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Revista cubana de derecho

Material Information

Title:
Revista cubana de derecho
Creator:
Instituto Cubano del Libro
Unión Nacional de Juristas de Cuba
Place of Publication:
La Habana
Publisher:
Instituto Cubano del Libro
Publication Date:
Frequency:
Annual[1993-]
Quarterly[ FORMER <1991>-1992]
annual
regular
Language:
Spanish
English
French
Russian
Edition:
No.27
Physical Description:
1 online resource ( volumes) : ;

Subjects

Subjects / Keywords:
Law -- Periodicals -- Cuba ( lcsh )
Derecho -- Revistas -- Cuba ( bidex )
Law ( fast )
Cuba ( fast )
Genre:
periodical ( marc )
Publicaciones periódicas ( abne )
serial ( sobekcm )
legal article ( marcgt )

Notes

General Note:
Description based on: No. 2 (octubre 1972); title from PDF caption (LLMC Digital, viewed May 2, 2019).
Language:
Summaries in English, French and Russian.
Dates or Sequential Designation:
Año 1-año19 = No. 1 (enero 1972)-no. 40 (enero/abril 1990); no. 1 (enero/marzo 1991)-
General Note:
"Organo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba."
General Note:
Latest issue consulted: No. 11 (enero-junio, 1976).

Record Information

Source Institution:
Law Library Microform Consortium
Holding Location:
Columbia Library
Rights Management:
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Resource Identifier:
947477340 ( OCLC )
036987546 ( ALEPH )
Classification:
K19 .C82 ( lcc )

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Enero -junio 2006


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CIUBANA
de
DERECHO

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Uni6n Nacional de Juristas de Cuba f


Eventos Cientificos y Cursos sobre el "Sistema Juridico ( para Juristas y Estudiantes de Derecho

ANO 2007
1. Encuentro Internacional de los abogados laboristas y del movimiento sindical en la c
de la Seguridad Social frente a los efectos del neoliberalismo.
12 y 13 de marzo, en Ciudad de La Habana. Receptivo: Cubatur.
2. IV Encuentro Internacional: constituci6n, Democracia y Sistemas Politicos.
del 20 al 22 de marzo en el Sal6n de Actos del Memorial Jose Marti. Receptico: Cubatur
3. Congreso Internacional de Derecho Procesal.
del 3 al 5 de abril, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Cubatur.

4. IX Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La Habana 2007 obres Derecho
Internacional Privado y Mercantil Internacional.
del 20 al 29 de junior, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Viajes Cubanac~n.
5. III Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La Habana 2007 sobre Derecho
International P6blico.
del 2 al 6 de julio, en el Centro de Prensa Internacional . Receptivo: Cubatur.
6 III Encuentro Internacional: Escuela de Verano La Habana 2007 sobre Temas Penale5
Contemporaneos y VII Congreso Internacional de la Sociedad Cubana de Ciencias F
del 9 al 13 de julio, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Viajes Cubanacan.
7 Jornada Internacional en Conmemoraci6n a los 20 afos del C6digo Civil Cubano: El
Derecho de Persona en los albores del siglo XXI.
del 16 al18 de julio, en el Sal6n de Actos del Memorial Jos6 Marti. Receptivo: Viajes Cu&.
8. V Seminario - Taller sobre Derecho Internacional Humanitario.
del 13 al 15 de noviembre, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptive: Viajes Cubanacan.





E-mil unjc* .e.** . . unjc.* . uah.es -.

; UATR .A.: . i . ai Eln Doiguz evno3ctvetcttr VIJSCBNCN Lic Anbe TIae Sae. nas@v* ct

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REVISTA

Cubana de Derecho
No. 27
Enero -Junio / 2006








COLUMBIA LAW SCHOO{ LIBRARY APR 15 2008

3


UNION NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA

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W-Co
!E1E O-UWV10 2006

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www.uniondejudstasdecuba.cu Nota: Lot articulos expresan los critedos de sus autores.
ISSN: 0864-165X


CONCEPTOS, NATURALEZA 'URiOiiDCA Y elementos de la alevosia er& Derecho Penal Cubano DR. CARLOS A. MEJIAS RODRiGLE'



LA CESION DEL DERECHO HEREDITARI0. Apuntes sobre su tratamiento en e, Derecho Cubano Lic. NAIM CHIKOC BARREDA




TRANSEXUALIDAD: LCiencia vs. Derecho? M.D. ANA MARIA ALVAREZ TABiO ALBO



DERECHO ROMANO-FRANCES y Common Law: iA escena! Lic. JOHANNES SAN MIGUEL GIRALT



EL AUTOR EXTRANJER0 Limites del normativismo en Derecho penal DR. SANTIAGO MIR PUIG j 011




PUBLICACIONES recibidas





SOBRE bibliografia




NOTIJUR[DICAS

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Dr. Carlos A. Mejias Rodriguez
Profesortuimarde Derecho Penal Facultadde Derecho Unversidad de La Habana





CONCEPTOS, NATURALEZA JURIDICA Y elementos de la alevosia en el Derecho Penal Cubano.





La teoria de las circunstancias relativas a la responsabilidad criminal surgi5 ante la necesidad de imponer un Ifinite a la arbitiaricdad judicial de los tempos pretritos, y actualmente se revela como una condici6u indispensable en las legislaciones penales basadas en los principios de concreci6n, particularizaci6n, personalizaci6n e individualizaci61 del supuesto de hecho y de la pena misma.


