Rleva a reconocer ahora que tuvo raz6n el C6digo, cuando en su
articulo 1931 expres6 que el "pacto de reserve del dominio", no cons-
tituye una condici6n suspensiva, porque se supone que el event in-
cierto es la obligaci6n, por parte del comprador, de pagar el precio de
la cosa.
El art. 750, es verdad que menciona la posibilidad de sujetar la
tradici6n a una condici6n suspensiva o resolutoria, con tal que se expre-
se; y agrega que "verificada la entrega por el vendedor, se transfiere
el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio,
a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago,

576 ALVARO PEREZ VIVES

o hasta el cumplimiento de una condici6n" El art. 1931, habia corre-
gido lo relative a In "reserva del dominio"; posteriormente, la reform
de la ley 45 nos regres6 parcialmente al art. 750, como atr&s se dijo.
No obstante, nada impide aplicar el resultado expuesto para las condi-
ciones suspensivas mencionadas por el art. 750, distintas del "pago del
precio", ai In clausula de reserve del dominio de bienes muebles.
Consecucncia do lilo, seria la aplicaci6n de los arts. 1932 y 1545,
en materin de frutos, a Ins condiciones del tercer grupo, en lugar del
art. 1136; pero, dado que hemos cnrgado al comprador con los riesgos
de la cosa, el vendedor, si 6sta pereciese totalmente, no estaria obli-
gado a restituir el precio; y si parcialmente, so le dejaria un derecho
de opci6n, pudiendo escoger centre recibirla a su just tasaci6n por
peritos o dejnrla al comprador en cl estado en que so halle, reteniendo
nla totalidad del precio; y si 6ste no hubiere sido pagado, exigiendo su
car celnci6n; todo sin pcrjuicio de las indemnizaciones a cargo del di-
cho comprador.
En esta fornma, dejamos amnpliado y precisado nuestro pensamien-
to, inicialmente expuesto en la "Compraventa..."; restdndonos s61o
reiterar la solicitud de quo se nos deje escuchar el concept de los en-
tendidos sobre tan delicado tema.

SECCION SEGUNDA

DE LA CONDITION RESOLUTORIA

280. PRINCIPIO.-Aunque el articulo 1625 del C. C. mencione en-
tre los medios de extinguir las obligaciones la condici6n resolutoria,
1o cuni 16gicamente deberia llevarnos a dejar para la respective opor-
tunidad cl studio de aqu6lla, no podemos menos de anticipar aqui
algunos concepts sobrc el particular, en especial, para examiner la
verdadern nuturaleza de la condici6n resolutoria y la confusi6n tradi-
cional entree "acci6n resolutoria thcita" y "condici6n resolutoria tacita".

281. NATURALEZA DE LA CONDITION RESOLUTORIA.-Ya en
nuestra "Compraventa" (N9 461), habfamos expuesto el concept, an-
teriormente reiterado, (supra, N9 279, b, 29), de que s6lo existe una
condici6n, la suspensiva.
En efecto. lo que para una parte esta sujeto a extinguirse, para
la que habra de adquirirlo, se halls en suspenso. Esto ha sido expresa-
do asi por Planiol, Ripert et Esmein: "En realidad, lo que el C6digo
Civil denomina una obligaci6n sujcta a condici6n resolutoria, no es
mis que una obligaci6n pura y simple cuya resoluci6n se sujeta a con-
dici6n suspensiva" (VII, 1025). Y Carrizosa Pardo, dice: "...hablar de
un derecho bajo condici6n suspensiva, implica hablar del derecho co-
rrelativo bujo condici6n resolutoria. La condici6n suspensiva es tal para
quien tiene su derecho pendiente del cumplimiento del suceso, y reso-
lutoria para quien ha de efectuar la restituci6n. Y la raz6n es porque
esta division de las condiciones es puramente formal, se saca de la
contemplaci6n de los efectos que produce el cumplimiento de la con-
dici6n en cuanto al mismo derecho condicional. En el fondo, no exis-
te sino una condici6n, la suspensiva, y por esto los romanos no llama-
ron condicional el derecho sujeto a modalidad resolutoria, sino puro y
simple pero resoluble bajo condici6n. La clasificacl6n de suspensivas
y resolutorias se hace unicamente para dar claridad al lenguaje, y es-
tudiar sin confusion los efectos de esta modalidad" (Sucesiones, N9 258).
Si, pues, la condici6n es suspensiva o resolutoria, segin el lado
que se la mire, nada mAs 16gico que decir algunas palabras en relaci6n
con el aspect extintivo, al estudiar el suspensivo.

578 ALVARO PEREZ VIVEr

282. DIVISION DE LA CONDITION RESOLUTORIA SEGUN LA
DOCTRINA CORRIENTE.-Suele dividirse la condici6n resolutoria en
tres categories: condici6n resolutoria ordinaria, condici6n resolutoria
tacita y condici6n resolutoria express.
El anilisis de cada una de ellas sera hecho al estudiar la resoluci6n
como medio de extinguir las obligaciones. Aqui nos limitaremos a po-
ner en claro la confusion en que incurri6 el legislator, al regular lo
atinente a la condici6n resolutoria.
El Derecho romano no conoci6 la condici6n resolutoria ticita. S61o
acept6 una instituci6n denominada lex comisoria (V6ase, "Compra-
venta...", N9 461). Pertenece al antiguo Derecho francs sobreentender
dicha "lex" en todos los contratos.
El C. de Napole6n, en su art. 1183, defini6 la "condici6n resoluto-
ria", como aquella que, cuando se cumple, opera la revocaci6n de la
obligaci6n, y vuelve las cosas al estado que tuvieran si la convenci6n
no hubiera existido. Y en el art. 1184, express que "la condici6n resoluto-
ria esti siempre sobreentendida en los contratos bilaterales, para el
caso de que una de las parties no cumpla su obligaci6n", debiendo acu-
dirse al juzgador para que declare la resoluci6n, pues ella no se produce
de pleno derecho. En todo caso, el Juez puede conceder un plazo de
gracia, que el art. 1655 condiciona a la ausencia de peligro para el ven-
dedor de perder el precio.
El C6digo espafol, en su art. 1124 acogi6 la resoluci6n de los con-
tratos bilaterales, por el incumplimiento de una de las parties, bajo
el nombre de "facultad de resoluci6n"
El senior Bello tom6 textualmente del C6digo francs la expresi6n
' condici6n resolutoria", a la cual los autores han agregado la locuci6n
"tacita", por aquello de que va "sobreentendida" en los contratos bi-
laterales.
No obstante, facil es ver, como lo observa Ricardo Uribe Holguin en
sus "Conferencias de Civil 39" (publicadas en mime6grafo por la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad Nacional), que la famosa "con-
dici6n resolutoria tacita" no es otra cosa que la acci6n resolutoria, a
la cual tiene acceso todo contratante, cuando el convenio sea bilate-
ral y su contraparte incumpla las obligaciones pactadas.
Y no es condici6n, porque el cumplimiento de cada parte a sus
compromises contractuales no es una condici6n de nada. No puede de-
cirse que cada parte, en el cumplimiento de sus obligaciones, est6 su-
jeta a la condici6n de que la otra los cumpla (1). Lo que ocurre es que,
como lo demostramos en la Primera Parte (Volumen I, Nos. 24, 19 y
137), por aplicaci6n de la teoria de la causa, en los contratos bilatera-
les se consideran las obligaciones de las parties como conexas o interde-

(1) Convertir el cumplimiento de cada contratante en un event future
e inclerto, es deformar hasta el extreme el contenido de la obligaci6n. Por
tal motivo, nuestro legislator, y los autores, se han hallado a menudo per-
plejos cuando han querido regular el "pacto de reserve del dond.lio" pues
no saben si el pago del precio por parte del comprador pueda equipararse
a una condici6n, y a cual.

TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 579

pendientes entire si, puesto que se sirven reciprocamente de apoyo o
causa. Si una de ellas fall, cae toda la operaci6n, la cual no podria
mantenerse una vez roto el equilibrio contractual. La resoluci6n por
incumplimiento, pues, no es una condici6n; es una acci6n derivada de
la teoria de la causa; nada mis, y nada menos (1).
De otra parte, nos hallamos de acuerdo con Uribe Holguin, cuando
dice: "Afirmar que un acto juridico estA sujeto a plazo o condtel6n
extintivos es significar que desaparecerA al cumplirse el plazo o la con-
dici6n pactados. Lo cual es tambi6n inadmisible, porque el acto por lo
general sigue produciendo efectos despu6s de que tales fen6menos se
cumplen.
"Arrendamiento, sociedad y mandate, por ejemplo, no desaparecen
por el hecho de veneer el plazo o realizarse la condici6n prefijados
para su duraci6n. Si tales contratos desaparecieran por esa causa, no
se explicaria c6mo el arrendatario queda obligado a restituir la cosa
arrendada (articulo 2005); los socios, a liquidar la sociedad (art.
2141); y el mandatario, entire otras cosas, a rendir cuentas al man-
dante (articulo 2181). Tales obligaciones nacen del contrato corres-
pondiente. Luego 6ste no desaparece por el cumplimiento del plazo o
condici6n extintivos que se hayan pactado. Son las obligaciones mu-
tuas de las parties las que quedan sujetas a esas modalidades, cuyos
efectos, segmun qued6 explicado, pueden ser simultAneamente extinti-
vos y suspensivos.
"Tampoco se puede afirmar que hay actos juridicos sujetos a con-
dici6n resolutoria. Este tipo de condici6n no afecta sino la transferen-
cia de los derechos reales, efecto de la tradici6n; pero ni 6sta, ni el con-
trato generador de la obligaci6n de hacerla, pueden ser condicionales
bajo condici6n resolutoria.
"La tradici6n, en efecto, no se resuelve por el acaecimiento de un
hecho future e incierto. Lo que se resuelve es la adquisici6n que hace
el acciplens, si el derecho real se le ha transferido bajo condici6n re-
solutoria. Asi lo express claramente el art. 750 del C6digo" (0. C.
pig. 42).
Ciertamente, creemos que lo que ha dado en llamarse "condici6n
resolutoria" s61o puede afectar la obligaci6n; 6stas se extinguen, esto
es, terminan. El contrato que las engendr6 deja de producer los efectos
que venia produciendo, para general, frecuentemente, nuevos efectos.
De otra parte, tambi6n aceptamos que las obligaciones de ejecuci6n
continue o sucesiva puedan sujetarse a condici6n extintiva, que, a la
vez, sea suspensiva. De hecho, como ya dijimos, todo hecho de que
pende la extinci6n de algo, suspended lo que se espera adquirir a virtud
de esa extinci6n. Pero, ademis, la extinci6n de una obligaci6n puede
tener el double efecto de terminar aqu6lla y dar comienzo a otra u otras:
asi, por la llegada de una condici6n (vgr. la del art. 2017, C. C.), se
extingue la obligaci6n del arrendador y la que tiene el arrendatario

(1) Viase, Primera Parte, Volumen II, N9 158.

580 ALVARO PEREZ VIVES

de pagar el precio, pero surge, a cargo de 6ste, otra: restituir la cosa
arrendada; el cumplimiento de una condici6n (vgr. el estallido de una
guerra), puede extinguir las obligaciones de los socios (art. 2124), pero
produce nuevas obligaciones a cargo de ellos (art. 2141). Sobre esto,
v6ase Uribe Holguin, pags. 39-40.
En cuanto a los contratos de ejecuci6n instantinea, la "resoluci6n",
o afecta la transferencia de los derechos reales, por ejemplo, el vende-
dor es declarado nuevamente duefio de la cosa, surgiendo simultinea-
mente a cargo del comprador una obligaci6n de hacer (entregar dicha
cosa), o crea simplemente obligaciones a cargo de las parties: restituir
lo que habian recibido por el contrato (Vgr. art. 1932).

283. LA CONDITION, SUSPENSIVA 0 RESOLUTORIA DEL DOMI-
NIO, IMPLICA UN FIDEICOMISO.-Una de las consecuencias mnAs
importantes del planteamiento que hemos dado a esta cuesti6n de las
condiciones, es la de atribuir la calidad de propiedad fiduciaria a aque-
1la que, por el cumplimiento de una condici6n, esti sujeta a pasar a
otro (art. 749, C. C.).
Siendo asi que la condici6n es s6lo una, lo indicado es examiner
exclusivamente si la condici6n tiene el efecto de hacer pasar la propie-
dad a otro; en caso afirmativo, habra un fideicomiso.
La propiedad que al cumplimiento de una condici6n suspensiva esta
sujeta a pasar a otro, es, desde el punto de vista de quien hace la res-
tituci6n, una propiedad resoluble, y, mirada desde el Angulo del que
]a espera, un derecho en suspense hasta la realizaci6n del event con-
dicional. Luego si en toda condici6n suspensiva va envuelta una reso-
lutoria y viceversa (Supra, N9 281), puede concluirse que en toda con-
dici6n, cuando por su cumplimiento la propiedad deba pasar de una
persona a otra, existe un fideicomiso.
Tan cierto es lo anterior, que el senior Bello express en el art.
1277 del Proyecto de 1853, lo que sigue: "Toda asignaci6n bajo condi-
ci6n suspensiva, establece un fideicomiso en favor del asignatario con-
dicional. y el que sin esa asignaci6n tendria la propiedad del objeto
asignado, tiene, en virtud de ella, la propiedad fiduciaria del mismo
objeto" H6 aqui el ejemplo que el senior Bello acogi6 para ilustrar su
tesis: dejo tal cosa a Sempronio; si sucediere tal cosa, dejara de
pertenecer dicha cosa a Sempronio, y pasara a Cornelio; Sempronio
es deudor, y Cornelio acreedor bajo condici6n suspensiva. Sempronio
es propietario fiduciario; Cornelio fideicomisario".
Estas reglas son aplicables a las obligaciones, segfn lo expresa el
art 1550.

284. CONSECUENCIAS DE LA TESIS ANTERIOR.-De tender
a los dictados de los arts. 821 y 1136, 29 del C. C., que desarrollaron
la excepci6n contemplada por el art. 1549, en su inciso 29, tanto el asig-
natario condicional como el fideicomisario que fallecen antes del cum-
plimiento de la condici6n, nada transmiten a sus herederos.
De suerte que en todo contrato condicional, menester es elucidar

TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 581

previamente si la condici6n afecta un derecho de propiedad, en forma
que est6 sujeto a pasar a otro por el acaecimiento del suceso incierto.
Si esto fuere asi, estariamos frente a un fideicomiso y el acreedor cen-
dicional nada podria transmitir a sus herederos.
Resultado de que el propio C6digo hubiera admitido la posibilidad
de restringir el alcance del principio sentado en el primer inciso del
art. 1549, creandole limitaciones, ejemplo de las cuales son las que he-
mos sefialado (1).
Refiri6ndose al problema que nos ocupa, ha dicho Carrizosa Pardo:
"Pero no es completamente verdadero que todas las veces que el dere-
cho condicional nace de un contrato pueda transmitirse mortis causa,
porque si lo nacido de contrato es un fideicomiso, y fallece el fideicomi-
sario pendente condition, nada transmite a sus sucesores; es resultado
de especial imperative propio de la propiedad fiduciaria" (0. C. N9 82).
No obstante, debemos hacer una reserve fundamental a la doc-
trina expuesta: cuando la condici6n sea de las del tercer grupo, no
es possible aplicarle las reglas de la propiedad fiduciaria. Aqui no exis-
tiria fideicomiso, por la sencilla raz6n de que el enajenante sub-condl-
tione se ha despojado de la cosa, la cual le ha entregado, mediante la
tradici6n sujeta a condici6n, al adquiriente. Es 6ste quien habra de
hacer la restituci6n si fall la condici6n y no se consolida el dominion
en su cabeza.
Por lo tanto, lo hemos dicho y repetimos, el enajenante es el ver-
dadero acreedor bajo condici6n, y el adquiriente, un deudor condi-
cional; pero al mismo tiempo, el primero continda siendo el duefio,
c6mo, pues, si fallece antes de que la condici6n se cumpla, aplicarle la
doctrine contenida en el art. 821 del C. C.? Y si es el adquiriente el que
fallece, c6mo considerar que s61o tiene una mera espectativa, si reci-
bi6 la entrega de la cosa, sobre la cual ejercita los actos de senior y
duefio?
Salvo mejor opinion, creemos que no una propiedad fiduciaria sino
un derecho de usufructo existiria aqui (art. 830). Al cumplirse la con-
dici6n, se consolidaria la totalidad del dominio en cabeza del adqui-
riente (usufructuario); al fallar, en cabeza del enajenante (nudo pro-
pietario). Y aunque es una explicaci6n novedosa y atrevida, la creemos
exacta y justiciera.
Con la consecuencia de que si antes del cumplimiento de la condi-
ci6n el primero fallece, transmite la nuda propiedad a sus herederos;
y si el segundo muere, nada podria transferir a los suyos (art. 832).

(1) La excepci6n tambi4n comprende las donaciones.

SECCION TERCERA

DIVERSAS CLASSES DE CONDICIONES

285. CONDICIONES IMPOSIBLES.-Dispuso el art. 1172 del C.
frances que toda condici6n de hacer una cosa impossible es nula y anula
el pacto de que ella depend. SegIn el art. 900 del mismo C6digo, en
todas las disposiciones entire vivos o testamentarias, las condiciones
imposibles se reputan no escritas (Planiol, Ripert et Esmein, VII, 1026).
El senior Bello abandon esta distinci6n del derecho francs, que
romo el espafiol, se inspir6 en el romano. H6 aqui las razones que tuvo
para hacerlo: "En la ley 3, titulo 4, Part. 6, como en el Derecho romano,
la condici6n impossible se consider como no escrita, disposici6n que
choca con el sentido coming. Asi es que, entire los romanos mismos, fue
largo tiempo controvertida por los proculeyanos. El que concede algo
bajo una condici6n de esta especie, no concede nada, se burla; o no estA
en su juicio. Si no conoce la imposibilidad, el caso es entonces anilo-
go al de la condici6n, que, siendo possible al principio, deja posterior-
mente de serlo; en el cual la condici6n se consideraba fallida, y la
herencia o legado invalidos: LL. 19, 20, 3 De Statu lib.: 1. 23, 2, Ad leg.
Aquil. En nuestro Derecho (1. 4, tit. 4, P. 6) si la condici6n es imposi-
ble de hecho, y no por la naturaleza de la cosa, vicia la disposici6n: eur
tam varies? (1). El C6digo Prusiano (P. 1. tit. 4, 131) y el Austriaco,
678, han abandonado al Derecho romano. El francs reproduce el De-
recho romano; pero various jurisconsultos franceses (Maleville, sobre
el art. 900; Touillier, Droit Civil t. V, 247, citados por Savigny, 124), han
llevado a mal que en este punto se adoptasen para los testamentos di-

(1) Distingui6se en el Derecho espafiol la condici6n impossible, segin
que la imposibilidad fuera de natural, de hecho o de derecho; la primer es
aquella que no se puede cumplir por embargamlento de nature, vgr., "hAgote
mi heredero si alcanzases el cielo con las manos"; la segunda, aquella qiie
escapa a la humana posibilidad, como "establezco por mi heredero a fula-
no si diere a tal eclesia un monte de oro" (LL. I*. 3' y 4V, tit. 49, Part. VI);
finalmente, la de derecho, es aquella imposibilidad que la embarga el pro-
pio derecho, tal, "establezcote por mi heredero si no sacares a tu padre
de captivo, o no le dieres que coma".
Las condiciones imposibles de natural o de hecho, se tuvieron por no
escritas; las de derecho. anulaban la instituci6n, al igual que las ininteltgi-
bles o dudosas.