En los ordenanientos niodernos y mayoritariamnte por imperativo de la Ley, los tribunales de justicia penal cstdu obligados a fijar la medida de la sancidn atendiendo, entre otras razones, a las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes en el hccho y a las propias del delito, yen este orden, la circunstancia de la alevosia viene encuadrada dentro de aquellas que agravan la responsabilidad penal.


De otra parte, la sociedad, desde sus albores, ha propendido el deseo de aumentar el castigo, sobre aquellas conductas en las que concurre una especial malicia, en que late tin fondo de cobardia, en que se quebrantan concretos deberes de lealtad o en que se aproveclia ]a indefensi6n de la victim, aunque tal agravaci6n sicmpre estari condicionada en ocasiones a la apreciaci6n del j uzgador y en otras especificamente, estari determinada por Ia Ley, asi ha ocurrido con Ia instituci6n de la alevosfa desde que ingres6 en el terreno juridico penal, la cual se ha configurado de muy diversas maneras hasta Ilegar a la noci6n actual.

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I Dr Carios A Melias Rodnguez
No obstante, esta noci6n dista mucho de tener un contenido y de
estar acotada por unos Ifinites sobre los cuales exista una opini6n unitaria. El concepto de alevosfa es uno de los mds discutidos, al igual que sus elementos, naturaleza juridica y aplicaci6n, y ello ocurre no solo porque, en efecto, sea diffcil hallar un criteria unitario en lo quo a interpretaci611 respecta, dada la inconcreci6n del concepto y sus mfltiples posibilidades; sino tambi6n porque en la variedad de las ideas expuestas inciden aspectos de justicia material que, en ocastones, motivan la aplicaci6n de la alevosia a supuestos en que son otras circunstancias las que parecen mdis adecuadas, o que, otras veces, dan lugar a excluirla cuando resulta
procedente su estimaci6n.

Es esa una de las motivaciones al escribir sobre este tema: ir buscando con el apoyo de diferentes criterios fordneos, las bases doctrinales yjurisprudenciales para hallar la soluci6n mAis adecuada a los mfiltiples problemas que en el trabajo diario puedan con! rontar los operadores del Derecho en nuestro pais, al tener que aplicar las circunstancias de agravaci6n que la alevosia representa para el Derecho Penal Cubano, conociendo de antemano que encontrar la "soluciin mis adecuada" no ha de resultar fMcil porque la dinimica de la vida real, con sus innumerables variantes, excede de cualquier planteamiento te6rico. Sin embargo, la determinaci6n de un concepto que tambi6n lo delimitan en cierto modo, de sus elementos, no solamente atendiendo a la opinion doctrinal sino y muy importante - a la jurisprudencial, puede servir a los estudiosos y a los profesionales del Derecho para hallar criterios interpretativos y poder contar, como siempre se ansia, con una sintesis sencilla, documentada y rigurosa de una de las instituciones mds viejas del Derecho Penal.

El estudio de la alevosia como circunstancia que agrava la responsabilidad penal pasa por el examen del C6digo Penal cubano, pues tal y como estdi contemplada en dicho cuerpo legal resulta ser componente bdsico y fundamental de la medici6n punitiva y la aplicaci6n de la misma
dependeri de puras razones de justicia material.

Radica tambi6n la importancia del tema en que la alevosia, como
circunstancia, puede aparecer de manera gen6rica o como cualificativa del delito de asesinato, por lo que el inter6s de que quede precisamente configurado, en la medida de lo posible, su dmbito de aplicaci6n, se trata
de patentizar en este trabajo.

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CONCEPTOS, NATURALEZA JURIDICA Y elements de la alevosia en el Derecho Penal Cubano I.- Concepto de alevosia.
Etimol6gicamente, el vocablo "alevosia"tiene un origen incierto. Para algunos especialistas en la materia el t6rmino proviene del drabe "aib" que significa: vicio, culpa, pero otros consideran que surge del tirmino gerindnico "lewjam" que se traduce en la expresi6n: hacer traici6n, la cual, a nuestro criterio, se aviene mas a] significado que ha tenido hist6ricamente esta figura.

El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espafiola indica que alevosfa es "cautela para asegurarla comisi6n de un delito contra las personas sin riesgo del delincuente. Es circunstancia que agrava ]a pena. Traici6n, perfidia". "Con alevosia", modo adverbial, es "a traicin ysobre seguro", segin iel misno Diccionario.

Por su parte, el Diccionario Jurfdico Espafiol de la Editorial COLEX define la alevosia como "circunstancia agravante de ]a responsabilidad criminal cuando el culpable comete un delito contra laspersonas empleando medios, modos o formas en ]a ejecuci6n que tiendan directay especialmente a asegurarla, sin riesgopara su persona que proceda de ]a defensa que pudiera hacer el ofendido ".

A diferencia de otros trminos, el vocablo alevosia es muy poco utilizado vulgarmente, incluso, se puede decir que su uso ha quedado reducido a] campo estrictamente juridico debido a que la mayoria de las personas desconoce su sign ificado.


Desde ese enfoque juridico es que preferimos evaluar el concepto de alevosia, especificamente desde sus dimensions: legislativa, doctrinal y jurisprudencialmente, conociendo de antemano que en la doctrina yen la jurisprudencia, el estudio de esta instituci6n estd sometido a dificultades y son diversas las opiniones que existen sobre su concepto, mientras que en el dmbito legislativo su definici6n varia de acuerdo con lo establecido en cada ordenamiento juridico.