TEORIA GENERAL DE LAS OBUGACONES 583

ferentes reglas que para los contratos" ("Obras Completas de Don An-
drbs Bello", tomo 49, "Proyecto del C6digo Civil" (1853), explicaci6n
al inc. 19 del art. 1267, pig. 302) (1).
Resultado de lo expuesto fue que nuestro C6digo, luego de precep-
tuar que la condici6n positive debe ser fisicamente possible (inc. 19 del
art. 1532, correlativo al 1475 del C. chileno, que no se encuentra en el
Proyecto citado, pero que en el Proyecto in6dito figure como el art.
1655), orden6: "Si la condici6n es negative de una cosa fisicamente im-
posible, la obligaci6n es pura y simple..." (art. 1533). Este texto tam-
poco figuraba en el Proyecto de 1853, pero lo hallamos en el Proyecto
in6dito, bajo el nimero 1656. En cambio, en el Proyecto citado en pri-
mer t6rmino, figure ya lo que vendria a ser nuestro art. 1537 (V6ase
la nota 2).
Ahora bien: cual de los sistemas, el romano o el del sefior BellUo
(Proyecto de 1853), adopt en definitive el legislator chileno y por
ende el colombiano?
"Si la condici6n negative es impossible fisicamente, se tiene por
no escrita, y la asignaci6n vale como pura y simple. Tal seria: si Pe-
dro no toca la luna. La raz6n es porque no pudiendo suceder el hecho
contemplado, la condici6n debe tenerse por fallida. Pero si consiste en
que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido vicia la
disposici6n" (Carrizosa Pardo, 261).
Como se ve, el autor en cita no resuelve el problema que nos he-
mos planteado. Cual de las dos soluciones fue la acogida por el C6digo,
la romana o la que el senior Bello present en 1853?
Porque son dos cosas radicalmente distintas, el tenerse una con-
dici6n por no escrita (considerando la obligaci6n pura y simple), y el
tenerla por fallida, que podria implicar la nulidad de la obligaci6n. Asi
lo express el sefior Bello en sus palabras arriba transcritas.
Pues bien: de la atenta lecture de 6stas se desprende sin lugar
a dudas que el senior BellUo consider que tanto las asignaciones como
las obligaciones sujetas a condici6n suspensiva impossible, carecen de
valor; constituyen una burla, un acto de insania.
Si dejo algo a Pedro con la condici6n de que vaya este asio a la
luna o de que no vaya, le estoy tomando del pelo, en concept del ci-
tado Bello; luego la asignaci6n o el pacto son nulos, no hay intenci6n
seria de asignar o de obligarse.
No fue 6sta, sin embargo, la posici6n definitive del C6digo. La ra-
z6n es muy clara: si se deja a alguien una cosa bajo la condici6n de
no hacer algo impossible (vgr., no ir a la luna), puesto que fisicamente
y hoy por hoy le ser& totalmente impossible hacerlo, debe considerarse

(1) Art. 1267 del Proyecto de 1853: "Si la condici6n suspenstva es o se
hace impossible se tendra por fallida.
"A la misma regla se sujetan las condiciones, cuyo sentido y el modo
de cumplirlas son enteramente inintelglibles.
"Y las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales.
"La condici6n resolutoria que es impossible por su naturaleza, o Inlnte-
ligible, o inductiva a hecho illegal o Inmoral, se tendril por no escrita".

584 ALVAR3 PEREZ VIVES

que, transcurrido el tiempo sefialado, no ejecut6 el hecho material de
la condici6n; la cual deberi reputarse, por tanto, cumplida, seguin el
art. 1539 (no fallida, como supone el doctor Carrizosa).
En cambio, si la condici6n impossible es positive (ir a la luna), se
tendrA por fallida (art. 1537) y la asignaci6n o la obligaci6n quedarin
viciadas; sin efectos.
En el primer caso (condici6n negative impossible se llega al mis-
mo resultado que si se considerase la condici6n como no escrita. En el
segundo (condici6n positive impossible se declara la invalidez o ab-
soluta ineficacia de la asignaci6n o de la obligaci6n. Alli, la obligaci6n
seria pura y simple (art. 1533); aqui nula; la diferencia es ostensible.
No cabria, pues, preguntarse con el senior Bello: cur tam varie? (1).
Sigui6, si, totalmente, el pensamiento del senior Bello, el art. 1128,
inciso final, segun el cual las reglas del titulo IV, Libro IV, se aplica-
ran afin a las disposiciones testamentarias. Pero en estas se distingue,
en relaci6n con las condiciones de present o de pasado, segun que el
testador supiese o ignorase el acaecimiento del suceso y seguin que 6ste
sea o no de los que puedan repetirse; ademis, cuando se trata, no ya de
un hecho que el testador toma como de future, sino de un suceso de
pasado, si acaecio, la asignaci6n sera pura y simple; nula en el caso
contrario (arts. 1129 y 1130). Dijimos que estas distinciones no son
extensivas a la material contractual (Supra, 270, b, 1).
Existe imposibilidad desde que el event en que consiste la condici6n
escape a las normales posibilidades humans en el moment en que
deba realizarse. Por ello han expresado los autores que basta que el
acaecimiento del suceso requiera medios de ejecuci6n obtenibles sola-
mente en condiciones extraordinarias, para que se consider imposi-
ble (Planiol, Ripert et Esmein, VII, 1026. Badury et Barde, I, 754) (2).
Las condiciones ininteligibles, se asimilan a las imposibles (art.
1532, inc. final y 1537, inc. 29).

286. CONDICIONES ILICITAS 0 INMORALES.-"Las condiciones
ilicitas son no s6lo las contrari'e a una disposici6n especial y formal
de la ley, sino tambi6n aquellas que tienden a restringir o a poner tra-
bas al ejercicio de los derechos o facultades derivados de la libertad
natural o civil del hombre (facultad de contraer matrimonio, de cam-
biar de religion, de adoptar tal o cual estado, de entregarse a tal o cual
actividad) (3). Las condiciones Inmorales son aquellas que tienden a
impulsar a una persona a un acto contrario a las buenas costumbres.
Las condiciones ilicitas o inmorales, asi como las imposibles, son nu-
las y anulan el contrato a que van unidas, en lo que se refiere a los

(1) "Si se trata de condiciones negatives imposibles, carecen en todo
caso de influencia en el acto juridico que ha de cumplirse como si hubie
ra sido celebrado sin condici6n alguna (art. 1137, C. C.)". (Planiol, Ripert
et Esmein, VII, 1026).
(2) V6ase lo dicho en los nimeros 152 y ss. del Primer Volumen. de Ia
Primera Parte.
(3) Excepto lo dicho en el numero 159 bis del Segundo Volunmen, Pri-
mera Parte, para la competencia desleal e ilicita.

TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 585

contratos a tftulo oneroso y los pactos que se refieren a los mismos. Si
se trata, en cambio, de actos a titulo gratuito, la condici6n ilicita o
inmoral solamente se reputa no escrita y el acto conserve, en principio,
su validez (art. 900)" (Planiol, Ripert et Esmein, VII, 1027).
Lo dicho en el numero anterior, cabe en el present: nuestro C6-
digo no distingui6 entire los actos a titulo gratuito y los a titulo oneroso,
para aplicar la regla de la nulidad de la condici6n ilicita o inmoral a la
material contractual y descartarla en las sucesiones y donaciones. Pero,
a diferencia de la condici6n impossible, la ilicita o inmoral vicia siempre
la obligaci6n, sea positive o negative (arts. 1533 y 1537, inc. 39).
Cabe indagar cual es el verdadero alcance del primero de los
textos en cita. Sobre el particular acogemos el concept del doctor
Carrizosa Pardo: "Esto iltimo ha sido vivamente discutido. Quienes
apoyan el precepto, consideran que la obligaci6n supeditada a tal
modalidad, tiene objeto ilicito, porque repugna, como contrario al ho-
nor y a la delicadeza moral, que alguien lucre por abstenerse de cosas
inmorales o prohibidas. Este punto de vista es asaz sentimental, y no
se capta bien el motivo por el cual haya de impedirse hacer liberali-
dad para recompensar' o incitar a que alguien se abstenga de ejecutar
hechos ilicitos. El prop6sito del disponente es a todas luces irrepro-
chable, propugna un fin individual y socialmente licito y itil, sin que
deje de serlo tampoco el del beneficiado, que obtiene recompensa de
su buen comportamiento moral. En la material de los contratos puede
presentarse dificultad, pero no en la de los testamentos.
"Sea lo que fuere, nos parece acceptable definir que tal precepto
como 6ste, que prohibe estipular bajo condici6n de que el acreedor se
abstenga de un hecho inmoral o ilicito, no tiene aplicaci6n en las suce-
siones, ni en general en las liberalidades sino en los contratos onerosos.
En las sucesiones, de ninguna manera puede afirmarse que haya obje-
to ilicito en que un padre deje a su hijo, bajo condici6n de que se abs-
tenga de la bebida, o del uso de drogas heroicas, o de otro vicio o acto
inmoral o ilicito. Aun el propio empleo de la palabra acreedor, revela,
desde cierto punto de vista, la pugnacidad del precepto con la naturaleza
de las asignaciones y de las donaciones" (0. C. N9 261).
Creemos que esta tesis es acceptable, con la condici6n de que la
clAusula se encamine de un modo abstract y general a obtener una
conduct decorosa y socialmente uitil del acreedor, sin que se tome en
premio por no ejecutar concretamente un acto ilicito, cosa a todas lu-
ces inadmisible, pues es obligaci6n de todos los ciudadanos abstener-
se de ejecutar hechos sancionados o prohibidos por la ley, la moral o
las buenas costumbres. Asi, la liberalidad sujeta a la condici6n de no
dar muerte a determinada persona, seria vergonzosa e inmoral, aun-
que ningfin precepto del C6digo lo hubiera dicho.
Conforme vimos en la Primera Parte (Volumen I, N9 134, f. pig.
189, 29, a), estima Josserand que la obligaci6n que se contrae a cam-
bio de que alguien se abstenga de ejecutar un hecho ilicito o inmoral,
o carece de causa o tiene una ilicita.
Y si bien es cierto que en las liberalidades el animus donandl cons-

586 ALVARO PEREZ VIVES

tituiria una causa suficiente del acto juridico, no lo es menos que el
m6vil no podria considerarse licito cuandoquiera que sea el premier a
alguien porque no cometa un delito o una inmoralidad cualquiera. Se
puede estimular la buena conduct de otro; no se le puede pagar para
que no delinca, ya que sujetar el obedecimiento de una persona a las
normas minimas de discipline y 6tica social, al regalo de algo, es justa-
mente indicarle que debe recurrir al chantaje y estimularlo a proceder
mal si no se le da ese algo para que proceda bien.
A la regla de que la condici6n de ejecutar un hecho ilicito o in-
moral vicia la obligaci6n, debe hacerse una excepci6n: cuando el he-
cho ilicito previsto sea obra de un tercero, puede no haber ilicitud;
por ejemplo, el seguro contra las consecuencias de los delitos cometi-
dos por terceros, es vilido (Planiol, Ripert et Esmein, VII, 1027).

287. CONDICIONES CASUALES, POTESTATIVAS Y MIXTAS.-
"Se llama condici6n potestativa la que depend de la voluntad del
acreedor o del deudor; casual, la que depend de la voluntad de un
tercero o de un acaso; mixta, la que en parte depend de la voluntad
del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso"
(C6digo Civil, articulo 1534).
De acuerdo con la idea imperante en el citado mandato, la condi-
ci6n que depend simplemente del querer del obligado se opone a
aquella que depend del acaso. A la primera se da el calificativo de po-
testativa; a la segunda se llama casual (fortuita).
No obstante, se echa de ver la forma deficiente como nuestro le-
gfislador regul6 la material, por no haber seguido fielmente sus fuen-
tes, los C6digos francs y espafiol. Porque la condici6n puede defender
no s6lo de la voluntad del acreedor y de la de un tercero; o de aqu6lla
y del acaso. Igualmente puede estar sujeta en parte a la voluntad del
deudor y en parte a la de un tercero o al acaso. Y sobre esto nada
nos dice el C6digo.
Volviendo a las l1amadas "condiciones potestativas", se nos ocurre
pensar que la condici6n que depend de la exclusive voluntad del acre-
edor en nada se diferencia de un derecho de opci6n. Puesto que es de
la sola voluntad de dicho acreedor que depend el que el deudor cum-
pla o no su obligaci6n, ese arbitrio, esa incertidumbre no sujeta a otra
cosa que al querer del acreedor, viene a identificarse con la facultad
de elecci6n de que esti investido quien ha recibido una oferta de otro,
en el sentido de efectuar en favor del beneficiario determinada pres-
taci6n, si 6ste asi lo desea.
Cuando Pedro dice a Juan: me obligo a pagarle cien pesos si usted
lo quiere; o quedar6 obligado a venderle mi casa, si lo desea, le estA
concediendo una facultad de decidir si quiere que aqu6l efectde en su
favor la prestaci6n prometida. No es propiamente hablando de una
condici6n de lo que pende la obligaci6n de Pedro. Es de la expresi6n
misma del consentimiento de Juan. Y aqui, en nuestro sentir, no ha-
bria una condici6n (1).

(1) De no aceptarse nuestro raciocinio habria que Ilegar a la conclu-

TIORIA GENERAL M LAS OBLIGACIONES 587

Por igual motivo, cuando, ya no de la voluntad del acreedor, aino
de la del deudor, depend la obligaci6n, se llega a la conclusl6n de
que 6sta no existe.
Lo anterior es claro: uno de los requisitos esenciales para que una
obligaci6n exist, es el consentimiento del deudor (Primera Parte, Vo-
lumen I, Nos. 31 y 35). De consiguiente, no puede haber obligaci6n si
el que se obliga no ha expresado su voluntad de serlo.
Cuando el que se supone obligado se reserve para mas adelante la
manifestaci6n de su voluntad, brilla al ojo que no hay obligaci6n hasta
tanto no se haya expresado el consentimiento del deudor. Por tal mo-
tivo, se dice que no es licits la clAusula si voluero, porque entonces Be
estA imponiendo como condici6n la voluntad misma de obligarse. En
otros t6rminos, podria el presunto deudor cumplir o no, seg(m lo estimare
convenient; y no es tal, una obligaci6n que queda de ese modo al ar-
bitrio del obligado.
A lo anterior se refiri6 el C6digo cuando dijo que las obligaciones
sometidas a una condici6n potestativa que consiste en la mera volun-
tad de la persona que se obliga, son nulas (art. 1535).
Se entiende que se permit sujetar las obligaciones a hechos vo-
luntarios que no consistan en el puro arbitrio del deudor, por ejemplo,
cuando se condiciona la expresi6n de voluntad de 6ste al hecho de un
tercero o al acaso (condiciones que el C6digo llama easuales), o cuan-
do el event incierto depend en parte de la voluntad del deudor y
en parte de la de un tercero o del acaso (condiciones no mencionadas
por el C6digo). De alli que el art. 1171 del C. francs, dijera: "La con-
dici6n mixta es aquella que depend al mismo tiempo de la voluntad
de una de las parties contratantes y de la voluntad de un tercero". Ob-
s6rvese bien: "de la voluntad de una de las partes..."; nuestro C6digo
tradujo: "de la voluntad del acreedor", cometiendo una notoria impro-
piedad. Error que tiene como antecedente el art. 1656 a, del Proyecto
InIdito, que se inspir6 en Pothier (1).
MAs claramente el C6digo espafiol, que infortunadamente no sigui6
en esto el senior Bello, dijo: "Art. 1115. Cuando el cumplimiento de la
condici6n depend de la exclusive voluntad del deudor, la obligaci6n

(1) "201. Las condiciones todavia se distinguen en potestativas, casua-
les y mixtas.
"La condici6n potestativa es aquella que esta en poder de aquel con
quien ha sido contratada la obligaci6n; como si yo me obligo para con mi
vecino a darle una suma, si derriba de su campo un Arbol que me tapa Li
vista.
"La condici6n casual es aquella que depend de la fortune, y que en
modo alguno estA en poder del acreedor; tales son las de: sl yo tengo hijos
sl no tengo hijos; @l tal buque Ilega a puerto en las Indlas, etc.
"La condici6n mixta es la que depend del concurso de la voluntad
del acreedor, y de la de un tercero, como la siguiente: si votes o casisels con
ml prima" (Obligaciones, Cap. m, art. I, I).

si6n de que todas las obligaciones son condicionales, puesto que su existc'n-
cia depend precisamente de que alguien consienta en obligarse en favor
de otro, y este otro consienta en recibir la obligaci6n de aquil.

588 ALVARO PERRZ VIVES

conditional sera nula. Si dependiere de la suerte o de la voluntad de
un tercero. la obligaci6n surtiri todos sus efectos con arreglo a las dis-
posiciones de este C6digo"
Nada obsta a que la obligaci6n penda de un hecho voluntario del
deudor, si la sujeci6n no es exclusive. Nuestra Corte lo expuso asi:
"Desde la doctrine francesa, pasando por la chilena, se ha explicado
el anterior principio asi: hay dos classes de condiciones potestativas: la
-Implemente potestativa, que supone de parte del interesado, no s61o
unn manifestaci6n de voluntad, sino la realizaci6n de un hecho exterior,
vgr., si os casis, si vendo mi casa; y la puramente potestativa que de-
pende. uinica y exclusivamente, de la voluntad y, por consiguiente se
formula de este modo: st voluero, si quiero, si lo juzgo a prop6sito. La
condition simplemente potestativa, es valida. La obligaci6n del deu-
dor, si bien depend de un acto de su voluntad se subordina tambi6n,
en part, a contingencies de las que no es duefio" (Cas. 22 noviembre
1945, LIX, 795).
Observa Eygout (0. C. pag. 123), con raz6n a nuestro entender,
que no se justifica la distinci6n entire condici6n potestativa pura y con-
dici6n potestativa simple, ya que es dificil, si no impossible, hallar una
de esta naturaleza que no depend de hechos externos al deudor, al
mismo tiempo que de la voluntad de este; por lo cual, vendria a ser
condici6n mixta. Precisamente, si se admit su validez, es por la con-
currencia de esos hechos ajenos o exteriores al obligado, con su mani-
festacion de voluntad. Como lo express la Corte, "la obligaci6tn del
deudor, si bien depend de un acto de voluntad se subordina tambi6n,
en parte, a contingencies de las que no es duefio"
Tipico ejemplo de condici6n que depend, a la vez que de un acto
voluntario del deudor, de la voluntad de un tercero. es la clausula
aquella que suele insertarse en las promesas de contrato, en las cua-
les se fija un plazo para perfeccionar el negocio, siempre y cuando que
dentro de tal plazo el promitente deudor haya entregado al promitente
acreedor los titulos de propiedad del bien material de la promesa y que el
abogado del dicho acreedor les haya dado su visto bueno.
La nulidad edictada por el art. 1535 se extiende a las disposicio-
.ies testamentarias (art. 1538). Este precepto, que se refiere al articulo
precedent (el 1537). esta, en nuestro concept, mal situado. El no fi-
gur6 ni en el Proyecto de 1853, ni en el Proyecto In6dito. S61o aparece
en el C6digo de Chile, bajo el nimero 1481. Fue, como se ve, intro-
ducido posteriormente, sin tender al orden que 16gicamente le co-
rrespondia. Al seguir nuestro legislador al C. chileno, se conserve la
ubicacion de tal mandato, que asi, parece referirse al 1537, cuando en
realidad se refiere al 1535. Para percatarse de la raz6n que nos asiste
para hacer la anterior afirmaci6n, basta leer los incisos 29 y 39 del art.
1538. Ellos. que se presentan como ejemplos ilustrativos del inciso 19,
.'e refieren, no a condiciones que son o se han hecho imposibles, como
scria lo 16gico si el art. 1538 se refiriera al 1537, sino a condiciones que
dependen de la voluntad del asignatario y de otra persona, y dejan
de cumplirse por algin accident que las hace imposibles o porque ese

TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 589

tercero de cuya voluntad dependent parcialmente, no puede o no quie-
re cumplirlas, etc. Todo lo cual indica que se estA refiriendo al art.
1535, que fue el que sent6 el principio de la nulidad de las obligacio-
nes puramente potestativas.
De otra parte, habi6ndose establecido ya el principio que hace
extensivas a las asignaciones testamentarias todas las disposiciones de
las obligaciones condicionales, salvo las excepciones que el propio C6-
digo consagra en relaci6n con aqu6llas (art. 1128, inc. 39), sobraba que
el art. 1538 dijese que la regla del inc. 19 del art. 1537 se aplica adn a
las disposiciones testamentarias, puesto que no 6ste sino todo el Titu-
lo 49 del Libro cuarto, es applicable a aquella material. Luego aun sin
el citado art. 1538, las asignaciones sujetas a condiciones que son o se
hacen imposibles, serlan nulas.

288. CONDICIONES POSITIVAS Y CONDICIONES NEGATIVES.
-Es positive la condici6n cuando el event incierto es la realizaoi6n de
un suceso; negative, cuando el referido event consiste en que dicho
suceso no acontezca.
Ejemplos de condiciones positivas: si Pedro viaja a Europa, si
Juan se gradia de m6dico, si Enrique se casa con su prima.
Ejemplos de condiciones negatives: si Pablo no se casa antes de
los veintiun afios, si no se casa con Rita; si Rafael no va a Roma, etc.

289. APLICACION A LAS CONDICIONES RESOLUTORIAS DE
LAS REGLAS EXPUESTAS.-La condici6n resolutoria que es impossible
por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilicito o
inmoral, se tiene por no escrita; ella, pues, carece de influencia sobre
la obligaci6n.
Tal es la doctrine consignada en el inciso final del articulo 1537.
En cambio, es vAlida aquella condici6n resolutoria consistent en
que determinada persona pierda su derecho si incurre en determinado
hecho ilicito o inmoral. Vgr., si se dedicase a la bebida, si fuese san-
cionado por especulaci6n, etc.

PARAGRAFO TERCERO

DE LAS OBLIGACIONES MODALES

290. CONCEPTO.-Remitese nuestro C6digo a lo expresado por 61
con ocasi6n de las asignaciones modales (art. 1550), para regular las
convenciones en las cuales las obligaciones de las parties se hallan afec-
tadas a un modo.
La palabra proviene del Digesto y se opone al concept que los ro-
manos tuvieron del modo, que para ellos fue una verdadera condi-
ci6n, idea que sigui6 el Derecho espafol (Ley XXI, Tit. IX, Part. VI).
Pero los expositores le dieron el sentido de carga, tomando en el
que no tenian aquellas palabras del Digesto: De donationibus quae sub
modo confltluntur.
En nuestro derecho, el modo no es una condici6n; es aquella mo-
dalidad que obliga al acreedor a emplear la cosa o utilizar su dere-
cho, para un objeto o finalidad determinada; a dar, hacer o no hacer
eiertas cosas; y lo es tambi6n la que sujeta al deudor a obligaciones si-
milares, o le impone una manera especial de cumplimiento.
"La carga es parecida a la condici6n, y tanto, que prActicamente
muchas veces es dificil distinguir una de otra. En la teoria, la dite-
rencia es palmar: la carga no pende, como la condici6n, de un suceso
future ni respect de la terminaci6n del derecho ni respect de su na-
cimiento" (Carrizosa, 0. C. NQ 281).
Nuestro C6digo defini6 el modo asi: "Si se asigna algo a una per-
sona para que lo tenga por suyo, con la obligaci6n de aplicarlo a un
fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas,
esta aplicaci6n es un modo y no una condici6n suspensiva. El modo,
por consiguiente, no suspended la adquisici6n de la cosa asignada" (ar-
ticulo 1147).
En sintesis, el modo mira primordialmente al contenido mis-
mo de la obligaci6n, a sus efectos; no suspended el nacimiento de aque-
lla, ni impide que 6stos se produzcan. Por tal motivo, el incumplimien-
to del modo, en cuanto afecta la observancia de su deber por parte del
obligado, puede traducirse en el incumplimiento mismo de la obliga-
ci6n. De alli la clausula resolutoria en las obligaciones modales (art.
1148), que se distingue de la condlel6n resolutorla, en que 6sta opera

TORIA GENERAL DE LAS OBLGAaONS 591

Ipeo jure, mientras que aqu6lla tiene que ser declarada por el Juez
(VMase, Carrizosa, 0. Loc. Cit.) (1).
Tiende, pues, la llamada clAusula resolutoria a asimilarse a la
acel6n resolutoria, que es el resultado natural del incumplimiento en
que el deudor incurred respect de su obligaci6n (2).

291. REGIMEN LEGAL DE LAS OBLIGACIONES MODALES.-
A mis de lo dicho, h6 aqui los lineamientos generals del modo, como
modalidad de las obligaciones:
a) La parte gravada no estA sujeta a prestar garantia de restituci6n
(art. 1149). b) Si el modo es por su naturaleza impossible, inductive
a hecho illegal o inmoral, o concebido en trmninos ininteligibles, no
valdrh la disposici6n (art. 1151, inc. 19). Nuestro C6digo, pues, se se-
par6 de sla tradici6n francesa y espaiiola, pare cuyas legislaciones
el modo impossible, inductivo a hecho ilicito o inmoral, o ininteligible,
se tiene por no escrito (Carrizosa, N9 284). c) El modo que sin hecho
culposo del deudor sea impossible en la forma pactada, pero que pueda
cumplirse en otra andloga que no altere sustancialmente lo dispuesto
por las parties, previa aprobaci6n del Juez con citaci6n de los interesa-
dos, sera cumplido en dicha forma ankloga. d) Si el modo, sin culpa del
deudor, se hace enteramente impossible, subsistird la obligaci6n o el
derecho sin el gravamen (art. 1151, incisos 29 y 39). e) Si el modo
consist en un hecho tal que para el fin que las parties se hayan pro-
puesto, sea indiferente la persona que lo ejecute, es trasmisible a car-
go de los herederos de la part gravada (art. 1153). f) Si las parties
emplean una forma ambigiia o dudosa, o no determinan suficientemen-
te el tiempo o la manera especial de cumplir el modo, corresponde al
Juez precisar la forma y tiempo de ejecutarlo, dejando en todo caso al
deudor un beneficio que no sea inferior a Is quinta part del valor de
la prestaci6n a que tenga derecho por el pacto (art. 1152). Esto, desde lue-
go, no excluye otras acciones que a su favor tenga dicha part, como la de
lesi6n enorme o la de nulidad por precio irrisorio. g) El adquiriente re-
cibe el dominion de la cosa y, si la obligaci6n es de dar un cuerpo cler-
to, el acreedor corre con los riesgos de la cosa (art. 1147).

292. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL MODO.-Dando a
las normas contenidas en los arts. 1148 y 1154 una aplicaci6n compasa-
da con los efectos de las convenciones, hM aqui la situaci6n en caso de
que sea incumplido el modo: estableciendo una excepci6n notable al
principio consagrado en el art. 1546, el C6digo ha decidido que la re-
soluci6n s61o cabe en caso de que expresamente se hays pactado (inc.
29, art. 1148). De forma que si nada se ha dicho, el beneficiario del mo-

(1) No puede haber modo asll donde no exist obligaci6n. El modo
impuesto en el exclusive beneficio de la part gravada, precisamente por-
que no impone obligaci6n alguna, carece de efectos. Pero si se sujeta a esa
parte a una clAusuls resolutorls, entonces se supone que el modo viene a
imponerle la obligaci6n de cumplirlo, y la regla varia (art. 1150).
(2) Esta cliusula debe ser express (inc. 29, art. 1148).

592 ALVABO PEREZ VIVES

do o la otra parte, s61lo tendrin la acci6n de cumplimiento, desde luego
con indemnizaci6n de perjuicios, ya que 6sta es la consecuencia de
todo dafio causado por culpa (incumplimiento de la obligaci6n conven-
cional). Mas si se ha estipulado la cliusula resolutoria, tendrA la otra
parte acceso a la acci6n consiguiente, tambi6n con la indemnizaci6n
de perjuicios, pues no otra cosa es la suma que ordena el inciso 19 del
art. 1154.
Claro esta que, por la especial situaci6n de hecho, s61lo el benefi-
ciario del modo habri sufrido ese dafio. Por ello el texto en cita se re-
fiere inicamente a aquel en cuyo favor se estableci6 el modo. La re-
paraci6n, cuando el modo sea de dar un cuerpo cierto, sera el valor de
6ste. Y si consistia en hacer o no hacer, en una suma equivalent al
objeto del modo, valorada por peritos, si no hubiere otra forma de
acreditarla (Contra, Carrizosa, 0. C. 288). Pero creemos que las ra-
zones alli expuestas, valederas para las asignaciones testamentarias,
carecen de justificaci6n en las convenciones.

293. EFECTOS DE LA RESOLUCION.-La resoluci6n impone a
]a parte gravada, ademis del pago de perjuicios a que hicimos referen-
cia en el nimero anterior, el deber de restituir la cosa y los frutos
(art. 1148, inc. 1).
Efectuada la resoluci6n, en material contractual, no hay lugar, en
nuestro sentir, al caso previsto por el colon final del inciso 19 del art.
1154, ya que no se explicaria c6mo deba el deudor restituir la cosa a
su contraparte, por no haber cumplido el modo, y al mismo tiempo
entregar al beneficiario de 6ste la parte que en dicha cosa le corres-
ponda. Esto implicaria un cumplimiento del modo.
En material sucesoria se justifica lo dicho, pues alli el beneficiario
del modo vendria a recibir su parte, y los herederos del testador el
resto, con exclusion del deudor, si lo fuere. Aqui, claro est&, puede el
acreedor hacer entrega de la cosa al beneficiario, o ejecutar el hecho
en que consistia el modo. Pero esto impediria la indemnizaci6n aludi-
da por el art. 1154, puesto que, en fin de cuentas, aunque con retardo
(lo que podria engendrar el pago de perjuicios moratorios), se cumpli6
el modo. Mas no podria hablarse de "restituci6n parcial", como en ma-
teria sucesoria.

PARAGRAFO CUARTO

MODALIDADES QUE AFECTAN EL OBJETO DE LA OBLIGACION
(Obligaciones con objetos multiples)

294. PRINCIPIO.-Hasta el moment, hemos examinado las moda-
lidades que afectan la existencia, la exigibilidad o los efectos de las
obligaciones. Aqui estudiaremos aquellas atinentes al objeto de 6stas.
Una persona puede hallarse frente a otra, en la situaci6n de de-
berle diversas cosas, de modo que s6lo se libere de su obligaci6n si las
da todas (in obligation et in solutione; vgr., un testador lega un ob-
jeto de arte y una suma de dinero: el heredero tiene dos obligaciones
diferentes; mientras no pague ambas, no quedari liberado; pero podr&
hallarse en el estado de haber pagado una e incurnplido la otra (V6ase:
Josserand, II, 744. Planiol, Ripert et Esmein, VII, 1047) (1).
Puede suceder que la obligaci6n sea una sola, pero el objeto con-
sistir en un grupo de cosas que en su conjunto forman una unidad (como
el legado de una colecci6n de libros u objetos de arte); o que los va-
rios objetos sean interdependientes entire si, formando una sola obli-
gaci6n con objetos diversos, todos los cuales son debidos simultinea-
mente (como en la venta de una hacienda con todos sus implementos
y accesorios). Aqui el objeto, aunque mrIltiple, contendria, en su con-
junto, una unidad (obligaci6n conjuntiva). El pago tendria que hacer-
se de la totalidad, en un solo acto (que puede ser continue o instanta-
neo), de acuerdo con lo que indicare la naturaleza de las cosas o la in-
tenci6n de las parties o del testador. Pero, en todo caso, la entrega ten-
dria que ser total. El acreedor estaria en capacidad de exigir la entre-
ga de todos los objetos debidos, simultAneamente. Y de rechazar el pa-
go parcial que quiera hac6rsele.
Finalmente, puede darse el caso de objetos various debidos (in obH-
gatione), pero de los cuales s6lo uno debe ser pagado (in solutione).
Son las obligaciones alternatives y las facultativas, a las cuales vamos
a referirnos separadamente.

(1) Para el primero de los citados autores, es discutible que se trate
siempre de dos obligaciones; cree que nada obstarla a que fuese una sola
deuda, segIn la intenci6n del testador o de las parties.

SECCION PRIMER

DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVES

295. CONCEPTO.-Cuando se deben dos o mis prestaciones, en
forma tal que el deudor s61o esta obligado a pagar una de ellas, con lo
Pual cumple su obligaci6n, 6sta toma el nombre de alternative.
Este tipo de obligaci6n tiene un objeto multiple, en el sentido de
que recae sobre varias prestaciones, las cuales son debidas alternati-
vamente: una u otra; todas son, pues, objeto de la obligaci6n; pero
el pago debe hacerse mediante el cumplimiento de s6lo una de ellas.
La soluci6n asi efectuada, liberal totalmente al deudor.
Aunque el art. 1556, al igual que el 1189 francs, habla de "varias
cosas", las prestaciones que son objeto de la obligaci6n alternative
pueden versar sobre hechos o sobre cosas y hechos (Ver, Planiol, Ri-
pert et Esmein, VII, 1048).
Estos autores consideran que la finalidad practice de la obliga-
ci6n alternative es dar al acreedor mayores probabilidades de ser sa-
tisfecho, ya que la desaparici6n de uno de los objetos no extingue la
obligaci6n. Vendria a ser una forma de garantia del pago.
No obstante, se nos ocurre que igual raz6n habria para pensar
que la obligaci6n alternative es una forma de favorecer al deudor, que
puede escoger, entire las varias prestaciones debidas, aquella que le
sea mis ventajosa cumplir. S61o cuando la elecci6n se dejase al acree-
dor, este motivo quedaria sin sustento.

296. CONSECUENCIAS DE SER LA OBLIGACION ALTERNATI-
VA.-Tales consecuencias se refieren a: 19 La manera de hacer el pa-
go. 29 La cuesti6n de los riesgos. 39 La ilicitud del objeto.
19 El deudor, ya lo dijimos, s61lo tiene que efectuar una de las va-
rias prestaciones debidas. Pero qui6n debera elegir cuil de ellas? Y
C6mo se hara el pago, una vez elegida? H6 aqui otros dos aspects de
este primer tema.
a) La elecci6n. Normalmente, la elecci6n compete al deudor (art.
1557, inc. 29). Pero puede dejarse al acreedor (mismo texto). En este
caso dicho acreedor tendria, a su vez, una obligaci6n de hacer (elegir);

TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACONES 595

si no se ha fijado plazo, para la elecci6n, el deudor tendrl que reque-
rirlo, para constituirlo en mora. Vencido el plazo o requerido judicial-
mente el acreedor, si aun no verifica 6ste la elecci6n, puede el deudor
acudir a las formas legales de hacer efectivas las obligaciones de hacer.
Cuando sean various los acreedores o los deudores, deberan hacer
la elecci6n conjuntamente (Num. 69, art. 1583).
b) La forma del pago. El deudor tiene que cumplir totalmente una
de las prestaciones debidas; s61o asi queda liberado. Y no puede obli-
gar al acreedor a que reciba parte de una y parte de otra (art. 1557, in-
ciso-19).
Si se constitute en mora, tendri el acreedor las acciones propias del
Incumplimiento (Supra, Primera Parte, Volumen II, N9 158). Si opta
por exigir que se cumpla el contrato, no podr& pedir sino eso: que se
le pague con una u otra de las cosas debidas; le estA vedado exigir de-
terminadamente una de ellas, salvo que tenga la facultad de elecci6n.
Su pretensi6n, pues, debe encaminarse a que el deudor pague uno de
los objetos debidos (art. 1558).
Cuando no se haya dejado la elecci6n al acreedor, puesto que co-
rresponde al deudor ejecutar cualquiera de las prestaciones, puede
este enajenar o destruir las cosas debidas, siempre y cuando que con-
serve una. De igual modo, puede colocarse en la imposibilidad de cum-
plir una o varias de ellas, si adn una es possible. En cambio, si la elecci6n
es del acreedor, como 6ste puede exigir cualquiera de las prestaciones,
no tiene el deudor esa facultad (art. 1559).
El texto en cita concede al acreedor una indemnizaci6n de perjul-
cios en caso de que, no obstante tener la elecci6n, proceda el deudor
a enajenar o destruir una de las cosas debidas, o a hacer impossible una
de las prestaciones; y da una opci6n al referido acreedor, para escoger
entire la indemnizaci6n (que comprende el precio de la cosa) y otra de
las prestaciones debidas (inciso 29).
29 El C6digo ha creido convenient regular lo atinente a los rles-
gos en las obligaciones alternatives, repitiendo concepts ya conteni-
dos en los principios generals por 1l mismo establecidos. Tal hizo,
porque el senior Bello, como lo denota la observaci6n que le hizo al
art. 1678 del Proyecto Inbdito, se inspir6 en Pothier ("Obligations",
N9 250).
Cuando sin culpa del deudor todas las cosas debidas alternativa-
mente perecen o se hacen imposibles las prestaciones, el deudor queda
liberado (art. 1561, inc. 19). Para ello no era precise un texto especial.
Bastaba con el art. 1729.
Si las cosas perecen o las prestaciones Uegan a ser imposibles por
culpa del deudor, kste deberi el precio de cualquiera de las cosas que
elija, si le corresponde la elecci6n; o de las que ellja el acreedor, si a
61 le cupiere. Para obtener este resultado no era necesaria la parte final
del art. 1561. Bastaba con el art. 1731, que es mas amplio, puesto que,
a mas del precio, otorga al acreedor la correspondiente indemnizaci6n.
Lo cual es aplicable al event del art. 1561, ya que constituye apenas

596 ALVARO PEREZ VIVES

una consecuencia ineludible de reglas capitals que el mismo C6digo
ha adoptado de modo general: "todo aquel que por su culpa haya cau-
Lado dafio a otro, debe repararlo"
La perdida fortuita de una de las cosas o la imposibilidad de cum-
plir una de las prestaciones, deja subsistente la obligaci6n alternative
: obre las demas; y si s6lo una ha quedado, el deudor sera obligado a
ella. Esto es asi, aunque la p6rdida o imposibilidad se deba a culpa
del deudor. Salvo que el derecho de elecci6n corresponda al acreedor
(Supra, este mismo numero, 19, b). Tales son las normas contenidas en
los arts. 1560 y 1559, respectivamente.
Mas no debe olvidarse que si la perdida o imposibilidad de ejecu-
ci6n no es imputable a culpa del deudor (la cual se presume, segin
el art. 1730, correspondiendo a dicho deudor demostrar la fuerza ma-
yor), aunque la elecci6n sea del acreedor, si s6lo queda como possible
dar una de las cosas o efectuar una de las prestaciones, esta seri lo
debido, lo que deba pagarse y lo que deba recibirse.
La mora del acreedor para hacer la elecci6n, cuando le correspon-
da, o para recibir la cosa, s6lo hace responsible al deudor -en caso
de perdida de aquella- de su culpa grave o dolo (art. 1739). Por lo
-lemas, todas las reglas del Titulo 19 del Libro IV, son aplicables al
caso en examen.
39 Si una de las prestaciones es ilicita, la obligaci6n no es nula;
simplemente, subsistira sobre las otras. Para que la obligaci6n tenga
objeto ilicito, seria necesario que todas las prestaciones debidas fue-
ran ilicitas (Sic. Josserand, II, 745, 19).
A esta conclusion se Ilega, no s6lo mediante el examen de la na-
turaleza de las obligaciones alternatives y de la incidencia que sobre
ellas tenga la ilicitud de uno de los objetos debidos, sino por aplica-
ci6n del art. 1560, que de modo expreso dice: "Si una de las cosas
alternativamente prometidas no podia ser objeto de la obligaci6n...
subsiste la obligaci6n alternative sobre las otras...".