Diceionarw de ]a Len gua Espafiola fie ]a Real academia Espajiola, Madrid, 1970, 58 FONSECA, JOSE hG\ACIO e I(iLFSI S SA\CIiEZ, MARIA J, Dicionaro Juridio Seguida EdIcn6n, Editorial COLEX, 2003, p 86

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I Dr Cados A Mepias Rodnguez
1.1.- Concepto Legislativo.
Si bien el C6digo de 1870 que rigi6 en Cuba, y el C6digo de Defensa SocialI regularon expresamente un concepto normativo de alevosfa, no ocurri6 igual con la Ley No. 21 de 1979 ni con la Ley No. 62 de 1987. Esto quiere decir que nuestro actual Cddigo Penal nos ofrece un concept t~cito de dicha instituci6n y el concepto podemos inferirlo de determinados supuestos en los que el legislador hizo alusi6n a esta institucion.


Es asi que en el Libro I, Tftulo VI, Capitulo V, Secci6n Sexta se hace referencia a las circunstancias atenuantes y agravantes y dentro de estas filtimas, reguladas en cl articulo 53, se recoge un supuesto en el apartado i que subrayamos y que dado sus elenientos descriptivos puede entenderse como manifestacidn de la alevosia, cuando dice: "Son circunstancias agravantes: cometer el deluto aprovechando la indefensidn
de ]a victima, o Ia dependencia o subordinacidn de esta al ofensor'.


Mds adelante en el Libro II, Titulo VIII, Capftulo III se regulan los delitos contra la integridad corporal y dentro de estos el asesinato, es en el articulo 263 que volvemos a conocer de la alevosia. En el apartado b) de dicho articulo se dispone que hay asesinato "cuando el agente comete el hecho utilizando medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurar su ejecuci6n sin riesgo para ]a persona del ofensor que proceda de ]a defensa que pudiera hacer el ofendido "y a continuaci6n, en el inciso c) se establece que comete este delito "el que ejecuta el hecho con tra una persona que notoriamente, por sus condiciones personales o por las eircunstancias en que se encuentre, no sea capaz de
defenderse adecuadamente".


El articulo 41 del Codigo de l)efensa Social relativo a las eircunstancias agravantes provenlentes del echo definia Hay alevosfa 1) Cuando el agente cometa cualesquiera de los delitos contra la vida o ]a tntegridad corporal, utilizando medios, niodos o formas en la ejecuein que tiendan directamente y especialmente a asegurarla sin riesgo para ]a persona del ofensor que proceda de la defense que pudiera emplear el ofendido 2) Cuando la victima del dlito, en los atentados contra la vida o [a integridad corporal, sea un anciano de mis de sesenta anos, o una mujer en estado de gestacidn o un menor de diecis es afios, o un mnvalido o un mndivduo notoriamente enfermo, yen general todo aquel que por sus condIemones personales o por las eircunstancias en quo so encuentra no sea capaz de defenders adecuadamente Vid CASASIUS, JUAN J E Cdigo de Defensa Social yDerecho Penal Complementario, Tomo I, Segunda edlci6n, La Habana, 1950, p 471

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CONCEPTOS, NATURALEZA JURiDICA Y elementos de la alevosia en el Derecho Penal Cubano. Sobre este conceptos legislativos nos queda la palabra autorizada N
de VEGA VEGA, jurista cubano, que al comentar sobre el C6digo Penal Cubano expres6: "la regulacin que hace el vigente Cddigo Penal sobre ]a alevosia la presenta en forma mucho mAs sencillaya ]a vez m~s amplia que los anteriores C6digos, porque compren de todos los delitosyno solo los delitos contra ]a vidayla integridad corporal". Ademdis de considerar "una ventaja el que no se le,atribuya a esta agravante el nombre tkenico de alevosia'.

De esta forma no podemos decir que nuestro C6digo Penal conceptualiza en su articulado la instituci6n de la alevosia, ann y cuando ]a descripci6n que hace de ella como circunstancia, se asemeja con especial singularidad a conceptos devenidos del C6digo de Defensa Social. Pero no hubo ataduras absolutas a ese vetusto ordenamiento; evidentemente y con acierto, no quiso el legislador comprometerse con una definici6n que provocara interpretaciones casuisticas sobre tales manifestaciones y a la vcz evitar que expresamente, con una descripci6n terminol6gica, la ley penal determinari la ocurrencia de esas circunstancias estuvieran subordinadas o asociadas a la etimologia juridico penal comidnmente usada, pues ya se conocen los riesgos que entrafia hacer una interpretaci6n cabal de las instituciones juridicas al momento de aplicaci6n de la norma.

Teniendo en cuenta las reflexiones realizadas, en el orden legislativo estaremos en presencia de la alevosia, cuando las circunstancias coneurrentes en un hecho se correspondan taxativamente a la descripci6n segfin el supuesto que corresponda - de los incisos i) del artieulo 53 o de los incisos b y c del artieulo 263, existiendo en todos estos pronunciamientos legislativos el elemento comdin del estado de indefensi6n de la victima con respecto al delito o a los actos ejecutados por el ofensor, entendido ese estado de indefensi6n como la existencia de una imposibilidad real, objetiva y material por parte de la victima de poder evitar, rechazar, neutralizar, oponerse o repeler una acci6n delietiva, que ademds es tomada en cuenta por el ofensor.