SECCION SEGUNDA

DE LAS OBLIGACIONES FACULTATIVAS

297. CONCEPTO.-La obligaci6n que recae sobre un solo ob'eto,
vero conservando el deudor el derecho de pagar con ese o con otro, to-
ma la denominaci6n de facultativa. De ella decian los romanos que recae
sobre una cosa, que s6lo es in obligation, pero el deudor tiene una
facultas solutions, mediante la cual le es permitido pagar con otra
(que se hall, de consiguiente, in facultate solutions, non In obligatione.
El C6digo frances ni siquiera se ocup6 de las obligaciones facul-
tativas; el nukstro, le dedica tres articulos (1562 a 1564), el l1timo de
los cuales resuelve la duda en favor de las alternatives. Los exposi-
tores, sin embargo, recalcan la importancia de esta categoria de obli-
gaciones (Planiol, Ripert et Esmein, VII, 1052. Josserand, II, 747).
De hecho, tanto el C6digo francs como el colombiano, hacen im-
portantes aplicaciones del concept de pago facultative (vgr., arts. 891,
1681 y 2131, C. civ. fr. y 120, C. Com. fr.; y 1948, 2450, 2363, inc. 29,
1553, 29, etc. C. C. Col.).
Para que exist obligaci6n facultativa menester es que la presta-
ci6n debida sea una determinada, pero que se deje al deudor la fa-
cultad de pagar, a su elecci6n, con esa o con otra, tambien determina-
da (art. 1562). De consiguiente, el acreedor no puede exigir el pago
sino de la prestaci6n debida; es al deudor al que corresponde decidir
si la efectda, o paga mediante la prestaci6n facultativa, la cual estA
obligado el acreedor a recibir (art. 1563, primer parte) (1).

298. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES FACULTATIVAS.-Como
la prestaci6n debida es s6lo una, si es ilicita, anula la obligaci6n, y si
ilega a ser impossible, o perece la cosa que es objeto de dicha obliga-
ci6n, 6sta se extingue. El deudor no estA obligado -en el segundo even-
to- a efectuar la otra prestaci6n; a diferencia de las obligaciones alter-

(1) Como se ve, es mis favorable al deudor la obligacl6n facultativa
que la alternative; por tal motivo, sorprende que el art. 1564, contrariando
lo dicho por el art. 1624, decide que en caso de duda sobre si una obliga-
ci6n es alternative o facultativa, se tendrA por alternative.

598 ALVARO PEREZ VVS

nativas en las que, por ser various los objetos debidos, la ilicitud. p6r-
dida o imposibilidad de ejecuci6n de uno de ellos, lejos de extinguir
la obligaci6n, la deja subsistente sobre los otros.
En resumidas cuentas, se aplican los principios que rigen las obli-
gaciones puras y simples (arts. 1563, segunda parte, 1607, 1729 y ss.).
Si la pirdida se debe a fuerza mayor, el deudor queda liberado; si por
su culpa, est& obligado al precio y a la indemnizaci6n de perjuicios.
La culpa del deudor se presume, mientras no prueba la fuerza mayor.
El acreedor de obligaci6n alternative, puede demandar para que
se le pague con una u otra prestaci6n; el de obligaci6n facultativa, s61o
puede exigir la que fue pactada (In obligatione), jams la subsidiaria
(In facultate solutionss. Y los Tribunales s6lo podrAn condenar al pa-
go de aqu6lla; sucedido lo cual, toca al deudor resolver si cumple la
primera o paga con la segunda.
El caracter de mueble o inmueble del credito, y la naturaleza de
la prestaci6n, se determine en la obligaci6n alternative, por la indole
de la que se realice; en la facultativa, por la indole de la prestaci6n que
constitute verdaderamente el objeto de la obligaci6n, sin que pueda
tomarse en cuenta la cosa que se encuentra in facultate solutions (Via-
se: "Compraventa y Permuta", Nos. 104 y 105. Planiol, Ripert et Esmein,
VII, 1053. Josserand, II, 747).

PARAGRAFO QUINTO

MODALIDADES QUE AFECTAN LOS SUJETOS DE LA OBLIGACION
(Obligaciones con sujetos multiples)

299. PRINCIPIO.-La Parte active (acreedora) o pasiva (deudora)
de la relaci6n juridica llamada obligaci6n, puede hallarse integrada
Dor una o varias personas. Cualquiera de tales parties puede tener "su-
jetos multiples"; e inclusive, ambas pueden estar en semejante si-
tuaci6n.
Asi, pues, la pluralidad de personas puede afectar a la parte acree-
dora, a sla deudora, o a las dos; tal estado de cosas puede existir desde
el primer moment de la obligaci6n, o sobrevenir posteriormente, como
cuando a la que originalmente fue parte integrada por una sola perso-
na que fallece, suc6denle various herederos en sus derechos u obligacio-
nes concernientes a la referida relaci6n juridica.
El articulo 1568 contempla, como regla general, la posibilidad de
que sean plurales los acreedores o los deudores de una obligaci6n. En
tal event, hay, no un solo vinculo, sino varias relaciones, tantas cuantoa
sean los sujetos que intervienen en la obligaci6n (Josserand, II, 750).
Significa esto que la obligaci6n sigue la regla de la conJinel6n, asi lla-
mada aunque sea censurable la expresi6n, por la multiplicidad de ideas
que sugiere; la locuci6n "obligaci6n conjunta", en efecto, indica cosas
o personas que se encuentran reunidas, y aqui se utiliza precisamente
para decir que estAn separadas (Planiol, Ripert et Esmein, VII, 1055).
En realidad, se trata de disjunci6n, mas bien que de conjunci6n (Jos-
serand, II, 750, 29).
De conformidad con el art. 1568 en cita, "en general cuando se ha
contraido por muchas personas o para con muchas la obligaci6n de
una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obli-
gado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los
acreedores, en el segundo, s61lo tiene derecho para demandar su parte
o cuota en el cr6dito..." H6 aqui el principio. Lu6go vienen las excep-
ciones: "Pero en virtud de la convenci6n, del testamento o de la ley
puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acre-
edores el total de la deuda, y entonces la obligaci6n es solidaria o In
solidum" (Inc. 29).
Lo dicho nos traza el program para estudiar este parAgrafo; al
efecto, lo dividiremos en tres secciones: 14 La regla general. 24 La so-
lidaridad. 3* La indivisibilidad.

S *...

-AW LiBk

VO O .s

SECCION PRIMER

LA REGLA GENERAL CONJUNCTION )

300. CONCEPTO.-Los autores justifican la conjunci6n asi: "La
frase utilizada puede tener la siguiente explicaci6n: la obligaci6n se
contrata conjuntamente en favor de various acreedores o a cargo de va-
rios deudores; pero, si ninguna causa particular lo impide, queda suje-
ta a la regla general seg6n la cual los cr&ditos y las deudas se dividen de
pleno derecho. La conjunci6n se encuentra no en la obligaci6n ya forma-
da, sino en la causa que la produce" (Planiol, Ripert et Esmein, VII,
1055). "Ella se explica por la comunidad de origen de las diferentes obli-
gaciones" (Josserand, II, 750, 29).
"Si la prestaci6n que ha de hacerse efectiva a various deudores o
por various acreedores es unica, segun la intenci6n de las parties, puede
ocurrir que, siempre y cuando que esa prestaci6n sea divisible, nazcan
varias obligaciones parciales, en cuyo caso el acreedor podr& reclamar
una parte de la prestaci6n proporcional al ndmero de acreedores, y a
cada deudor hacerse efectiva otra parte igual. Las obligaciones parcia-
les nacen del mismo negocio juridico (o de otra fuente de las obliga-
ciones), pero son independientes entire si; en punto a su existencia y
ejecuci6n: cada acreedor se halla asistido de un cr6dito independien-
te; cada deudor tiene que responder de una obligaci6n propia" (Von
Tiihr, Obligaciones, II, Cap. X, 88, III).
Tales son las condiciones del principio: a) Ser una prestaci6n imica
(una res vertitur). b) Existir complejidad de sujetos. c) La prestaci6n
debe tener un objeto divisible. d) Nacen tantas obligaciones parciales
e independientes cuantos sean los sujetos que intervengan en la rela-
ci6n (Nomina ipso jure divisa, decian los romanos: Windscheid, Inst.
292). e) Esas obligaciones tienen una causa comun. f) Cada acreedor
no puede reclamar sino una parte proporcional del credito, y a cada
deudor no se le puede exigir sino una parte igual (art. 1568). g) La
insolvencia o el incumplimiento de uno de los deudores, no grava a
los demas (1). h) La prescripci6n, que se cumple en contra de uno de
los acreedores, deja vivos los demis cr6ditos; y la renuncia o condo-

(1) Prehmbulo del art. 1583, segundo colon.

TZOUIA GENERAL DE LAS OULIGACIONES 601

naci6n de uno de aquellos, no liberal al deudor de su obligaci6n de pa-
gar a los otros acreedores. i) El deudor no puede oponer en compensa-
ci6n a cada acreedor, sino los creditos personales a cargo de ese acree-
dor; los que tenga contra los demas, son inoponibles a 6ste. j) Si uno
de los deudores incurre en mora, no por ello lo estarin los otros. k) La
interrupci6n o la suspension de la prescripci6n contra uno de los deu-
dores, no la interrumpe o suspended contra los demrs; y a la inversa, si
la prescripci6n se interrumpe o suspended en favor de un acreedor, no
por ello se entenderh interrumpida o suspense en favor de los otros
(art. 2540).
En una palabra, hay pluralidad e independencia de deudas que
tienen un solo y mismo origen.

301. DEROGACIONES SUPUESTAS Y VERDADERAS DE LA
REGLA.-El articulo 1583, despuks de repetir que "si la obligaci6n no
es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede s61o exigir
su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago
de la suya", entra a regular las excepciones, la casi totalidad de las
cuales se reduce a la idea de "solidaridad" o a la de "indivisibilidad"
(que son las unicas y verdaderas salvedades al principio, segin opina
Josserand, II, N9 752). Algunas de ellas no son, realmente, excepcio-
nes. A estas tiltimas vamos a referirnos, ya que las otras serAn vistas en
su oportunidad.
La primer es la relative a la acci6n hipotecaria o prendaria. Dice
el texto en menci6n (19) que se dirige dicha acci6n contra el que posea,
en todo o en parte, la cosa hipotecada o empefiada. Josserand (0. Loc.
cit.), refiri6ndose al numeral 19 del art. 1221 del C. francs, similar
al nuestro, observa con justeza que el C6digo ha confundido aqui la
Indivisibilldad de la hipoteca con la Indivisibilidad de la obllgaci6n.
Tan cierto es esto, que el acreedor puede exigir el pago total de la
deuda al tercero poseedor del inmueble hipotecado, que es ajeno al
vinculo que engendr6 la obligaci6n. No hay ni obligaci6n solidaria ni
obligaci6n indivisible; simplemente, garantia real indivisible (1).
Consecuencia de lo dicho, y no del pretendido carActer de excep-
ci6n que el C6digo ha querido atribuir al event en examen, es que el
acreedor a quien se ha pagado su parte en el cr6dito, no pueda remitir
la prenda o cancelar la hipoteca, mientras no hayan sido totalmente
satisfechos sus coacreedores. La cancelaci6n del gravamen hipotecario
tendra que ser hecho por todos y sobre la totalidad de la hipoteca; no
siendo possible una cancelaci6n efectuada por uno o various de dichos
acreedores o de parte del gravamen, ya que estando constituida la hi-
poteca en favor de todos, 6stos en su conjunto deben cancelarlo; en
cuanto a la cancelaci6n parcial, se opone al concept de que la hipoteca
afecta el bien gravado tota in totum et tota In quallbet parte.
La segunda es la atinente a la responsabilidad de aquel de los codeu-
dores por cuyo hecho o culpa se ha hecho impossible el cumplimiento

(1) Este error se debe a Pothier (Obligaciones, N9 301).

602 ALVARO PERRZ WVIES

de la obligaci6n, a quien se declara exclusive y solidarlamente (?!)
obligado al pago de todo perjuicio al acreedor.
Antes de analizar los antecedentes del numeral 39 del art. 1583,
en los Proyectos del senior Bello, veamos qu6 nos dice Pothier sobre
el particular: "Observad que el hecho, la falta, o la demora de uno de
los deudores solidarios perjudica, a la verdad, a sus codeudores, ad
conservandam et perpetuendam obligationem; es decir, al efecto de que
no sean descargados de su obligaci6n por la p6rdida de la cosa, sino
que vengan obligados a pagar su precio, que es lo que prescribe en los
siguientes t6rminos la ley penultt. D. de duobus rels): Alterius factum
alteri quoque nocet. Mas la falta, el hecho o la demora de uno de ellos
no perjudica a los otros ad augendam ipsorum obligatlonem; es decir,
que no hay mas que aquel que ha cometido la falta, o que ha sido puesto
en demora, que debe ser responsible de los dafios y perjuicios que pue-
dan resultar de la inejecuci6n de la obligaci6n, amen del valor de la
cosa debida. En cuanto al otro deudor que no ha cometido falta alguna,
y que no ha sido puesto en mora, no es responsible de otra cosa mas
que de pagar el precio de la cosa que ha perecido por la falta o des-
pues de la demora de su coudeudor; su obligaci6n podia ciertamente
perpetuarse por la falta o mora de su codeudor. Por la misma raz6n,
s6lo aquel que ha sido puesto en mora, es quien debe ser responsible
de los dafios y perjuicios debidos por el retardo y la demora. Es en ese
sentido que la ley 32 penultt. D. de usuris) dice: Si duo rel promittendi
sint. alterius mora alteri non nocet" (0. C. N9 273).
Bien esta la forma como present Pothier la salvedad, a manera
de excepci6n a las consecuencias de la solidaridad, para reiterar el prin-
cipio de que cada cual responded s61lo por su propia culpa. Incompren-
sible es, en cambio, que el C6digo, al reglamentar la conjunci6n de las
obligaciones con sujetos muiltiples, traiga dicho principio como excep-
ci6n a si mismo, y no de cualquier manera, sino expresando aquello
de que el deudor por cuya culpa se incumpli6 la obligaci6n es exclu-
siva y solidarlamente obligado a la consiguiente reparaci6n. Porque si
s6lo 1el es obligado, no cabe hablar de solidaridad, que require la pre-
sencia de various obligados.
En el proyecto de 1853, incorpor6 el sefior Bello, como la cuarta de
las excepciones estatuidas en el art. 1704 al principio consignado en el
preAmbulo, la siguiente: "Aquellos de los herederos por cuyo hecho o
culpa se ha hecho impossible el cumplimiento de la obligaci6n, son exclu-
siva y solidariamente responsables al acreedor. Pero la pena estipula-
da para el caso de no ejecutarse la obligaci6n, se divide entire todos
los herederos". En esto seguia Bello a Dumoulin, para quien la ley
32, arriba citada, s6lo era aplicable a los dafios y perjuicios que no hu-
bieren sido expresamente estipulados; porque la pena pactada debia
ser cubierta por todos los obligados, aunque la culpa del incumplimien-
to fuera imputable a s6lo uno de ellos, ya que "el hecho o la demora
de uno de ellos hacia existir la condici6n de la inejecuci6n de la obli
gaci6n bajo la cual se habian todos obligado a los dafios y perjuicios"
(Pothier, 0. Loc. cit.).

TBORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 603

Por que hablaba el numeral 49 en menci6n de los herederos? Por-
que el preAmbulo del articulo 1704 no se refiere, como el del art. 1563
del C. C. C., a "los acreedores", sino a "los herederos": "La obligaci6n
divisible debe ejecutarse entire el deudor y el acreedor como si fuese
indivisible. Su divisibilidad se entiende respect de los herederos; los
cuales no pueden exijir el pago de la deuda ni son obligados a pagar-
la sino a prorrata de sus cuotas hereditarias, salvas las excepciones si-
guientes: ...". De alli que el numeral 19 exprese: "La acci6n hipote-
caria o pignoraticia se dirige contra el heredero que posee la cosa hi-
potecada o empefiada, o parte de ella"; mientras que el numeral 19 del
art. 1583, ya lo vimos, dice que "la acci6n hipotecaria o prendaria se
dirige contra aquel de los codeudores que poses, en todo o en parte,
la cosa hipotecada o empefiada...".
Don Andr6s Bello, en sus notas, cita el Tratado de las Obligaciones
de Pothier, cuyos numeros 301 y ss. contienen las excepciones consa-
gradas en el Proyecto, casi textualmente.
Pero en el Proyecto In6dito, el numeral 49 del art. 1704 -que alli
es el 39- aparece mutilado en su parte final. Efectivamente, se le supri-
mi6 aquello de que "la pena estipulada para el caso de no ejecutarse
la obligaci6n, se divide entire todos los herederos".
No obstante, hasta el Proyecto In6dito, inclusive, aparece el refe-
rido numeral mencionando varlos deudores, siendo 16gico y sensato
decidir que todos ellos sean exclusive y solldarlamente obligadon; lo
primero, porque aquellos de los codeudores no incursos en culpa, no
tenian por qu6 reparar la falta de sus otros codeudores; lo segundo,
porque siendo various los codeudores que cometieron culpa, todos ellos
debian responder solidariamente, seguin principios desde entonces vi-
gentes y que nuestro mismo C6digo recogi6 (art. 2344).
La 16gica empez6 a fallar, desde el instant que fue sustituida la
expresi6n plural contenida en los aludidos Proyectos, por el singular.
Es asi como en el art. 1526 del C. chileno, al variarse la palabra "he-
rederos" por "acreedores", y mutarse un tanto la primitive redaccl6n
del senior Belo, en el numeral 39 se dijo: "Aquel de los codeudores
por cuyo hecho o culpa se ha hecho impossible el cumplimiento de la
obligaci6n, es exclusive y solidariamente responsible de todo perjui-
cio al acreedor". Texto que copi6 literalmente nuestro legislator, repro-
duciendo un gran disparate, al cual no es ajena la confusion que ha-
bian engendrado Pothier y Dumoulin de tiempo atras, especialmente
el iltimo, con su studio: Extricatio labyrinth dividal et Indlvidul, y
que es patente en el ya citado caso del numeral 19 del art. 1583 (Pothier,
0. C. 301 y 312. Dumoulin, 0. C. II, 124).
Como lo observan Planiol, Ripert et Esmein, en la prActica, el he-
cho que con mAs frecuencia da origen a las obligaciones conjuntas es
el fallecimiento del acreedor o del deudor, cuando dejan various here-
deros. Cr6dito y deudas se dividen en ese caso de pleno derecho, entire
los herederos del acreedor o del deudor (0. C. 1056). Tal la raz6n para
que el senior Bello, siguiendo a Pothier y a Dumoulin, hubiera tornado
el event de "los herederos", para formular las excepciones al prin-

604 ALVARO PFREZ VIVES

cipio (1). Y aunque la sustituci6n de esa expresi6n por la locuci6n
"acreedores" o "deudores", en su caso, fue poco afortunada, la regla
de que los herederos tienen en su favor o en su contra una obligaci6n
conjunta, aunque aqublla que favorecia o gravaba a su causante fuera
solidaria, la hallamos en el art. 1411, en el art. 1580 y en el inciso fi-
nal del numeral 49 del art. 1583.

302. FORMA DE LA DIVISION.-Los autores admiten de modo ge-
neral que la obligaci6n se divide por iguales parties, proporcionalmen-
te al n6mero de acreedores o deudores. Si aqullos o 6stos son dos,
la division se hark por mitad; si tres, por terceras parties; si diez, por
d6cimas parties, et sic de coeteris.
El art. 1568 no express como deba hacerse la division, pero no
encontramos inconvenient que se siga la tesis de los autores, por ser
la unica 16gica.
Cuando la obligaci6n originariamente tuvo un sujeto unico, mas
jos herederos de esa parte sean various, la division no se hace ya por
iguales parties, sino proporcionalmente a los derechos de cada uno en
la sucesi6n (art. 1411). Este mismo texto menciona aquellos que con-
tienen excepciones al principio.
Nada obsta a que por el testamento o la convenci6n se alteren las
reglas expuestas, en cuyo caso habrA que estarse a la voluntad del cau-
sante o de las parties.