Ver obra del doctor JuAN VEGA VEGA "Comentarios a la Parte General del C6digo Penal
cubano de 1979" en Revista Cubana de Derecho. Afio X, No. 17,. La Habana, 1981.
Debe tenerse en cuenta que ]a Ley No. 62 no vario [a formulaci6n contenida en la
Ley No. 21 sobre [a alevosia. N. A.

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I Dr Carlos A Melpas Rodriguez
1.2.- Concepciones doctrinales.
Muchos autores han dado su opini6n acvrca del concept de alevosia, enriqueciendo de esta manera la doctrina existente a] respecto. Asi tenemos a Put(; PLINA', quien tomando como referente el C6digo Penal espafioP', califica de "bastante aceptable" la definici6ii legal. ('oio defectos le atribuye la coucreci6n que se hace en ella a los delitos contra las personas, cuando podia caber en otras infiacciones, y ]a falta de destaque suficiente de su asiento fundamental, que es la indefeusi6n de la
victima.

Otro autor espahol, VIADA;, destaca las ties frases que delimitanl el alcanee de la alevosfa:

1) Contra las personas. Luego la circunstaneia, express, solo puede apreciarse en los delitos contra las personasy en algii otro, como eu el de robo colt homicidio, atentatorio, a la vez que contra ]a propiedad,
contra las persollas.

2) Que tiendan. La Ley no dice "que aseguren", sino que tiendan a asegurar, con lo que ha querido significar qte, aunque el crime no se cometa, habrdi alevosia por mnis que el medio empleado no haya resultado, siempre que "teidido hubiera" a asegurar su ejecuci61.

3) Que pudiera hacer el ofendido. De ello deduce que cualquier otra defense proveniente de un tercero que iio sea el ofeudido, no
impide que haya alevosia.

Para GROIZARD' por su parte, constituye una velltaja no hacer de esta agravante uia circunstancia general, sino limitarla al circulo propio de su naturaleza, que son los delitos contra las personas. Pero de mayor trascendencia es, para dicho auto, la afirmaci6n implfcita de que solo

dIfl I'F x, F., Derceho Penal, T 1, IBarrvlona, 195!) p 559
l ('odgo l'nal ispa[iul vinte, ,prsa qu' "Hay alevosia 'ua ndo fi oulia bi, vomet, rualquiera d' los duhtos ,contra las personas emplhaundo '-des, iiodos o for Ina In la 1jecuRill que tiondan dm mta. eperalm'nmii d a, sguraora, sinl riegio para so prso ia qur, pt meda dh, ]a dihfhnsa quo' pudiiinct Iair el ofndidoVIADA VILVEVrx, S, ('6dJgO I'm'al IReformado die 1870 T 1, 187), Madrid, 1) 252
(;O)IZARD Y GOIF/ DE S. F RNA, A El COdigo Penal di 1870, eomieorali i y oii(,iitado T I, Burdos, 1870, 1 ,380

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CONCEPTOS, NATURALEZA JURIDICA Y elementos de la alevosia en el Derecho Penal Cubano
pueden dar existencia a la circunstancia, el empleo de medios, modos o formas en ]a ejecuci6n. "La alevosia se refierey concreta a ]a manera con que el delito es cometido - dice este autor- y deja de hallarse confundida con otras circunstancias, como, por ejemplo, lapremeditacio, que con ella tienen grani analog, aunque son entidades diversas. Depende ]a alevosia, por tanto, solo de ]a forma en que el delito se realiza".

Muy parecido es el criterio de ANTON ONECA'. A su entender, las palabras medios, modos o formas se refieren a ]a acci6n. "La alevosia refiere - es coneretada por la letra de ]a Ley a la ejecuci6n del delito, a haberlo realizado de un modo en vez de otro. Lo esencial no es el estado o la con dicidn del sujeto pasivo".

Estos medios, modos o forms de ejecuci6n ban de tender direeta y especialmente a asegurarla y a asegurar tambin la persona del delincuente contra la defense del ofendido.

Aseguramiento del golpe y estado de indefensi6n de la victima son para FRn ma SAIAO' los elementos que se destacan en la definici6n de la alevosia a que nos referimos.

Para CUELLO CALON" cl fondo de esta circunstancia es de cobardia, pues consiste en cometer el delito sin peligro para el meo o con peligro leve.

VICEN'E SAMA" estima que la esencia de la alevosia consiste en un estado de indefensi6n fisico o psicol6gico, provocado o aprovechado por el agente para obtener el resultado por 0I querido o previsto.

En esta misma line de pensamiento y niis concluyentes son las opiniones de GONZALEZ CtfSSA(' y ORTs BEIRENIMER", quienes explican que en esta circunstancia agravante con una larga tradici6n hist6rica, ]a


'A\To\ OHA, 1 Dervcho Pil Part Gem'ral Madrid. 1949 p 352 J FERRER SAM %, A Comentarjos al Cotgo t'nal T I Muria, 1946 p. 337 CUELLO ('ALO\, H 1erecho Penal Partk, generall Barcelona, 1981 p 594. 'Citado por MARTI\ GO\ZALFZ 0 rit p 28 ! GOZALLZ (t 1SA(C JOSE y (1IS IlT nc'Vit E. E\RIQUF Compendmo de Derecho Pwal
(Parte Generaly Parte Esperial) Tirant lo Blanch, Valeenia 201)4 p 316
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i Dr Carlos A Mejias Rodriguez
indefensi6n o anulaci61 de la capacidad defensiva de ]a victima constituye su fundamento y por tanto se requiere que en el caso se coMpruebe
que en efecto se produjo una situaci611 de indefensi6n.