(1) El art. 1220 del C. fr. consagra la misma regia que traia el nrefm-
bulo del art. 1704 de los Proyectos de 1853 e inedito. y lu6go sienta la
excepci6n de los herederos. VWase. infra, N9 319.

SECCION SEGUNDA

DE LAS OBLIUGACIONES SOLIDARIAS

303. CONCEPTO.-"La solidaridad es un modo de ser especial de
las obligaciones que a veces se opone a la division del crhdito y a veces
a la division de la deuda; en el primer caso, se denomina solidaridad
active, porque existe entire acreedores, y en el segundo, se llama solida-
ridad pasiva, porque existe entire deudores" (Planiol, Ripert et Esmein,
VII, 1059).
Tambien se ha dicho que "la solidaridad es una modalidad que se
opone a la division de una obligaci6n, que en si y por su naturaleza es
divisible: es el todo (solidum) lo que se debe a cada uno o por cada
uno; de alli el nombre de solidaridad que contempla una obligaci6n
por el todo. Es la solidit6 de nuestros antiguos autores, la correalidad
de los romanos" (Josserand, II, 754) (1).

304. FUENTES DE LA SOLIDARIDAD.-La solidaridad, active o
pasiva, debe emanar expresamente del testamento, de la oferta, de la

(1) "La modern solidaridad se deriva principalmente de una inst tu-
ci6n romana que no habia recibido denominaci6n particular en la antigfedad
y que los comentadores acostumbraban denominar correalidad; antiguamen-
te se designaba por medio de una perifrasis: Flunt duo rel stipalandl se
promittendl (Digesto, Lib. 45, T. 2). Las reglas de detalle han sido consi-
derablemente modificadas pero la fisonomla general se conserve Intacia y la
filiaci6n hist6rica de una a otra es indiscutible. Domat y todos nuestros an-
tiguos tratadistas citan los textos relatives al "Duo rei" y no emplean nin-
g6n otro material en la construcci6n de la teoria. Igualmente hemos tornado
a los antiguos su principal de la "responsabilidad In molidum" "ue es una
variante de la solidaridad. Pero, salvo tal vez para los passes del Medlodia.
en que el derecho romano se conserv6 sin interrupcl6n, la teorla de la so-
lidaridad parece ser una restauraci6n de las antiguas ideas, introducidas en
la practice bajo la influencia de los studios del Derecho Romano.
"Sin embargo, la palabra 'solidarlo' es modern: su .verdadero uso no
parece remontarse mas allk del siglo XVIII; procede del latin solidum que
express la idea de totalidad, cosa entera, no dividida. Los mis antiguos
ejemplos que nos cita Littr6 son tornmados de Voltaire y de Diderot. En cua,'to
a la palabra 'solidaridad' aparece en 17065 en la Enciclopedia, pero no se
usaba en el lenguaje juridico: Domat y Pothier, decian solidltI. La Academia
admiti6 la 'solidaridad' en 1798" (Planiol, Ripert et Esmein, VTI, 1059).

606 ALVARO PMEUZ VIVRS

convenci6n o de la ley. Ella nunca se presume ni se deduce de una
manifestaci6n tAcita de voluntad. En este sentido el inciso final del
art. 1568, que sigui6 toda una tradici6n, es terminante (Papiniano, Ley
11, 2, D. de duobus rel. Justiniano, Novela 99. Pothier, 0. C. N9 265.
Bello, Proyectos de 1853 e Inkdito, inc. final del art. 1687).
"Cuando various contratan en su favor una deuda o various se obli-
gan para con otro, se presume que cada uno no ha contratado sino por
su parte. La raz6n esth en que la interpretaci6n de las obligaciones
se hace, en la duda, en favor de los deudores, como ya se ha visto en
otra parte. Seg6n ese principio, en el caso de una heredad que perte-
nezca a cuatro propietarios, habibndola vendido tres solidariamente,
y habiendo prometido hacer ratificar la venta por el cuarto propieta-
rio, se ha juzgado que este cuarto, al ratificar, no puede ser reputado
como vendiendo solidariamente, por cuanto los otros tres habian pro-
metido por 61 que accederia al contrato de venta; mas no se habia ex-
presado que accederlan los cuatro solidariamente" (Pothier, 0. Loc. cit.).
Ejemplo de una obligaci6n solidaria emanada de un testamento:
"Mi heredero dark a los Carmelitas o a los Jacobinos una suma de
cien libras. El heredero no debe, en este caso, mas que una sola suma;
mas debe esta suma por entero a cada uno de los dos conventos, que
son coacreedores solidarios, y asi vemos que el pago que haga de la
dicha suma a uno de los dos conventos, le descargarA para uno y otro (L.
16, D. de legat 29)" (Pothier, 0. C. 259).
Otro ejemplo: Mis herederos darin a la Universidad una suma de mil
pesos, siendo entendido que a cualquiera de ellos que se le exija, esta-
ra obligado a pagarla en su totalidad. Los herederos deben una sole
suma, pero cada uno de ellos la debe enter al beneficiario. El pago
que uno de dichos herederos haga de Is totalidad, liberal a los demAs
para con el acreedor.
Ejemplo de solidaridad emanada de la oferta: Pedro y Juan ofre-
cen a Enrique, a titulo de venta, cien vacas, que serAn entregadas por
cualquiera de los dos, si el destinatario aceptare la oferta; obligAndose
igualmente ambos y cualquiera de ellos, a las indemnizaciones que
surgieren por causa de la oferta y del posterior negocio juridico de
compraventa.
Ejemplo de solidaridad originada en la convenci6n: Pedro y Juan
se obligan a pagar el precio de una cosa comprada a Enrique, estable-
ci6ndose que cualquiera de ellos sera responsible por la totalidad.
Ejemplo de solidaridad legal: la establecida en los arts. 235, 418,
508, 510, 599, 983, 1338, 1583, Num. 39, 2214, 2344, del C. C., y 472, 487,
567, 607, 790, 807, 956 del C. de Co. Y en la L. 58 de 1931 art. 41.

I

DE LA SOLIDARIDAD ACTIVE

305. PRINCIPIO.-La solidaridad active es aquella que, a virtud
del testamento o de la voluntad de las parties, da a cade uno de los va-

TEORIA G-NZ4AL DE LAS OBLIGACIONES 607

rios acreedores de una obligaci6n imnica, el derecho de cobrarla en su
totalidad, de modo que el pago hecho a uno de ellos extinga la obli -
gaci6n y libere al deudor respect de todos sus acreedores solidarios.
Este tipo de solidaridad es raro; no se conoce establecido por la
ley; los autores discuten su utilidad prActica. Tal parece que su crea-
ci6n en Roma obedeci6 a la necesidad de eludir la prohibicl6n de obrar
en nombre ajeno (nemo alleno nominee lege agere potent; Ver: Prime-
ra Parte, Vol. I, N9 41). En Francia se ha empleado en el caso de las
"cuentas conjuntas", generalmente de los c6nyuges, que tienen por
fin obviar los juicios de sucesl6n mediante dep6sitos bancarios en fa-
vor de ambos c6nyuges, con facultad por parte de cualquiera de 6stos
para girar por Ia totalidad.
Ademas, se ha dicho que es peligroso, pues expone a los acreedo-
res a ]a insolvencia o mala fe de aquel de ellos que cobre la totalidad
de la deuda.
Siendo perfectamente possible en el derecho modern conferir un
poder para actuar a nombre ajeno, es mAs seguro, si fuere necesario,
acudir a la representaci6n que a la solidaridad active.
Pothier la explic6 asi: "258. Regularmente, cuando alguien contrata
la obligaci6n de una sola y misma cosa para con various, cada uno de
aqu6llos para con quienes la ha contratado no es acreedor de esta cosa
mAs que por su parte; mas puede contratarse por el total para con cada
uno de ellos, cuando esta es la intenci6n de las parties; de manera que
cada uno de aqu6llos para con quienes la obligaci6n se ha contratado
sea acreedor por el total, y que, sin embargo, el pago hecho a uno de
cllos exonere al deudor para con todos; a esto se lama solidaridad de
la obligaci6n. Y a los acreedores, se les llama correl credendl, correl
stipulandl" (Art. VII).

306. EFECTOS.-La cosa que se debe solidariamente a various acree-
dores ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos, por
ejemplo, pura y simplemente para unos, bajo plazo o condici6n, para
otros (art. 1569).
El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los coacreedores
solidarios; cancelada la totalidad de la deuda en esa forma, el deudor
queda liberado. Salvo que uno de dichos coacreedores solidarios hubie-
re intentado demand contra el deudor, pues entonces deberA hacer
el pago al demandante (inc. 19 1570).
Cabe preguntarse a partir de qu6 moment debe considerarse que
existe esa demand? Creemos que s61o una vez notificada en legal for-
ma al deudor, surge para 6ste la imposibilidad de pagar a otro acreedor
que a aquel que lo demand, ya que antes no hay juicio ni es acceptable
que el deudor, ignorante del litigio que se le haya intentado, se vea
perjudicado por la invalidez del pago hecho a otro de los coacreedores
solidarios. Para ello, menester es que haya litis-contestatlo.
A diferencia de lo que ocurre en las obligaciones conjuntas, en
las solidarias, la condonaci6n de la deuda, la compensaci6n, la nova-
ci6n que intervenga entire el deudor y uno cualquiera de los acreedo-

608 ALVARO PEREZ VIVES

res solidarios, extingue la deuda con respect a los otros, en las mis-
mas circunstancias que el pago (inc. 29 art. 1570).
La interrupci6n que obra en favor de uno de los acreedores soli-
darios, impide la prescripci6n respect de todos argumento del ar-
ticulo 2540).
ST uno de los coacreedores solidarios pone en mora al deudor, 6ste
lo estar& con respect a todos (Josserand, II, 757, 29, a); de consiguien-
te, los efectos de la mora correrin en provecho de todos (especial-
mente en material de intereses).
Aquel de los coacreedores que haya cobrado la totalidad, esti en
]a obligaci6n de repartir la suma recibida entire todos, proporcional-
mente a su cuota o parte en el cr6dito (1).

II

DE LA SOLIDARIDAD PASIVA

307. CONCEPTO.-A diferencia de la solidaridad active, la pasiva
supone, no various acreedores, sino various deudores, los cuales estAn obli-
gados, respect de una misma prestaci6n, en forma tal que a cada uno
de ellos le es exigible la totalidad de la deuda, y el pago asi hecho li-
bera a todos los codeudores del que pag6.
Cada uno de los codeudores es obligado a la totalidad (in solidum)
de una misma prestaci6n (una res vertitur; eamdem res, eamdem pecu-
nia) comdn a todos ellos (2). En este sentido, Pothier express que "una
obligaci6n es solidaria por parte de aquellos que la han contratado,
cuando cada uno se obliga por el total; de manera, empero, que el pago
hecho por uno de ellos descargue a todos los otros.
"Los que se obligan de esta manera son aquellos a quienes se lla-
ma correi debendi" (0. C. Articulo VIII, N9 261).

(1) Conforme lo exponemos adelante (Nos. 313 y ss.), dos son las exout
caciones ideadas para justificar los efectos de la solidaridad: una, de ori-
gen romano, segin la cual cada uno de los coacreedores es duefio de la
totalidad del credito y cada uno de los codeudores esti obligado a toda
la deuda; otra, la francesa, que supone un mandate o representaci6n re-
ciproca entire cada uno de los coacreedores o codeudores. Y si bien el se-
fior Bello, en sus notas al art. 6 del Titulo VIII del Proyecto de 1841-45.
dice: "L. 2, D. De duobus reis constltuendls. En este punto hay diferencia
entire el derecho romano y el adoptado por los franceses. Entre los roma-
nos. cada acreedor solidario era mirado, respect del deudor, como propie-
tario finico de la deuda. Entre los franceses, cada acreedor no es, ni aun
respect del deudor, propietario del cr6dito, sino relativamente a su par-
te, y en lo demAs no se le mira sino con un mero mandatario de sus co-
acreedores", y en el citado art. 6, que lu6go fue el 1690 de los Prnyectos
Posteriores, express -separandose del C6digo francks- que "'la remisi6n
de la deuda, la compensaci6n, la novaci6n o la confusion, entire el deudor
y uno cualquiera de los acreedores solidarios extingue la deuda con res-
pecto a los otros, de la misma manera que el pago", tenemos razones para
no admitir integralmente ni la idea romana ni la francesa (N9 316)
(2) Art. 1568, inc. 2.

TEOIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 609

"Para que una obligaci6n sea solidaria, no basta siempre que ca-
da uno de los deudores lo sea de toda la cosa, que es lo que sucede en
la obligaci6n indivisible..., bien que no haya sido contratada solida-
riamente; menester es que cada uno de los deudores totum et totaliter
debeat, es decir, que es necesario que cada uno se haya obligado tam-
bi4n totalmente a la prestaci6n de la cosa, como si hubiese s61lo contra-
tado la obligaci6n" (N9 262).
Tampoco empece a la calidad de solidaria en una obligaci6n, el
que los codeudores se hubieren obligado cada uno de modo diferente,
si lo han sido respect de una misma cosa, vgr., si uno se ha obligado
pura y simplemente, y el otro se ha obligado bajo condici6n o a plazo
(art. 1569. Sic.: Pothier, 0. C. N9 263).
"Se dirA tal vez que repugna que una sola y misma obligaci6n ten-
ga cualidades opuestas; que sea pura y simple en relaci6n a uno de los
deudores, y conditional respect a otro. La respuesta dice: que la obli-
gaci6n solidaria es, en verdad, una, en relaci6n a la cosa que de ella
es objeto, al sujeto y la material; mas esta compuesta de tantos lazos
cuantas sean las personas diferentes que la han contratado; y estas per-
sonas siendo diferentes entire si, los lazos que las obligan son otros tan-
tos lazos diferentes, que pueden, por consiguiente, tener cualidades
distintas. Que es lo que quiere decir Papiniano cuando dice: Et si maxime
pacem causam suscipiunt nihilominus in eujusque persona, propria sin-
gulorum consistit obligatu. La obligaci6n es una con relaci6n a su obje-
to, que es la cosa debida; mas con relaci6n a las personas que la han
contratado, puede decirse que hay tantas obligaciones como personas
obligadas" (N9 263).

308. UTLIDAD DE LA SOLIDARIDAD PASIVA.-Por contrast
con la solidaridad active, la pasiva reviste una gran utilidad prictica
y es muy usual. De hecho, ella no es otra cosa que una forma especial
de garantia personal, puesto que el acreedor, en lugar de un solo deu-
dor, tiene various por el todo, contra los cuales puede accionar separa-
da y principalmente. Su "derecho de prenda general", en lugar de un
patrimonio, tendra tantos cuantos sean los deudores solidarios (Jos-
serand, II, 760).
"Por ello los acreedores no vacilan en convenir al constituir la
obligaci6n, su carActer solidario, no solamente cuando contratan con
diversos co-deudores sino tambi6n cuando, tratindose de uno s61lo, exi-
gen que un tercero se obligue como fiador" (Planiol, Ripert et Esmein,
VII, 1064).

309. FUENTES DE LA SOLIDARIDAD PASIVA.-A dos grandes
grupos pueden reducirse las fuentes de la solidaridad pasiva: la volun
tad humana y la ley.
La voluntad del hombre como fuente de la solidaridad se manifies-
ta en los actos juridicos (testamento, oferta, contrato). La de la ley se
express en ella. conforme vimos (supra, 304).
Hay que probar la existencia de la solidaridad, ya que ella no se

610 ALVAO PERU VIVrE

presume. La demostraci6n, cuando se ha originado en un acto jurldl.
co, esta sujeta a las normas sobre solemnidad y prueba de las obliga-
ciones (vgr., para el testamento o para una deuda que exceda de qui-
nientos pesos). En todo caso, debe acreditarse que la solidaridad fue
expresamente querida en el respective acto juridico (Vease un caso
tipico en los arts. 637, inc. 29 y 2121, inc. 29).
El regimen de la solidaridad de origen voluntario, se sujeta, ade-
min? de lo que sobre ella se express en el curso de este anAlisis, a lo
dispuesto en el acto juridico; alli puede, por ejemplo, decidirse que
-para efectos de sus relaciones internas- uno de los codeudores so-
lidarios responds por una cantidad mayor que la que corresponds a los
otros. En tal event, no se dividird la deuda entire los codeudores por
parts iguales o a prorrata de su cuota hereditaria, sino en la propor-
ci6n determinada por lu convenci6n o el testamento (Vease, Num. 49,
art. 1583).
Mas interesante es el examen de los principles casos de solidari-
dad legal. material que sera vista a continuaci6n.

310. PRINCIPLES EVENTS DE SOLIDARIDAD LEGAL.-A
cuatro grupos principles podemos reducir los casos legales de soli-
daridad:
19 Por clertos actos de administracl6n. a) Los guardadores que ad-
ministran conjuntamente, aunque por acto privado hayan dividido la
administraci6n, son solidariamente responsables. Para que cese esta
responsabilidad menester es que el testador o los mismos guardado-
res, con aprobacion o por disposici6n del Juez, hayan dividido su admi-
nistraci6n (arts. 508 y 510). b) La ascendiente legitima o madre natu-
ral o adoptante., que sea guardadora y pase a nupcias sin cumplir con
el requisite de comunicarlo al Juez, y el c6nyuge de aqu6lla, serAn
solidariamente responsables de la administraci6n de los bienes del me-
nor, inclusive de los actos anteriores al matrimonio (art. 599). c) Los
albaceas testamentarios con atribuciones comunes, responded solidaria-
mente, salvo que el testador o el Juez hayan dividido sus atribucio-
nes, o que el primero los hubiere exonerado. La simple autorizaci6n
para obrar separadamente no pone t6rmino a la solidaridad (arts. 1338,
1340).
29 Por clertos actos Juridleos. Todos los que hayan recibido una
cosa en pr6stamo de uso, son solidariamente responsables por ella y
por las obligaciones concernientes al comodato (art. 2214).
39 Por el dolo o la culpa. Todos aquellos que hubieren cometido un
dolo o una culpa, conjuntamente, son solidariamente responsables de
los dafios y perjuicios causados. Ejemplos de este principio, consigns-
do en el art. 2344, son los articulos 235, 418, 983, inc. 29, 1583, Num. 39,
previa la explicaci6n que de l61 hicimos anteriormente (supra, 301).
Tambien, la solidaridad de que trata la Ley 89 de 1938, art. 64.
49 La solidaridad comerelal. Las leyes mercantile establecen cier-
tos events de solidaridad propios del comercio. Tales son, la responsa-

TEOMA OGRRAL DB LAS OBLIGACTONES 611

bilidad de los restores de las socledades comerciales nulas por defect
de formalidades legales (C. de Co. arts. 472, 567); la responsabilidad
de los socios de las compaftias colectivas (art. 487); la de los socios co-
manditarios que intervengan en la administraci6n de la sociedad en
comandita (art. 607); la fianza commercial, que es siempre solidaria
(art. 956); la responsabilidad de los endosantes, aceptantes, avalistas,
etc., de un efecto de comercio: los que obren conjuntamente en una
de las calidades dichas, obran solidariamente (L. 46 de 1923, arts. 62,
63 y 70); finalmente, la responsabilidad de los administradores y re-
visores fiscales, edictada por el art. 41 de la L. 58 de 1931.