Por iltimo, estos autores distinguen varias clases de alevosia: Primera, alevosfa proditoria o traicionera, concebida comno trampa, acechanza, traicion, emboseada o celada. Segunda, alevosia sorpresixa, consistente en un ataque siibito, inopinado, repentino, imprevisto, fulgurante, que no permite a la victima reaccionar ni eludir el ataque. Tercera, alevosfa por desvalimiento, en ]a que se aprovecha el atacante de una situaci61 de indefensi6n de la victima (nifios de corta edad, ancianos, personas privadas de raz6n o sentido, gravemente eafernio, o persona
dormida)".

1.3.- Concepciones de la jurisprudencia cubana.
La jurisprudencia, tanto en vigencia el C6digo de Defensa Socia!
coino con el actual C6digo Penal, ha apuntado datos esclarecedores en orden al concepto de la alevosia, que serial interininables de resefiar, aunque es de advertir que prevalecen en ella, nids que rotundas definicioues, descripci6n de los elementos que contiene la agravante o de los rasgos que la integran. Como la cuesti6d relativa a los elementos seri objeto de andlisis en posteriores epigrafes, baste ahora con una breve referencia a algunas de las sentencias del Tribunal Supremo Popular de Cuba que, a nuestro entender, facilitan la delimitaci6n conceptual de la
figura que se analiza.

Scghn la sentencia No. 206, de 18 de abril de 1968, la alevosia puede
consistir en: "(.) el ataque sfibito, inesperado yen ocasion en que ]a vfctima no estaba en condiciones de articular defensa alguna, y no estorba a esta conclusion el hecho de quc el occiso hubiera hecho objeto de nu ataque con los pufios dos dfas antes al que despuds le dispar6 y le dio muerte, pues esta se produjo como cosecuencia de un ataque que la victima no advirti6 ni tuvo media alguno de prevenir, ya que no consta siquiera que hubiera visto a quien lo atac6 de inodo tan certero y rdipido,
y por ende, su actuar es alevoso."

Fue apreciada la circunstancia agravante de alevosfa, de acuerdo a
la sentencia No. 107 de 11 de marzo de 1969, al tener en cuenta que:

Iden pp. 316 y 317

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CONCEPTOS, NATURALEZA JURIDICA Y elementos de la alevosla en el Derecho Penal Cubano

"(.) el estado fisico del que resultara la victima hemiplijico, impedido de los movimidntos de su brazo derecho y la forma stibita y sorpresiva del ataque, caracterizan la agravante por el aprovechamiento de aquel estado y la utilizaci6n de medios, modos o formas que aseguraron al ofensor la ejecuci6n sin riesgo, pues el estado de pardlisis parcial del ofendido que le impuso la no aceptacidn de la repetida invitaci6n a rehir que el recurrente le hiciera, establece su grado de indefensi6n ante el ataque que, ademds, se consum6 en circunstancias que no le ue posible prefer por inesperado, y el actuar del comisor al privarlo de la vida, mediante las numerosas cuchilladas que lc infiere, estd cualificada por la alevosia, confornle con acierto estimara el Tribunal dcl juicio al dar por integrado el delito de asesinato, por el que se le sanciono."

Ha de reputarse comtinmente la alvosia, segn la sentencia No. 626 de 15 de septiembre de 1970, cuando: "(.) se utilicen medics, modos o formas en la ejecuci6n del delito quc tiendan a asegurarla sin riesgo para el ofensor que pueda provenir de la defensa del ofendido; y aquellos medios pueden haber sido concebidos y dispuestos con anterioridad a la comisi6n del hecho puniblc, o simplemente, aprovechados en la ocasidn del hecho criminal, pues dicha circunstancia no estd concebida en tOrminos que exijan el cdiculo previo ni la deliberacidn mds o menos profunda o extensa del pensamiento criminal y su forma de consumaci6n. Si el agente atac6 con un cuchillo en el interior de un vehiculo a oscuras, obr6 alevosamente al procurar la muerte de certera pufialada al coraz6n. Es evidente que el perjudicado no esperaba el ataque y no era fcil ver que setria agredido, por quien, ademds, no era de esperar que lo hicicra, y como el ataque fue stibito e inesperado, muestra la scialada cobardiay artera actitud del recurrente."


Tambin puede evaluarse alevoso el actor que, de acuerdo con ]a Sentencia No. 6022 de 28 de octubre de 1982, tiene lugar cuando: "(.) el acusado, al oir la trifulca entre su hermano y su padrastro se levant6 y tom6 un cuchillo en sus manos, y aprovechando las condiciones en que se encontraba el (tltimo por la ingestion de bebidas alcoh6licas y la circunstancia de hallarse en una esquina del inmueble donde refifan, desarmado yen lucha con el hermano, con el dnimo de privarlo de la vida se acerc6 por el lado izquierdo de la victimay lo agredi6, en cuya descripci6n se pone de manifiesto quc el acusado conform6 las circunstancias b) y c) del articulo 316 dcl C6digo Penal referidas a la alevosia como calificativa del delito de asesinato."

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I Dr Carlos A Melias Rodnguez
Mdis reciente ain, la Sentencia No 2931 de 15 de junior de 2004,
argument: "(.) la forma en que fueron agredidas las victimas y el medio empleado por los acusados revelan que su prop6sito fue el de privar de la vida a sus contrincantes, (.) pues quien comienza a tirar euchilladas hacia el abdomen de su contrincante, ]legando a alcanzarlo, y cuando interviene otra persona le clava el cuchillo en la rcgi6n
preauricular ( .) precede con alevosfa."


II.- Naturalezajuridica de la alevosia.
Muy discutida ha sido, por los autores, la cucsti6n de la naturaleza
objetiva o subjetiva de la alevosia. Coincidinmos con ]a opinion de MARTIN (iONZA-LEZ'_ al decir que la preponderancia de una o de otra clasificaci6n de la alevosia influiria, sin duda, en el 6mbito de esta, tanto desd el
punt de vista doctrinal, como desde la perspectiva de la practica.


La falta de unanimidad se debe por un lado a las propias expresiones que tradicionalmenteyen la doctrina la han configurado y alguna de las que se utilizan en cl concepto legal. Por otro lado, lo que ocurre es que falta incluso acuerdo en la comunidad cientifica sobre cud] es la clave para atribuir a la alevosia una naturaleza subjetiva u objetiva. Las distintas posiciones sostenidas, ei lo que a esta cuesti6n se refiere,
pueden ser resumidas en los siguientes grupos:


a) Criterio subjetivo: Esta posicion es sostenida por autores como
CAMARM(O HIRINANDEZ"' y VIADAI7, diciendo este filtimo, al referirse a las circunstancias agravantes, dentro de ellas la alevosia, que "son hijas de ese mayor grado de perversidad quepuede manifestarse en ia coinision de todo delito". Es el professor CIUELLO CALON" el que, decididamente, se ha pronunciado par el cardcter subjetivo de la alevosia, diciendo que "el caticter de esta cireunstancia espuramente personalysubjetiva, pues no representa sino una mayor perversidadypeligr-osidad del delincuente en cuyo actor coneTrren ".


MARTIN (iO\Z,\LEA, Fernando, 0 vit p 37
('AMARUo H[r ANDAz, Csar, 0 (it p 38
17VIARk, 0 cIt p 331
Cs [i FILO (AIO\, 0 NIt 1 610

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CONCEPTOS, NATURALEZA JURIDICA Y elements de la alevosia en el Derecho Penal Cubano

Por su parte, CoBO DEL ROSAL y Viv~s ANTON") consideran que: "aunque un sector de ]a doctrina cientifica ha pretendido interpretar la circunstancia agravante de alevosia como objetiva e incluso como mixta, bajo ningon concepto puede ser aceptada esa comprensin ". Y agregan: "el hecho de que el legislador haya utilizado una descripci6n objetiva para plasmar un determinado animus, en mode alguno significa que el sentido de ]a agravaci6n sea un criterio objetivo. M~s bien sucede lo con trario, el legislador ha objetivado hasta donde ha podido en ]a redaccidn legal la exigencia de un elemen to personal y subjetivo sin el cual jams podrh ser apreciada ]a alevosia ".


MANMZN0, tratadista italiano, al ocuparse de la agravante de alevosia, se pronuncia tambikji per el criterio subjetivo al decir que "la razon de la agravaci6n consiste en la mayor criminalidad demostrada per aquel que no solo no comparte aquellos sentimientos de humana solidaridad que a ]a generalidad de los hombres inspira esta circunstancia, sine que la aprovecha, cuando no Ia ocasionapara delinquir La agravaci6n se establece Wns que para suplir la aminorada defensa, para castigar el mayor dole en el delincuente".


b) Criteria objetivo: Este criterio es seguido, entre otros, per SHIELA2" quien sostiene que todas las eircunstancias agravantes son objetivas, pues, "para apreciarlas, para tenerlas en cuenta, no es necesario saber el estado o situaci6n del nirno del culpable en el memento de delinquir, porque el criminal no las Ileva consigo, no est4n unidas a el por una relacion necesaria, sine que se encuentran en ]a materia misma delhecho criminoso, finico que es necesario conocerpara saber si tales circunstancias existen o no".


ONECA22 consider que es predoniinantemente objetiva, pues "no consiste en el estado o condici6n del sujeto pasivo, y se concrete a la ejecuci6n del delito, a haberio realizado de un modo yno de otro".

jq COaN DEL ROSAL, M y VIVEs A\TO\, T S, Derecho Pend Parte General, Universidad tic
Valencia, 1984 p 755
o Citado por CAMARDO HFRNANDEZ, ('6sar 0 clt p 35 21 Idem
2ONECA 0 cit p 36

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I Dr Carlos A Melias Rodriguez
QUINTANO RIPOLLES21 dice que-la agravante de alevosia es circunstancia eminentenente objetiva, aunque claro estd, "seprecisa siempre el elemento personal inherente a todo acto incriminable: el que elmedio sea
querido o aprovechado conscientemente por el agent te".

Para ANTOISEI12*, "el aprovecharse de circunstancias de tiempo, Iugar opersonas capaces de obstaculizar la defensa privada, ha de conslderarse en relaci6n a la victima del delito y consistir en un estado de inferioridad en el que se encuentra por cualquier motivo: edad, mutilaei6n, deficiencia fisica, embriaguez, etc. Por ello ]a ealifica de predominantemente objetiva

c) Criterio subjetivo - objetivo: Entre otros autores, este criterio es seguido por AiMEm:NA2', el cual reconoce este doble caricter a todas las agravantes. Opina que: "ninguna de las agravantes presupone un estado psiquico independiente o anterior a] delito "y expresa: "mientras esposible que el peor de los delincuentes cometa un delito en condiciones sumamente excusables, es imposible que un delito ejecutado en condiciones de gravedad sea perpetrado por quien no tenga capacidad para
cometerlo".