311. CASOS ESPECIALES QUE CONVIENE ANALIZAR.-a) Se-
,un el articulo 1694, C. C., "la sustituci6n de un nuevo deudor a otro
no produce novaci6n, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por
libre al primitive deudor. A falta de esta expresl6n se entenderh que
el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o
que dicho tereero se obliga con 61 solidarla o subsidiariamente, seguin
paresca deducirse del tenor o espiritu del aeto".
Tal cabria suponer que aqul so rompe el principio de que la solida-
ridad debe ser expresamente pactada, ya que no se presume. No obs-
tante, creemos que el texto en referencia no hace otra cosa que ratifi-
car el principio general.
La frase "seguin parezca deducirse del tenor o espiritu del acto",
se refiere a la disyuntiva: o se es diputado para el pago o se es un obli-
gado junto con el deudor; sera el tenor o espiritu del acto lo que nos
venga a indicar la posici6n exacta del tercero. Pero 6ste s61o vendra
a quedar solidariamente obligado, cuando del tenor (es decir, de la
expresi6n) del acto respective, aparezca que se obliga solidariamente.
A falta de tal expresi6n, lo serA subsidiariamente.
b) Como lo demostramos en nuestra "Compraventa y Permuta"
(N9 291), el art. 1896 del C6digo emplea impropiamente la expresi6n
in solidum, para indicar que se esta en presencia de una aocl6n Indi-
visible. De consiguiente, tampoco es 6ste, un caso de solidaridad legal.

312. DIFERENCIA ENTIRE OBLIGACION IN SOLIDUM Y RES-
PONSABILIDAD IN SOLIDUM.-Los autores diferencian la respon-
sabilidad In solldum, de la solidaria (obligacl6n in solidum). Al hablar
de la responsabilidad extracoritractual por el hecho ajeno, vimos c6mo
los hermanos Mazeaud, sostenian que el indirectamente responsaole
lo era In solidum, pero no solidariamente, distinci6n rica en consecuen-
cias (Primera Parte, Volumen II, Nos. 184 y 235).
Tambibn Planiol, Ripert et Esmein (VII, 1059), se refieren a un prin-
cipio, emanado de los antiguos autores franceses, que es el de la res-
ponsabllidad in solidum, variante de la responsabilidad solidaria (Sic.:
LUon Mazeaud, Rev. Crit. 1930, pAg. 31).
En nuestro sentir, habrA "responsabilidad In solldum" (ya que no
obligaci6n solidaria o in solidum), en todos aquellos casos en que una
persona respond por otra, pudiendo ser demandada por la totalidad

612 ALVARO PEREZ VIVES

(solidum), sin que, a pesar de ello, se produzcan los naturales efectos
de la solidaridad, en especial los consignados en el art. 1579, C. C.
Tal, el event de la responsabilidad contractual derivada de una
misma violaci6n del contrato (culpa comun causa del dafto) cometida
por various contratantes que han dejado de cumplir sus obligaciones o
que mediante actos conexos violan el contrato (Planiol, Ripert et Es-
mein, VII, 1071). 0 la responsabilidad de que tratan los arts. 33 y 63,
ley 89 de 1938.

313. NATURALEZA DE LA SOLIDARIDAD.-Cual es la naturale-
za de este fen6meno que permit reclamar de uno solo lo que various
deben? Por qu6 lo que actua un acreedor o un deudor solidario inci-
de sobre los otros?
Dos son los sistemas conocidos para explicar la solidaridad: uno,
de inspiraci6n roman, seguido por el derecho alemAn y por el suizo;
otro, el francis. Examin6moslos, para decidir posteriormente a cuMl de
ellos pertenece el nuestro.
En Roma, puesto que la idea de representaci6n era inadmisible,
la solidaridad no tenia mas explicaci6n que el hecho de que cada uno
de los deudores se habia obligado por el todo. De consiguiente, el
acreedor, puesto que tenia frente a si a various obligados por el todo,
gozaba de una facultad de escoger a cual o cuAles de ellos demandaba,
o si los enjuiciaba a todos.
En Francia, la solidaridad se ha explicado por la representaci6n:
cada acreedor o cada deudor solidario, seria un representante >de los
otros (Pilon, "Essai d'une theorie g6ndrale de la representation dans
les obligations", 1897. Duchon, "De la representation dans la solidarity",
Paris, 1907. Popesco Ramniceano, "De la representation dans les actes
juridiques", Paris, 1927).
Tal doctrine, no obstante, es relativamente modern. Los anti-
guos autores no la profesaron. Dumoulin, aunque admite las inconse-
cuencias de la tesis romana, trata de justificarlas diciendo que cada
deudor solidario se hall obligado ad totum et totaliter (Extricatio la-
byrinthi dividui et individual, 34 parte, num. 156). Con lo cual tampoco.
aqui como en otras cosas, desentrafi6 lo que para 61 fue un verdadero
laberinto.
Pothier se remite a la unidad del objeto, al referirse a los efectos
de la solidaridad, que "son: que el acreedor pueda dirigirse a cual-
quiera de los deudores solidarios, y exigirle por demand, si la deuda
no estriba mas que en acci6n, o por via de apremio, si estriba en ejecu-
ci6n, el total de lo debido. Esto es una consecuencia necesaria del he-
cho de que cada uno de los deudores solidarios es deudor del total"
(N9 270).
Es en algunas costumbres y en la interpretaci6n que a ellas dieron
ciertos autores, que se comienza a encontrar la idea de mandato tAcito
entire los codeudores solidarios ("Coutume d'Auvergne", art. 218, y el
studio de Chabrol, sobre ella; "Coutume du Bourbonnais", Auroux

T2hzA cGNRAL Dm LAS OBLIGACIONES 613

des Pommiers, T. III, Nos. 10 y as.; Renusson, "Trait6 de la subrogation",
Cap. VII, Num. 27).
Esta tesis fue acogida por Favart (Fenet, XIII, pAg. 330) y desarro-
Ilada principalmente por obra de los modernos expositores franceses.
Y aunque algunos de 6stos (Planiol, Ripert et Esmein, por ejemplo),
citan a Pothier, N9 273, para sustentar la idea de que ya para este autor
la representaci6n existia ad conservandam et perpetuendam obligatto-
nem, pero non ad augendam, basta la lectura del texto literal de este
tratadista, visible al ndmero 301 de esta obra, para percatarse de que
no menciona ni sugiere la representaci6n, mientras que en el numero
272 de sus "Obligaciones", reitera el concept de que todos los efectos
de la solidaridad se explican mediante la unldad de objeto, que tienen
las obligaciones solidarias.
En realidad, la doctrine modern se gui6 por algunas ideas expues-
tas por Dumoulin, en su afin de conciliar dos textos romanos opues-
tos, a los cuales nos referiremos posteriormente; pero es cosa general-
mente admitida (Josserand, II, 767,.2-3, nota 1), que el citado autor
se dedic6 a una funci6n adivinatoria del derecho romano, que lo condu-
io a nociones enteramente falsas; pese a lo cual, los errors de Dumoulin
se convirtieron en muchas de nlas verdades legislativas del siglo XIX
(Josserand, 0. Loc. C.).

314. CONSECUENCIAS DE CADA UNO DE LOS SISTEMAS
EXPUESTOS.-Al estudiar los diversos efectos de cada uno de los
enunciados sistemas, debemos hacer una salvedad: es la atinente a los
efectos que las parties voluntariamente quieran darle a las obligaciones
solidarias, ya que sobre este particular las legislaciones alemana y fran-
cesa pueden Ilegar a identificarse. "Los codeudores alemanes, por tan-
to, pueden conferirse mutuamente un poder de representaci6n reciproca
que produzca los efectos del sistema francs, y a la inversa, los deudo-
res sujetos a nuestro C6digo pueden restringir los efectos de la solida-
ridad en la media que les guste" (Planiol, Ripert et Esmein, VII, 1088).
En consecuencia, es al regimen legal al que vamos a referirnos El
sistema alemin, puesto que parte de la base de que cada deudor con-
trajo una obligaci6n por el todo, excluye las naturales consecuencias
de la solidaridad: la culpa, la mora, la interrupci6n de la prescripci6n,
etc., produce sus efectos exclusivamente en favor o en contra del
deudor solidario a quien atafien. S61o los medics de extinci6n de las
obligaciones, consistentes en el pago o en una satisfacci6n equivalent
proporcionada al acreedor (pago, daci6n en pago, etc.), son comunes
a todos los codeudores solidarios (Planiol, Ripert et Esmein, 0. Loc Cit.).
El sistema francs, por el contrario, extiende los efectos de la so-
lidaridad a aquellos events que el alemAn excluye; y la jurispruden-
cia los ha ampliado aun mis. Es asi como la interrupci6n de la pres-
cripci6n, la mora, la p6rdida de la cosa ocurrida por culpa de uno de
los codeudores, el pago, la condonaci6n, la compensaci6n y la novaci6n
se produce, no exclusivamente en relaci6n con el deudor que atafien,
sino para todos los codeudores solidarios.

614 ALVARD PEREZ VIVES

315. CRITICAL DE LOS DOS SISTEMAS ANALIZADOS.-La idea
de ]a existencia de tantas obligaciones por el total de la deuda, cuantos
codeudores solidarios sean, choca con la idea misma de solidaridad y
con sus numerosas consecuencias. Como ha podido verse en el nume-
ro anterior, ella es contraria a la forma como el C6digo francs desen-
volvi6 la instituci6n, de modo opuesto al alemin.
De consiguiente, no es la obligaci6n al todo y el derecho de elec-
ci6n del acreedor, la raz6n (nica de la solidaridad. Esta tiene otros
fundamentos en virtud de los cuales puede ilegarse a admitir que de-
terminados hechos producidos en relaci6n con uno de los codeudores
(distintos del pago), tengan incidencia sobre los demis.
Sera acaso la representaci6n el verdadero fundamento de la soli-
daridad, como lo pretend la doctrine francesa? Tampoco lo creemos.
De ser asi, los efectos de la solidaridad habria que 11evarlos hasta sus
ultimas consecuencias.
De hecho, el C6digo se ha detenido en ciertas limitaciones; por su
parte la Jurisprudencia, percatAndose de las restricciones legislativas,
ha llevado los efectos de su tesis a events no regulados por la ley po-
sitiva, lo cual indica que 6sta no consagr6 la idea de la representaci6n
o no lo hizo en la forma tan amplia como la ha entendido la doctrine
francesa. "La idea de representaci6n introducida en la teoria de la so-
lidaridad ha engendrado ciertas consecuencias que el C6digo no habia
previsto y que han sido admitidas por las sentencias modernas. Sin em-
bargo, por haber surgido muy tarde, los diversos articulos del C6digo
adolecen a veces de cierta falta de armonia..." (Planiol, Ripert et
Esmein, VII, 1083). Y Josserand, igualmente, admite que "la idea de
representaci6n no ha sido levada hasta sus l1timas consecuencias"
(II, 767).
Para justificar esas limitaciones se ha dicho que los codeudores tie-
nen un poder reciproco de representaci6n para la salvaguardia de los
interests del acreedor (1). Mas ocurre preguntarse por qu6 restringir
a ese concept una idea que es precisamente fecunda en consecuencias
esenciales, las cuales nos indican que, de existir, no s6lo en lo atinente
al beneficio del acreedor, sino tambien en lo relative a los propios
deudores, debiera producer sus efectos.
De hecho, el C6digo francs ha establecido las consecuencias de la
solidaridad aun en beneficio de los deudores, como cuando admite que
el pago, la compensaci6n, la novaci6n y la remisi6n de la deuda, bene-
fician no s6o10 al codeudor que intervino en dichos actos sino a todos
(V. Planiol, Ripert et Esmein, VII, 1082).
La observaci6n que formulamos no desaparece al explicar que el
mandate representative que se supone existir reciprocamente entire los
codeudores solidarios es de origen legal (Josserand, II, 770), o al pre-
cisar que no un mandato sino una representaci6n emanada de la ley,
es la que tiene cada uno de ellos, respect de sus codeudores (Planiol,
Ripert et Esmein, VII, 1083), porque aun asi procede preguntarse: por

(1) Josserand, II, 768. Planiol, Ripert et Esmein, VII, 1084, 39.

TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 615

qu4 la ley iba a investor a cada uno de los deudores solidarios del ca-
rActer de representante de sus codeudores, inicamente para los efectos
beneficiosos al acreedor? Y de 6stos, por qu6 s61o a los que conservan
la obligaci6n? (1).
AdemAs, es impossible olvidar que en las obligaciones solidarias
hay tantos vinculos cuantos deudores existan. No es dable relegar la
idea de que cada deudor tiene una relaci6n propia con el acreedor, in-
dependiente de las de sus otros codeudores, tanto, que una puede ser
pura y simple, otra, sujeta a plazo y, otra, a condici6n (C. fr. art. 1201;
C. col. art. 1569). Pese a lo cual se produce determinados efectos co-
munes y dejan de producirse otros; por qu4? Por ejemplo, los motives
de nulidad o de rescisi6n, aquellos de extinci6n meramente personales
de un codeudor, s61o se produce en relaci6n con el que sea su causa.
El acreedor tiene un derecho de elecci6n indiscutible: puede actuar
contra 6ste o aqu6l de los codeudores solidarios que desee; y mientras
no se le haya pagado, puede demandar a otro u otros que no lo habian
sido. Y si cada uno fuera el representante del otro, c6mo no admitir
que trabado el litigio frente a uno lo est4 tambi4n respect de sus re-
presentados codeudores?
Lo dicho basta para comprender que no es tan 16gica ni bien es-
tructurada la tesis francesa de la representaci6n, como para admitirla,
pese a que ella ha-sido expuesta de un modo casi general.

316. NATURALEZA DE LA SOLIDARIDAD EN NUESTRO CO-
DIGO.-Las censuras que acabamos de enderezar contra las tesis francesa
y alemana, son particularmente exactas en nuestro derecho, aunque
la Corte se haya pronunciado por la tesis de la representaci6n (Cas.
17 junior 1941, II, 565).
El articulo 1579 dispone que el deudor que haya pagado la totali-
dad del cr6dito se subroga en la acci6n del acreedor con todos sus pri-
vilegios y seguridades, pero limitada a la parte o cuota que cada uno
de los codeudores tenga en la deuda. Pues bien: si el codeudor que pag6
se subroga, es porque no es un representante de sus codeudores, pues
si lo fuera, tendria la actio mandatL En efecto, segin el art. 1666, "la
subrogaci6n es la tansmisi6n de los derechos del acreedor a un terce-
ro, que le paga", y el representante no es "un tercero" frente al re-
presentado. La subrogaci6n existe, ademAs, no s61o para el deudor so-
lidario, sino tambi6n para el subsidiario (art. 1668, Num. 39), y en ge-
neral para el que paga una deuda ajena, con la venia del deudor (mis-
mo texto, Num 59).
Si el C6digo hubiera entendido que cada codeudor es un repre-
sentante de sus otros codeudores, se habria remitido, no a los textos
i-ranscritos sino al art. 2184, Nums. 29 y 49.
De igual modo, el representado responded por las culpas de su

(1) Ya hemos dicho que muchas de estas sutilezas y distingos se expli-
can s61o por la influencia de Dumoulin, quien no supo explicarse la diver-
gencia existente entire dos textos del Digesto, pertenecientes al fragmento 18
(XLV, 2) y al fragmento 32 (4, XXII, 2).

616 ALVARO PEREZ VIVES

representante; de modo que lo 16gico hubiera sido que el C6digo hi-
ciera a los codeudores solidarios responsables de los perjuicios deriva-
dos del acto culposo de uno de ellos. No obstante, el art. 1758 dice otra
cosa: aplica el principio romano alterius mora alteri non nocet; y aun-
que se acuda a las contradicciones de Dumoulin para explicar que los
romanos dieron un tratamiento diferente a la culpa de uno de los co-
deudores que a la mora de uno de 6stos (1), lo cierto es que la ley
positive distingue, no la mora de la culpa, sino la obligaci6n al precio
de la cosa, de la de indemnizar los demis perjuicios que se cause
por la p6rdida imputable a culpa de uno de los codeudores o duran-
te la mora de 6ste, para decidir "alterius mora alteri non nocet", en este
segundo event, mientras que a aqu6l le aplica el adagio: "alterius
factum alteri quoque nocet".
De otra parte, observamos que la nota del sefior Bello al art. 1690
del Proyecto In6dito, correlativo del inc. 29 de nuestro art. 1570, expre-
sa que en esto se separ6 del Derecho francs para ir al romano. Prue-
ba de que este se hall muy present en el senior Bello al redactar nues-
tros textos positivos (En el mismo sentido, nota al art. 69, Tit. VIII, del
Proyecto de 1841-45).
El articulo 1696 del Proyecto de 1853 (1697 del In6dito), igual a
nuestro art. 1577 en su esencia, permit al deudor solidario demandado
oponer a la demand todas las excepciones que resulten de la natura-
leza de la obligaci6n y las personales suyas, pero no puede oponer
aquellas que sean personales de su codeudor, por ejemplo, la compen-
saci6n de una deuda de 6ste, si no le ha sido cedida. El senior Bello cita
el famoso texto de duobus reis (Digesto, L. 10), lo cual indica que se
consider a cada deudor como si fuera un tercero y no un representan-
te de su codeudor, tanto porque en Roma no se admiti6 la representa-
ci6n, como porque si cada uno de los codeudores fuera un representante
de los otros, no se v6 por que no podria, en nombre de 6stos, oponer
sus personales excepciones sin necesidad de cesi6n, puesto que actuaria
en un double character: in proprio et alien nominee.
Finalmente, no es menos important la diferencia que existe entire
el segundo colon del art. 1198 del C. francs, y nuestro art. 1570, inc.
29, lo que indica, unido a las referidas notas del senior Bello, que son
distintos el sistema francs y el colombiano.
De suerte que si aun en Francia la tesis de la representaci6n tiene
sus bemoles, con mayor raz6n entire nosotros, dadas las anotadas dife-
rencias entire las legislaciones positives de los dos paises.
Significara esto que la tesis romana sea la soluci6n del problema?
En absolute.
En primer termino, no debe olvidarse que la prestaci6n es una;
la idea de tantas deudas por la totalidad cuantos deudores haya, choca
contra esa unidad, puesto que implicaria la existencia de tantas pres-
taciones totales cuantos deudores solidarios se hubieren obligado.
En segundo lugar, si cada deudor lo fuera por el todo, la condo-

(1) Para el primer caso preceptuaron "alterius factum alteri nocet".

TEORIA GENERAL DE LAS OLIGAaoNEs 617

naci6n o la renuncia que hiciera el acreedor en favor de uno de los
codeudores solidarios, extinguiria la totalidad de la obligaci6n; sin
embargo, no es asi (arts. 1573 y 1575). En estos textos se conaidera que
el vinculo entire el acreedor y cada deudor es s61o por la cuota respec-
tiva y no por toda la obligaci6n.
Si cada deudor lo fuere por el todo con independencia de los otros,
la culpa o la mora de uno de ellos careceria de influencia sobre los
demas (alterius mora alteri non nocet); pero el C6digo ha dispuesto lo
contrario, al hacerlos responsables del precio, pese a que la cosa pe-
reci6 por culpa de otro.
Si la obligaci6n en favor de various coacreedores solidarios es alter-
nativa y corresponde a estos el derecho de elecci6n, deberAn ejercerlo
conjuntamente (numeral 69, art. 1583); luego no se consider a cada
acreedor como duefio de la totalidad del cr6dito, porque si asi fuera,
nada le impediria hacer la elecci6n por si solo. Y a la inversa, si la elec-
ci6n es de los deudores, tendrA que ser hecha por todos; luego no es
exacto que cada uno de 6stos se halle obligado por el todo, ya que en-
tonces tendria el derecho de escoger cuAl es el todo que se debe.
Por iiltimo, cuando son various los acreedores solidarios, ninguno
de 6stos, por regla general, puede hacer nada en perjuicio de sus co-
acreedores; las excepciones s6lo servirian para confirmar la regla.
Refutadas asi ambas teorias, cabe ahora exponer la nuestra: creemos
que no es precise acudir a tesis e interpretaciones contradictorias, a
exegesis acomodaticias de textos romanos, o a supuestos poderes recd-
procos, para explicar por qu6 se produce unas veces 6stos y otras
aquellos efectos, contrarios entire si; por qu6 aqui falla esta regla y alli
la otra.
Si la solidaridad es una modalidad del negocio juridico; si las mo-
dalidades son, como hemos admitido, todos aquellos elements acci-
dentales que, por voluntad de las parties o el querer de la ley pueden
afectar los actos juridicos, para variar o restringir sus naturales conse-
cuencias (Capitant, "Introduction...", N9 291), no hay que hilar tan
delgado para explicarse los efectos de la solidaridad: 6stos serin, en
primer thrmino, los que la voluntad humana haya querido; lu6go, los
que la ley haya sefialado para ciertos events. Cuando las parties o la ley
hayan decidido sujetar un negocio juridico a efectos que no son los
naturales de 61, bien sea modificndolos o restringi6ndolos en todo o
en parte -como ocurre con el plazo, la condici6n, el modo, la represen-
taci6n, etc.-, diremos que se esti en presencia de una modalidad del
negocio juridico o de la obligaci6n, y con ello se habra expresado todo.
Habra que ir al texto del negocio juridico o de la ley, para examiner
cuales habrin de ser los efectos de la respective modalidad. Esta sera
]a raz6n de ser de aqu6llos; ninguna otra, por hist6rica o traditional
que sea, podri aceptarse.

317. EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD PASIVA.- Hay que consi-
derar: a) Las relaciones entire el acreedor y los codeudores. b) Las re-
laciones de 6stos entire si.

618 ALVARO PERU VIVMS

a) El efecto principal de la solidaridad es obligar a cada deudor
por el total, impidiendo la division de la deuda (art. 1571). De consi-
guiente, el correspondiente beneficio no podr& ser opuesto por aquel
de los codeudores solidarios que haya sido demandado. Y si se trata
de fiadores, en cuyo favor se ide6 precisamente el beneficio de divi-
si6n, 6stos no podrAn invocarlo (art. 2392).
Demandado uno de los codeudores, mientras no haya pagado, po-
dra el acreedor demandar a otro u otros. La "excepci6n de litis-contm-
tatio" desaparecio desde el derecho justinianeo. El pago parcial, deja
intacta la obligaci6n solidaria en aquella parte no soluta (art 1572).
El pago total hecho por uno cualquiera de los codeudores, extingue
la obligaci6n y liberal a todos. Mas comoquiera que este resultado es
possible aunque el pago sea hecho por un tercero (art. 1630), no debe
considerarse como una caracteristica propia de la solidaridad.
Excepciones: el deudor solidario demandado puede oponer todas
las excepciones que surjan de la naturaleza de la obligaci6n (reales)
y las personales suyas. No puede oponer las que sean personales de
otro de sus codeudores (art. 1577, inc. 19).
Constituyen ejemplo de excepciones derivadas de la naturaleza del
vinculo, la nulidad absolute de 6ste; el plazo o la condici6n suspensivos
no otorgados particularmente a alguno o algunos de los codeudores;
!a nulidad relative derivada de error, fuerza o dolo colectivos, es decir,
cuando el vicio afect6 el consentimiento de todos los codeudores al mo-
mento de formarse el negocio juridico; la extinci6n de la deuda por
pago, prescripci6n, y novaci6n (arts. 1572 y 1576, C. C.).
Los cr6ditos que tenga el deudor solidario demandado a su favor
y a cargo del acreedor, pueden ser opuestos en compensaci6n por aqu6l;
pero no los de sus codeudores; tampoco pueden serlo las causes de nu-
lidad atinentes exclusivamente a uno de los codeudores (menor edad,
vgr.) o el plazo y la condici6n pactados unicamente con uno de los co-
deudores y para 61 (art. 1577, inc. 29). Para que pueda oponerse en
compensaci6n un cr6dito en favor de un codeudor, debe 6ste cederlo
al demandado.
La condonaci6n de la deuda es entire nosotros, y a diferencia del
C. francs, parcial; de consiguiente, si se hace a uno solo de los co-
deudores s6lo extinguira la obligaci6n en la parte o cuota de 6ste, pu-
diendo el acreedor demandar a los otros por el resto (art. 1575). Pero
estimamos que nada obsta a que expresamente declare su intenci6n de
condonar a todos el total.
La interrupci6n de la prescripci6n que obra en contra de uno de
los codeudores solidarios, como consecuencia de una demand intenta-
da por el acreedor contra aqu6l, afecta al mismo tiempo a los demas
(art. 2540). Regla que se remonta a Justiniano.
La mora y la culpa: En repetidas ocasiones nos hemos referido a
los efectos de la mora y la culpa de uno de los codeudores solidarios.
Para saber cuiles son los efectos que sobre los demas codeudores tie-
ne la mora o la culpa de uno de 6stos, menester es diferenciar la p6r-

TORIA GENERAL DE LAS OBUGACIONKS 619

dida de la cosa de los perjuicios que por una u otra se pudieren causer
al acreedor.
Si la cosa perece por culpa o durante la moral de uno de los deudo-
res solidarios, todos los codeudores quednn obligados solidariamente
al precio, salvo su acci6n contra el culpable o moroso (art. 1578, pri-
mer colon).
Mas los perjuicios causados por la culpa o la moral de uno solo de
los codeudores o por algunos de 6stos, son imputables exclusivamente
al responsible (art. 1578, segundo colon). De conasiguiente, los intere-
ses s61o corren en contra del codeudor constituldo en mora (no ee apli-
cable entire nosotros el art. 1207 del C. francs, puesto que no se con-
sagr6 un texto semejante, vivamente censurado por los autores: Pla-
niol, Ripert et Esmein, VII, 1085).
b) La deuda, por lo que hace a las relaciones de los codeudores en-
tre si, se distribuye, segin las reglas de las obligaciones conjuntas,
entire todos ellos.
De consiguiente, pars que la proporci6n se altered, es preciso que
el acto juridico lo ordene, o que una disposici6n legal lo diga.
Cuando uno de los codeudores ha quedado liberado o es insolvente,
la part o cuota suya se reparte entire los demAs codeudores. En resu-
men, es como si se hubiera reducido el nTmero de deudores. Pero en
el event de insolvencia, el que lo est6, no exime al deudor de su obli-
gaci6n de pagar a sus codeudores su parte; estos tendrAn la acci6n del
art. 1579.
Tal acci6n, de otra part, correspond a aquel de los codeudores
que hubiere pagado la deuda o extinguidola por alguno de los medios
equivalents al pago, para que sus codeudores le retribuyan, cada uno,
su part en la deuda total, gozando el que pag6 al acreedor de los pri-
vilegios y seguridades de 6ste.
Pero si el negocio para el cual se contrajo la obligaci6n solidaria,
concernia solamente a alguno o algunos de los deudores solidarlos, 6ste
o 6stos serAn responsables entire si, con exclusion de los otros, que se-
ran considerados como fiadores, de la totalidad de la deuda, en la
proporci6n correspondiente a las parties o cuotas que tuvieren en la
obligaci6n.
Conforme vimos anteriormente (N9 316), el art. 1579 contempla no
la actiono mandati" sino la subrogaci6n, siendo inaplicables los concepts
de los expositores franceses.

318. EXTINCION DE LA SOLIDARIDAD PASIVA.-Dos son los
motivos de extinci6n de la solidaridad: la renuncia que a ella haga el
acreedor y la muerte de uno o de todos los deudores solidarios.
a) La renuncia puede ser respect de todos los deudores, o respec-
to de uno o unos; puede ser, ademas, express o tAcita.
Veamos cada uno de estos casos:
19 La renuncia en favor de uno solo de los codeudores, deja viva
la solidaridad respect de los demAs. Para que se extinga respect de

620 ALVARO PEREZ VIVE

todos, menester es que asi lo manifieste el acreedor, express o ticita-
mente.
29 Se renuncia la solidaridad expresamente, cuando asf lo mani-
fiesta el acreedor; y ticitamente, de dos modos: en favor de uno solo
de los deudores, cuando el acreedor le ha exigido o reconocido el pago
de su parte o cuota de la deuda, y en la demand o en la carta de pago
se dice que se pide o recibe esa porci6n o cuota, sin hacer la reserve
de la solidaridad, o, por lo menos, sin la reserve general de sus dere-
chos. La otra forma de hacer la renuncia es en favor de todos los co-
deudores, cuando el acreedor consiente la division de la deuda.
Lo que se dice de "un" deudor, es aplicable a la renuncia en favor
de "algunos".
Todas las reglas anteriores estin consignadas en el art. 1573.
Pero la renuncia, express o ticita, de la solidaridad de una pen-
si6n peri6dica, se limit a los pagos causados mas no a los futures, salvo
que el acreedor asi lo exprese (art. 1574). El t6rmino "devengado" que
emplea este precepto es impropio, puesto que sugiere la idea de "pago"
y si 6ste se ha efectuado, a qu6 renunciar la solidaridad?
b) La muerte de uno o de todos los codeudores solidarios, extingue
la solidaridad (art. 1580). Pero en qu6 forma opera esa extinci6n?
De conformidad con el referido texto, los herederos del deudor
solidario quedan, entire todos, obligados al total de la deuda; no es,
pues, iunicamente a la cuota del deudor, sino a la totalidad. En otras
palabras, en su conjunto, los herederos ocupan el lugar del deudor en
el concerto de sus codeudores solidarios; pero individualmente, cada
heredero s6lo es responsible de la cuota de la obligaci6n total que co-
rresponda a su porci6n hereditaria. Vgr. Se trata de una deuda de
$ 12.000.00; son tres los deudores solidarios y muere uno dejando tres
hijos: cada uno de 6stos es responsible de $ 4.000.00, que es la tercera
parte de $ 12.000.00, total de la deuda. El acreedor puede demandarlos
a todos por los $ 12.000.00, tal y como hubiera demandado a su causan-
te si viviera, o a cada uno de ellos, por $ 4.000.00.
Pero esto es asi frente al acreedor; porque en sus relaciones inter-
nas la soluci6n varia: cada heredero s61o debe responder de una parte
de la cuota del causante, proporcional a su derecho hereditario. Esto,
porque si entire los codeudores rige el principio de la division, de modo
que, volviendo al ejemplo anterior, cada uno de los tres deudores soli-
darios esti sujeto a cubrir s6lo $ 4.000.00, pudiendo recabar de los otros
el pago que hubiere hecho en exceso de esta suma, con mayor raz6n
tienen tal derecho sus herederos; y como el principio es que cada uno
de 6stos s6lo responded a prorrata de su cuota hereditaria (art. 1411),
cada heredero del codeudor solidario muerto es responsible s6lo de
una tercera parte de la tercera parte de la deuda, (la novena del total),
o sea, una tercera parte de $ 4.000.00 y una novena parte de $ 12.000.00.
Si pag6 mis de cuatro mil, podr& ir contra los otros codeudores de su cau-
sante, conforme al art. 1579; si pag6 menos, pero mis de $ 1.333.333 cvs.,
contra sus coherederos, en cuanto el pago haya excedido de la novena
parte de la deuda total.

SECCION TERCERA

DE LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES

319. CONCEPTO.-Si las obligaciones solidarias fueron oscuras por
muchos aspects para los doctrinantes, las indivisibles lo fueron ain
mas. Precisamente, fue en relaci6n con ellas que Dumoulin escribi6
su famosa Extricatio labyrinthy dividni et individual, con sus diez lla-
ves y tres hilos, sin los cuales era impossible transitar certeramente a
trav6s de la marafa ideol6gica que representaba la indivisibilidad de
las obligaciones. Por lo menos, asi lo crey6 Dumoulin.
Pothier se encarg6, de su parte, de complicar adn mAs las cosas, al
deformar los concepts del autor de la "Extricatio", de modo que al
inspirarse en ellos los redactores del C6digo francs, produjeron esos
atroces textos, los arts. 1217-1225, que para algunos son tan oscuros
como el laberipto de Dumoulin (1), y que para otros son el reflejo de
la claridad de concepts que tuvo Pothier (2).
No obstante, una cosa parece fuera de duda: es de la indole del ob-
jeto que depend el que una obligaci6n sea divisible o indivisible; asi
lo express nuestro C6digo (art. 1581), y asi lo han dicho los autores.
Para el primero, "la obligaci6n es divisible o indivisible, segdn ten
ga o no tenga una cosa susceptible de division, sea fisica, intellectual
o de cuota". Para los segundos, "la obligaci6n es indivisible cuando es
.mposible para el deudor su cumplimiento parcial, y es divisible en
el caso contrario" (Planiol, Ripert et Esmein, VII, 1098), o, para decir-
lo con Josserand, "la obligaci6n indivisible es aquella que es insuscep-
tible de fraccionamiento en raz6n de su objeto, el cual repugna a una
division: la indivisibilidad del objeto incide sobre la obligaci6n que Ile-
ga a ser, en si misma, indivisible" (II, 792).
El senior Bello se inspir6 en Pothier y en el C6digo francs. De esto
no queda duda, ante las numerosisimas citas que, articulo por ar-
ticulo, contiene el Proyecto de 1853. Pero ocurre que la unidad y la
16gica del Proyecto, como ya tuvimos la oportunidad de observarlo, no
fueron respetadas por el legislator chileno ( y por ende entire nosotros).
De modo que si se ha ilegado a decir del estatuto francs que es initial,

(1) Planiol, Ripert et Esmein, VII, 1098.
(2) Josserand, II, 793.

622 AT.VA"O PXUZZ IVIS

del nuestro podria ain predicarse con mayor raz6n esa carencia de
utilidad; en particular de textos como el art. 1583, cuyos antecedentes
son dignos de examiner.
El art. 1220 del C. francs, dijo: "La obligaci6n que es suscepti-
ble de division, debe ser ejecutada entire el acreedor y el deudor como
si fuera indivisible. La divisibilidad no tiene aplicaci6n sino en rela-
ci6n con sus herederos, que no pueden exigir la deuda y no estAn obli-
gados a pagarla, sino en proporci6n a la parte que les correspond en
el cr6dito o en la obligaci6n, como sucesores del acreedor o del deudor".
Y el art. 1221, agreg6: "Del principio establecido en el articulo
precedent se exceptua, en relaci6n con los herederos del deudor: 19 El
caso de una obligaci6n hipotecaria. 29 Cuando sea de cuerpo cierto. 39
Cuando se trate de una obligaci6n alternative de cosas cuya elecci6n
compete al acreedor, una de las cuales es indivisible. 49 Cuando el titulo
ha impuesto a solo uno de los herederos el pago del total de la deuda.
59 Cuando, sea de la naturaleza de la convenci6n, sea de la naturaleza
de la cosa que constitute su objeto, sea del fin que se ha propuesto el
contrato, result que la intenci6n de los contratantes ha sido que la deu-
da no se pueda pagar parcialmente. En los primeros tres casos, el here-
dero que posee la cosa debida o el fundo hipotecado, puede ser perse-
guido por la totalidad de la cosa debida o sobre el fundo hipotecado,
salvo el recurso contra sus coherederos. En el cuarto caso, el heredero
que ha sido cargado solo con la deuda, y en el quinto event, cada he-
redero, puede igualmente ser perseguido por el todo; salvo el recurso
contra sus coherederos".
Inspirado en los anteriores textos, elabor6 el senior Bello, desde
su Primer Proyecto, el siguiente articulo, que copiamos del Proyecto
Inbdito, con las supresiones que para entonces se habian hecho al pri-
mitivo art. 4. del Titulo VIII, Proyecto 1841-45: "La obligaci6n divisible
debe en general ejecutarse entire el deudor y el acreedor como si fuese
indivisible. Su divisibilidad se entiende respect de los herederos; los
cuales no pueden exigir el pago de la deuda ni son obligados a pagarla
sino a prorrata de sus cuotas hereditarias, salvas las excepciones si-
guientes:
"lB La acci6n hipotecaria o prendaria se dirige contra el heredero
que posee la cosa hipotecada o empefiada, o parte de ella, para que en-
tregue dicha cosa o parte, o pague el total de la deuda.
"El heredero que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar
la prenda u obtener la cancelaci6n de la hipoteca, ni aun en parte,
mientras no se extinga el total de la deuda; y el heredero a quien se
ha satisfecho su parte del cr6dito, no puede remitir la prenda o can-
celar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramen-
te satisfechos sus coherederos.
"2. Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, el heredero que
la posee es obligado a entregarlo.
"3* Aquellos de los herederos por cuyo hecho o culpa se ha hecho
impossible el cumplimiento de la obligaci6n, son exclusive y solidaria-
mente responsables de todo perjuicio al acreedor.

TOzA OGNUAL DR LAS OBULGACIONES 623

"49 Cuando por testamento o por convencl6n entire los herederoa,
o por la partici6n de la herencia, se ha impuesto a uno de los herede-
ros la obligaci6n de pagar el total de una deuda, el acreedor podri di-
rigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada
uno de los herederos por la parte que le corresponds a prorrata.
"Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago
no pudiese hacerse por parties, ni sun por los herederos del deudor,
cada uno de 6stos podrA ser obligado a entenderse con sus coherede-
ros para pagar el total de la deuda, o pagarla 61 mismo, salva su accl6n
de saneamiento.
"Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente
su acci6n, no podran exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus
cuotas.
"59 Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada,
cuya division ocasionare grave perjuicio al acreedor, se seguirAn las
reglas de los incisos 2 y 3 del numero 4.
"Cuando la obligaci6n es alternative, si la clecci6n es del acreedor,
deben hacerla todos de consuno; y si la elecci6n es del deudor, deben
hacerla de consuno todos los herederos de este".
Refiri6ndose Planiol, Ripert et Esmein a los articulos del C. fran-
c6s que inspiraron el anterior, dicen: "Las obligaciones divisibles, cuan-
do existe un acreedor y un deudor, han de cumplirse como si fueran
indivisibles (art. 1220). Por tanto, la distinci6n entire esas obligaciones
s6lo ofrece interns en dos supuestos: 19 Cuando desde el principio exis-
ten various acreedores o deudores conjuntos (art. 1222); 29 Cuando el
acreedor o el deudor, uinicos al principio, resultan, antes de la extinci6n
de la obligaci6n, representados por various herederos. En esos casos, si
la obligaci6n es divisible, se divide de pleno derecho en tantos cr6ditos
como acreedores o en tantas deudas como deudores. Si, en cambio, es
indivisible, cada acreedor es acreedor por el total y cads deudor estA obli-
gado por toda la deuda: por tanto, la indivisibilidad produce una situa-
ci6n muy parecida a la solidaridad. Constituye, sin embargo, una ga-
rantia superior pars el acreedor, ya que este 61timo se evita los peli-
gros de la division entire los coherederos de uno de sus deudores. Por
ello en las obligaciones plurales, el acreedor que desee obtener el ma-
ximum de garantias debe procurar que los codeudores se obliguen so-
lidaria e indivisiblemente" (0. C. 1099).
En resume, el precepto contenido en el Proyecto Inedito, como en
los anteriores, tenia estos objetivos: a) Sentar la regla de que cuando
s61o haya un acreedor y un deudor, la obligaci6n sigue las reglas de
las indivisibles, con lo cual se expresaba la forma de cumplirla de ma-
nera total. b) Cuando hubiere various acreedores o various deudores, si
la cosa no fuere indivisible, la obligaci6n s61o pesarfa sobre cada uno de
6stos y s61o beneficiaria a cada uno de aqu6llos, proporcionalmente a
ia cuota de cada cual en la deuda total. c) Si s61o hubtere un acreedor
o un deudor, y falleciere dejando various herederos, cada uno de 6stos
no quedarfa gravado, en representaci6n del deudor, o beneficiado, en
representaci6n del acreedor, sino en proporci6n a su cuota heredita-

624 ALVAMO PEUZ VIVES

ria, si la cosa fuere divisible. Las excepciones, a mis de justificar la
regla general, tienen plena explicaci6n, o por la indivisibilidad de la
garantia real, o por la indivisibilidad del objeto de la obligaci6n, o por
la solidaridad, o por el principio alterius factum alter non nocet.
En lugar del art. 1706 del Proyecto lii6dito, en el C6digo chileno
apareci6 el siguiente, que es igual a nuestro art. 1583: "Art. 1526. Si la
obligaci6n no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores pue-
de s6lo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente
obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gra-
vara a sus codeudores. Exceptuanse los casos siguientes:
"19 La acci6n hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los
codeudores que posea, en todo o en parte, la cosa hipotecada o empe-
fiada (1).
"El codeudor que ha pagado su parte en la deuda, no puede re-
cobrar la prenda u obtener la cancelaci6n de la hipoteca, ni aun en
parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a
quien se ha satisfecho su parte del credito, no puede remitir la pren-
da o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido
enteramente satisfechos sus coacreedores.
"29 Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los co-
deudores que lo posee es obligado a entregarlo.
"39 Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho
imposible el cumplimiento de la obligaci6n, es exclusive y solidaria-
mente responsible de todo perjuicio al acreedor.
"49 Cuando por testamento o por convenci6n entire los herederos,
o por la partici6n de la herencia, se ha impuesto a uno de los herede-
ros la obligaci6n de pagar el total de una deuda, el acreedor podra
dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada
uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata.
"Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago
no pudiese hacerse por parties, ni aun por los herederos del deudor, ca-
da uno de 6stos podri ser obligado a entenderse con sus coherederos
para pagar el total de la deuda, o a pagarla 61 mismo, salva su acci6n
de saneamiento.
"Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente
su acci6n, no podran exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus
cuotas.
"59 Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada,

(1) A primera vista este numeral pareceria incongruente con lo ase-
verado en el art. 2411 del C. C., puesto que si la prenda no se Derfecciona
sino por la entrega de la cosa al acreedor, es 6ste y no el deudor o su he-
redero el que tenga el objeto dado en prenda. Pero la contradicci6n es apa-
rente, desde el moment que el acreedor, simple tenedor prendario, no ad-
quiere la posesi6n de la cosa, que continmia radicada en cabeza del deudor
(arts. 786 y 775). Luego esta bien empleada la palabra "poseedor", para
designer a aquel de los deudores o herederos de un deudor cualquiera, que
este en posesi6n de la cosa gravada con la prenda, en la misma formna que
deberla haberse referido a cualquiera persona, aunque fuera tercero, que
estuviera en igual situaci6n (art. 2429).