Para RODRIGUEZ DEVESA2' la alevosfa posee un cardcter mixto, ya que
la misma posee tanto un matiz subjetivo colno objetivo.

Este filtimo es el criterio que se ha entendido ha adoptado nuestro
Cddigo Penal', atendiendo al enfoque dual que da el articulo 263 en sus incisos b y c: el subjetivo, cuando establece que el agente debe utilizar medios, modos o formas que tieudan directa y especialmente a asegurar su acci6n sin riesgo para su persona, circunstancias que dependen integraniente del anilisis subjetivo del agresor, a la vez que implican un grado de reflexi6n en el agente para evitar la defensa del sujeto pasivo; y el objetivo, referido, en general, al aseguramiento del ataque precisamente por las condiciones de indefensi6n del agredido, muchas veces

Citado por CUAIAR[oi HIR\ANDH/, ('6sar, 0 (it p 36;

2Citado por C,\MAR~m H Ra\ XN DF7, ('sar, 0 cit p 38
2" ROD I ; FZ Dn Fvs i, J M Derec-ho Penal, p 693
-7 Ver 1, IR M \Di l)oMI\ Z DI)M \DO, nchoIbi Penal ldrtv lspeecal, t II Editorial Fu N
VARELA La Habana 2003 pp 293 y 294 Tanih in C s i s Op rIt p 475

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CONCEPTOS, NATURALEZA JURIDICA Y elementos de la alevosia en el Derecho Penal Cubano
ocasionales, es decir, que no dependen de la reflexi6n del agente ni surgen de su andlisis, sino que la hallamos en la victima o en las circunstancias en que se encuentra la misma que no le permiten una defensa adecuada. Ello implica que para la apreciaci6n de eleinento circunstancial bastard quc se inanifiesten cualquiera de los dos supuestos.

Hay, mcluso, otros autores-' que invirtieron los tOrminos y le llamaton alevosia objetiva a la contenida en el inciso b) del artfculo 316 de la derogada Ley No. 21 y subjetiva a la del inciso c) del propio articulo. Por su parte, el doctor PIETO MOlRAls2 considera que los mismos yerran lamentablemente, porque es indudable que en el primero de los supuestos se necesita un elemento intencional pot part del sujeto comisor, ya que el misnio hari un antilisis de los medios, niodos o formas que utilizar, para lograr la indefensi6n de la victima sin riesgo para su persona. De este analisis dcpenderi el aseguramiento de ]a acci6n yel logro de su prop6sito criminal. En el segundo de los supuestos -expresa - las condiciones que se iiecesitan estin ligadas a lavietima por su condici6n de set humano o la misma se encuentra rodeada de ellas, pero el autor no las cre6 ni dependieron de su reflexi6n. Aquf se necesita un andlisis diferente del primero, puesto que el agente o las buscard de prop6sito o se aprovechard de ellas en el momento de cometer el echo delictivo.

11.1 .- Naturaleza luridica de la alevosia como circunstancia agravante generica de la responsabilidad penal.
Las circunstancias genericas son aquellas aplicables a todos los delitos con alguna salvedad, las cuales produced la funci61l que le es genuina y propia de modificar o adecuar Ia pena.


Hemos planteado ya, que en nuestro C6digo Penal sc regula la alevosia como agravante gen(rica en el Libro Primero, Titulo V1, Capitulo V, Secci6n Sexta cuando sc estableec en el artieulo 53 inciso i) quo deutro de las circunstancias agravantes se encuentra la de "cometer el delito aprovechando ]a indefensi6n de la victima (.)", criterio que tratarenios de explicar


Asi tvitemos a I(,(,i y A(, o, Armando M , Detf.cho l1Ial Cubano, Vi (ocdgo dt DfPIsa Social estuirjo teorc -prarttot tomos I y I., Cultural, S A La Habana, I)38 p
526
21 P TO MOH %I F 0 Ntp P 174

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I Dr Carlos A. Mejlias Rodriguez
El primer referente para este analisis puede partir del criterio expuesto por VEGA VE(A"' estimando que dicha circunstancia agravante genrica de la responsabilidad penal constituye ]a alevosia, lo que presentada en forma mds sencilla y a la vez mtis amplia porque comprende todos los delitos y no solo los delitos contra la vida y la integridad corporal.


Es precisamente ]a presentaciOn descriptiva de ]a circunstancia la
que conduce a VEGA VEGA a ese criteria, dado por el estado de indefensi6n de la victima como caracteristica y fundamento esuncial y cuya situaci6n es aprovechada por el sujeto. Constituye por tanto una exigencia de esta norma incompleta la invalidaci6n o inhabilitacion de ]a victirna para la defensa, como presupuesto que es teni(lo en cuenta y aprovechado por el
sujeto.

Sin dudas la circunstancia de aprovechar la indefensi6n de la
victima, para cometer el delito, siguiendo a GONZALZ CUSSAC y ORTS BERENGUER, entraria dentro de la clasificaci6n de la Ilamada alevosia pordesvalimiento, sea por la presencia de condiciones personales en las que se encuentra la victima (personas dormidas o acostadas, niftos, ancianos, embriagados, enfermos o convalecientes, a espaldas del ofensor o sentadas, a oscuras, etc.) o las derivadas del heclio (agresiones sobre personas caidas al suelo, en sitios y lugares oscuros, apresados, amarrados o esposados, etc.). Tiene adem~is esta circunstancia tn cardcter estrictamente personal y subjetivo referido a la intencionalidad que denota el sujeto en tanto esa indefensi6n - notoria o no - es conocida y querida por 6 1 o al menos se haya aprovechado de ella y un elemento teleol6gico, que es necesario comprobar que existia la situaci6n de indefensi6n.