TEORIA GENERAL D LAS OBLIGACIONES 625

cuya division ocasionare grave perjuicio'al acreedor, cada uno de los
codeudores podri ser obligado a entenderse con los otros para el pago
de la cosa entera, o a pagarla 61 mismo, salva su accl6n para ser indem-
nizado por los otros.
"Pero los herederos del acreedor no podrAn exigir el pago de la
cosa enter sino intentando conjuntamente su acci6n.
"69 Cuando la obligaci6n es alternative, si la elecci6n es de los
acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores, deben
hacerla de consuno todos 6stos".
Como a simple vista puede observarse de la comparaci6n de los
textos transcritos, en el C6digo se sustituy6 la forma de redaccl6n del
prehmbulo, que contemplaba esta regla: entire un solo deudor y un solo
acreedor, la obligaci6n es como si fuera indivisible, pero entire los he-
rederos de una u otra parte, es divisible a prorrata de sus cuotas here-
ditarias, salvas las excepciones all indicadas, para predicar el principio
de la division de las obligaciones divisibles entire los acreedores o entire
los deudores, cuando aqu6llos o 6stos fueran en numero plural.
Y entonces, sobraban las excepciones atinentes a los herederos, pues-
to que si la division obraba para los acreedores o deudores, con mayor
raz6n para sus herederos, y puesto que si uno de los codeudores falle-
cia, su cuota debia dividirse entire sus herederos a prorrata de la parte
de cada uno de 6stos en la sucesi6n del codeudor (art. 1411) (1).
De otra parte, al sustitufr la palabra "herederos" por "acreedores",
no se tuvo cuidado de conservar la unidad 16gica del precepto. De alli
aquel fatidico numeral 39, a que ya tuvimos oportunidad de referirnos
(Supra, N9 301). Y aquellas excepciones relatives a los herederos, con-
tenidas en los numerales 49 y 59 (inciso 29), que chocan con la forma
como se redactaron los demis, con referencia a los "acreedores". Tal
parece que aqui se hubiera omitido hacer la sustituci6n de una locu-
ci6n por otra, como se hizo en el resto del articulo.
No obstante, explicadas como han sido las mutaciones que sufri6
el texto original del senior Bello, creemos que nada obsta a que reite-
remos las reglas ya expuestas: 19 Cuando s61o haya un acreedor y un
deudor, la obligaci6n se cumple como si fuera indivisible. 29 Cuando
uno de los dos fallezca antes del cumplimiento total de la obligaci6n,
esta se divide entire los herederos a prorrata de la cuota hereditaria
de cada cual. 39 Cuando desde un principio hayan various acreedores
o various deudores, el cr6dito o la deuda, segfin el caso, se dividen entire
los acreedores o entire los deudores, proporcionalmente al nfimero de
unos o de otros.
Excepciones: para las reglas 20 y 3*, las consignadas en el art. 1583,
con las explicaciones que se. han venido dando; ademAs, la indivisibili-
dad y la solidaridad, de modo general, cuando emanan de la convenci6n,
del testamento o de la ley.

(1) En realidad deblan haberse mencionado tanto los acreedores y deu.
does como los herederos del acreedor o deudor (nico, en la forma que lo
hacla el Proyecto.

626 ALVAO PERE VVES

320. CAUSES DE LA INDIVISIBILIDAD.-Por lo dicho se podria
facilmente concluir que las causes de la indivisibilidad, como de la
solidaridad, serian la voluntad humana y la ley; no obstante, en esta
material la cosa no se present de modo tan simple. De hecho, los ex-
positores emplean terminologias y nomenclaturas diversas (Vgr. Du-
moulin y Pothier, que dieron tres tipos: la indivisibilidad necesaria,
la in obligation y la solution tamtum; Planiol, Ripert et Esmein, que,
como numerosos autores modernos, traen s6lo dos: la indivisibilidad
natural y la conventional, bien que subdivididas una y otra, etc.). De
consiguiente, procuraremos explicar el tema sin sujetarnos a clasifi-
caciones que no escapan a tachas y que son moldes estrechos e incon-
venientes (1).
En primer t6rmino, hallamos aquella indivisibilidad que se deriva
de la naturaleza del objeto (indivisibilidad necesaria de Dumoulin).
Existe cuando el objeto de la obligaci6n rechaza toda idea de division
material o intellectual. Vgr., la imposici6n de una servidumbre: una
servidumbre se ha constituido o no se ha constituido. La obligaci6n de
imponerla tiene un objeto indivisible por naturaleza (art. 1581, inc. 29).
Otro ejemplo: la obligaci6n de no hacer: es impossible concebir ni si-
quiera mentalmente la manera de dividir una obligaci6n negative (2).
Algunas obligaciones de hacer son indivisibles por naturaleza, vgr.,
la de garantia de que trata el art. 1896 (Supra, N9 311, b). Finalmente,
la obligaci6n de dar determinados cuerpos ciertos, tambi6n es indivisi-
ble (Num. 29 art. 1583); vgr. la obligaci6n de dar un caballo.
Dumoulin (0. C. Nos. 57 y ss. y 75) y Pothier (0. C. N9 292), cali-
fican tambikn esta indivisibilidad de individuum contract, expresi6n
justamente censurada.
En segundo lugar, la indivisibilidad puede resultar de la obligaci6n
misma (individuum obligation de Dumoulin y de Pothier; indivisibi-
lidad relativea" de Planiol, Ripert et Esmein, N9 1101, 29): se trata de
un objeto cuya naturaleza es susceptible de division, pero que en raz6n
de la intenci6n de las parties y de la finalidad de la obligaci6n, debe
considerarse indivisible. De consiguiente, es aqui donde cabe incorpo-
rar la indivisibilidad que algunos autores Rlaman "Convencional tici-
ta" (Josserand, II, N9 795, 39, b. Planiol, Ripert et Esmein, 1002, 29).
Desde Pothier es ejemplo de esta clase de divisibilidad el de la
construcci6n de una casa o de un barco. Bien que es possible contratar
la construcci6n de parte o parties de una casa o de un barco, cuando
alguien hace un contrato para la "construcci6n de una casa" (o de un
barco), la obligaci6n del arquitecto tiene un objeto que, por la manera

(1) Uribe Holguin, por ejemplo, cree que s61o hay dos causes de indi-
visibilidad: la fisica y la intellectual.
(2) Contra: Planiol, Ripert et Esmein, para quienes puede darse el caso
de obligaciones de "no hacer" divisibles, cuando el hecho cuya omisi6n so
ha prometido es susceptible de division, es decir, de ser omitido s61o en
parte, pudiendo contravenirse tambidn parcialmente la promesa (N9 1101, 10).
Mas como no ilustran el caso con un ejemplo, nos es dable pensar que
en realidad se trata de varias obligaciones negatives y no de una divisible.

TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 627

como es considerada aqu6lla por las parties, por el fin que los gui6 al
contratar, debe tenerse por indivisible. El objeto de la obligaci6n es
aqui la obra misma consumada, es domus costruenda. No pudiendo de-
cirse que haya casa sin que est6 enteramente construida, la obligaci6n
de construir una casa no puede cumplirse mAs que por la construcci6n
entera de la misma. De alli el adagio: Neque enim ullum balneum, ant
theatrum, ant stadium feeisse intelligitur, qui et proprlam formam quae
ex consummatione contingit, non dederit (Pothier, 293).
Este tipo de indivisibilidad fue puesto como ejemplo por el inciso
29 del art. 1581. Y nosotros creemos que tambi6n constitute un caso
de aplicaci6n de esta regla, el event contemplado por el inciso 59 del
art. 1583 ("obligaci6n fundum tradi").
Finalmente, hallamos la indivisibilidad solution tamtum, o sea
aquella que proviene de un objeto por naturaleza divisible, pero que
por expresa disposici6n de las parties o del testador ha sido considera-
do como indivisible; es la "indivisibilidad conventional" o "indivisibi-
idad de pago", mis propiamente "indivisibilidad voluntaria expresa".
La hallamos cuando alguien se ha obligado "solidaria e indivisible-
mente". Su objeto es subsanar los efectos de la division de una obliga-
ci6n solidaria (1) entire los herederos del deudor que, mediante una es-
tipulaci6n de esta naturaleza, continuarian ligados como si su obliga-
ci6n fuera solidaria, puesto que es indivisible el objeto de ella (art.
1585). Ejemplo de indivisibilidad de esta clase, es.el consagrado en el
N9 49 del art. 1583.

321. EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD.-La clasificaci6n de los
origenes de la indivisibilidad, carece de influencia sobre los efectos de
6sta, que son los mismos cualquiera que sea la fuente de donde se de-
rive. Esta es la opinion, igualmente, de Planiol, Ripert et Esmein, con-
traria a la de Josserand (II, 796 y ss.), para quien la "indivisibilidad
solution tamtum" es una "falsa indivisibilidad", ya que s61o se pro-
duce en relaci6n con la parte pasiva de la obligaci6n, mas no con la
active: para los herederos del acreedor no rige la indivisibilidad.
Aunque 6sta es la soluci6n consignada por nuestro C6digo (inc. 39,
Num. 49 art. 1583), hallamos que la limitaci6n proviene aqul, como la
indivisibilidad misma, de la voluntad de las parties, ya que nada im-
pediria pactar la indivisibilidad active, puesto que no se trata de una
norma de orden publico. Igual cosa encontramos en el Num. 59 del ar-
ticulo en referencia. En realidad, la diferencia hay que hacerla segdn
se contemplen los efectos en relaci6n con la parte active o con la pasiva.
H6 aqui los efectos de la indivisibilidad:
a) Desde el punto de vista pasivo: 19 Como el objeto no es suscep-
tible de pago parcial por parte de los codeudores, 6stos tienen necesa-
riamente que cumplir la obligaci6n de una sola vez. Por tanto, cada
uno de ellos puede ser demandado por el total. Asi, la obligaci6n de pa-

(1) Art. 1582: "El ser solidaria una obligaci6n no le da el character de
indivisible".

628 ALVARO PEREX VIVES

gar una suma de dinero, que es por naturaleza divisible (1), si por la
convenci6n se hizo indivisible, s61lo podra ser entregada totalmente; los
codeudores o sus herederos estarAn obligados a ponerse de acuerdo para
hacer el pago del monto y el acreedor podri exigir de uno cualquiera
de ellos su pago total (arts. 1584 y 1585) (2). 29 Si el acreedor interrum-
pe la prescripci6n contra uno de los codeudores, la interrupci6n se
producir6 para todos (art. 1586); precepto que por ser especial priva
sobre el art. 2540. 39 Demandado uno de los codeudores, podra pedir
plazo para entenderse con los demas, a fin de cumplir la obligaci6n
entire todos los deudores, a menos que 6sta sea de naturaleza tal que
el demandado solo pueda cumplirla, en cuyo caso estarA sujeto a pa-
gar el total, quedAndole a salvo su acci6n contra los demas codeudores
(art. 1587). Aunque la ley llama "plazo" a este "tbrmino de gracia", no
se cumplen los efectos de aqu6l sino de este (N9 274 bis) (3). 49 La
indivisibilidad s6lo existe en cuanto a las relaciones entire acreedores
y deudores. Por lo que hace a la situaci6n internal de unos y de otros,
rige el principio de la division: de consiguiente, cada deudor no tender&
que pagar sino su parte o cuota y podra accionar contra sus codeudores
para el reintegro de lo que a virtud de la indivisibilidad hubiere pagado
de mas. a prorrata de la cuota de cada codeudor demandado por el que
pag6.
Mas no debe perderse de vista: A. Que si al objeto indivisible se
sustituye la obligaci6n de pagar perjuicios, 6sta es divisible (art. 1590,
inc. 1). B. Que cada cual responded exclusivamente de las consecuen-
cias de su hecho o culpa: alterius factum alter non nocet (arts. 1590,
inc. 29 y 1591). C. Que los perjuicios moratorios, se dividen entire los
codeudores (art. 1590). D. Que cuando la obligaci6n es indivisible y
esta sancionada con clausula penal, su incumplimiento hace exigible
la totalidad de la pena contra el que ha incurrido en culpa, y parcial-
mente contra los restantes. Esto es lo que dicen los incisos 29 y 39 -os-
curamente redactado el primero- del art. 1597, que correspondent a los,
tambien poco inteligibles, arts. 1232 y 1233 del C. francs (VWase: Pla-
niol, Ripert et Esmein, VII, 1103, 69).
b) Desde el punto de vista active: Unicamente la indivisibilidad
necesaria impide la division del cr6dito cuando existan various acree-
dores. La sola indivisibilidad in obligation o la solution tamtum, no
produce este efecto (4). Para ello seria precise que de la voluntad de las
parties surgiera expresamente esta intenci6n.
Mas existe una diferencia esencial entire la indivisibilidad contem-
plada desde el punto de vista de la parte active y de la parte pasiva de
!a obligaci6n: en la primer, hay que distinguir el vinculum del commo-
dum, lo cual no sucede, conforme vimos, en la segunda.
El vinculum es siempre indivisible; por lo cual cada acreedor tie

(1) Inc. 29, segundo colon, del art. 1581.
(2) Indivisibilidad del vinculum.
(3) Indivisibilidad del commodum.
(4) Dumoulin decia que era passive sed non active.

628

TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 629

ne el derecho de accionar por el total y exigir el cumplimiento de la
totalidad de la obligaci6n (Segundo colon del art. 1584). Indivisibilidad
que se extiende a los herederos de los acreedores (segundo colon del
art. 1585).
El commodum es siempre divisible; asf, uno solo de los acreedores
no puede remitir o condonar la deuda, ni recibir el precio de la cosa
debida; y si lo hace, sus coacreedores pueden demandar la cosa misma,
abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que remiti6 o condo-
n6, o que recibi6 el precio de la cosa (art. 1589). El deudor, en tal
event, se veria forzado a repetir contra el acreedor, por el exceso del
precio sobre la cuota que a dicho acreedor correspondia de la obliga-
ci6n (condictio sine causa o action in rem verso, segun el caso; vase,
Primera Parte, Volumen I, N9 143, Nota final).
En Francia, la Jurisprudencia -por aplicaci6n de los arts. 709 y
710 del C. de Napole6n, que equivalent a nuestro art. 943- se ha deci-
dido que la indivisibilidad produce tambi6n el efecto de hacer comdn
a todos los coacreedores la interrupci6n o la suspension de la prescrip-
ci6n existente en favor de uno de ellos: in Individulm minor relevat
majorem (Planiol, Ripert et Esmein, VII, 1104). Entre nosotros esta
tesis se hallaria en pugna con lo ordenado por el inc. 29 del art. 2524
y por el art. 2540, que Tnicamente la hace possible en el event de la
solidaridad; ademis, por argument a contrario sensu derivado del art.
1586, que s6lo se refiri6 a los codeudores, puede concluirse que la in-
terrupci6n de la prescripci6n es personal de cada coacreedor. El commo-
dum continuaria siendo divisible.

322. PARALELO ENTIRE LA SOLIDARIDAD PASIVA Y LA IN-
DIVISIBILIDAD.-Como lo observa Josserand (II, 801), las dos si
tuaciones juridicas se parecen en que, en ambas, los deudores pueden
ser constrefidos individualmente al pago integral, no obstante que en
definitive no deban soportar sino una parte de la carga obligacional.
No obstante, son fundamentals las diferencias que existen entire
una y otra. Principalmente, tales diferencias radican en que, en la obli-
gaci6n indivisible, el obsticulo a la division proviene del objeto, y (ni-
camente del objeto; mientras que en la obligaci6n solidaria, proviene
directamente de la voluntad de las parties o de la ley, sin que inter-
venga para nada el objeto. Es una mayor garantia que se le otorga al
acreedor; en la indivisibilidad, salvo aquella solutlone tamtum, es o
la naturaleza misma del objeto o la finalidad de la obligaci6n, lo que
impide la division.
De alli deriva el autor en cita las siguientes importantes conse-
cuencias: para las obligaciones solidarias, la divisibilidad o la indivisi-
bilidad del objeto, carece de importancia; no dejan de ser o se vuelven
solidarias, porque el objeto tenga uno u otro character. En cambio, las
indivisibles dejan de serlo, desde que su objeto sea susceptible de di-
visi6n.
Contrariamente, y a diferencia de la solidaridad pasiva, la indivi-
sibilidad se opone al fraccionamiento de la obligaci6n in inflnitum:

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cualquiera que sea el nfmero de deudores o el de herederos, y cuales-
quiera que sean las incidencias del negocio y las transformaciones de
la obligaci6n solidaria, cada uno de los obligados lo seri por el todo.
Asi, una deuda de diez mil pesos contraida solidariamente por dos per-
sonas, al morir una de ellas, s61lo puede ser exigida a sus herederos a
prorrata de su cuota en la deuda comun; supongamos dos herederos,
cada uno de 6stos no vendria a responder sino por la mitad del total,
o sea cinco mil. En cambio, cuando la obligaci6n es indivisible, puede
exigirse totalmente a uno solo de los deudores o a uno solo de los he-
rederos de 6stos. Por tal motivo, vimos la importancia de pactar que
los deudores se obligan solidaria e indivisiblemente (Supra, N9 320).
La frase: "mancomunada y solidariamente", que se acostumbra,
nada agrega a la solidaridad, ya que "mancomunado" equivale a "so-
lidario".