No obstante y con un criterio contrario al expuesto, la jurisprudencia cubana, entiende que esta situaci6n no puede asimilarse inequivocamente a la alevosia por ser esta propia del delito de asesinato, aunque
reconoce el estado de indefensi6n.

En esta iltima proyecci6n podemos citar la sentencia No. 3478, de
19 de agosto de 1980 que estableci6: "(.) la agravante de alevosia, tal

Vid VEGA VEGA Up supra

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CONCEPTOS, NATURALEZA JURIDICA Y elementos de la alevosia on el Derecho Penal Cubano

como venfa concebida en el C6digo de Defensa Social, viene hoy reservada tinicamente para calificar el delito de asesinato (articulo 316 inciso b) de la Ley No. 21 de 1979), ya que la circunstancia agravante gendrica del C6digo Penal no es precisamente la alevosia, aunque su fundamento ontol6gico consiste en la indefensidn de la victina"31.

Nos parece que las exigencias del 6rgano superior de justicia se encaminan a ]a necesidad de completar la descripci6n con las exigencias etimoi6gicas de la palabra - como es actuar sobre seguro, sin riesgo para la persona, actual certera y traicioneramente, etc. - cuyos elementos han servido de gufa a los legisladores que le antecedieron al actual, para ajustar su contenido a la norma penal de la parte especial.

Otro aspecto interesante es ]a diferencia que tiene esta circunstancia que la hace incompatible con la especifica del delito asesinato, pues la norma circunstancial extiende su reproche a cualquiera de los delitos: estupro, sustitucidn de un nifio por otro, lesiones, violaci6n u otros delitos contra las personas; mientras que como circunstancia especifica se antepone a su apreciaci6n especialmente el animusnecandi del sujeto.

11.2.- Como circunstancia especifica de la responsabilidad penal.
Las circunstancias especificas son las que en la parte especial de los cddigos penales esttin sefialadas para un delito determinado o un grupo de delitos solamente, es decir; "las que son necesarias que se produzean para que aquel pueda ser afirmado, hasta el punto de perder la funci6n modificativa de la pena, para convertirse, en definitiva, en autdnticos elementos del tipo delictivo" 2.

La Ley No. 62 de 1987 en su Libro Segundo, Titulo VIII, Capitulo III, especificamente en los incisos b) y c) del articulo 263 regula dos supuestos de alevosia en los que esta se muestra como agravante especifica o cualificativa del delito de asesinato. En dicho articulo se establece que "se sanciona con privaci6n de libertad de quince a treinta aios o muerte, al que mate a otro concurriendo cualquiera de las eircunstancias siguientes:

'A Aunque esta sentencria sc dwt6 encontrAindose vigente la Ley No 21 de 1979, es vlido
aelarar que rospecto a la alevosfa no hubo ningfin cambio on [a Ley No 62 do
1987, la eual derogi la prnmera y esti vigente on ]a aetualhdad N A
' Bt STOS RAMIRLZ, .h% \, Manual do lerecho Penal Parte General, Barcelona, 1984 p
248

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I

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I Dr Cados A Mejias Rodriguez
b) cometer el hecho utilizando medios, modos o formas que tiendan
directayespecialmente a asegurar su ejecuci6n sin riesgo para ]a persona del ofensor que proceda de ]a defensa que pudiera hacer el ofendido;

c) ejecutar el hecho contra una persona que notoriamente, por sus
condiciones personales o por las eireunstancias en que se encuentra, no
sea capaz de defenderse adecuadamente;"

En este caso, la alevosia deja de ser una circunstancia accidental del
hecho delictivo para convertirse en un elernento tipificador del mismo,
resultando trascendente para la esencia del acto.


III.- Elementos de la alevosia.
Cuando hablamos de elementos nos estamos refiriendo al studio
exeg(tico de la alevosia, las cualcsbien delimitadas, facilitan una interpretaci6n mds adecuada y completa de esta instituci6n juridica.


De lo estudiado acerca del concepto y la naturaleza jurfdica de ]a
alevosfa se desprende con claridad que hay unanimidad en los autores en estimar que concurren en aquella figura elementos objetivosy subjetivos. En cada una de ellas los elementos adquieren sus propias caracteristicas, por lo que en el presented epigrafe analizaremos de manera independiente los rasgos que las distinguen, segiin el pronunciamiento de la ley, a la par que vincularemos los mismos con las intcrpretaciones
queen este sentido se ha hecho en sede jurisprudencial.

Il1.1 .- La alevosia contenida en el inciso b) del articulo 263.
Esta es la Ilamada comfinmente como alevosia subjetiva, que a nuestro entender refine elementos objetivos y subjetivos La palabra medios que recoge el inciso b) del articulo 263, se refiere a los instrumentos adecuados al prop6sito del criminal; el vocablo niodos se ref iere al procedimiento empleado y la expresi6n fornias quiere significar el orden seguido en el empleo de los medios y los procedimientos de especial eficaz para el logro del designio criminal. Esta modalidad comisiva se ha asociado al "actuar sobre seguro"'".


11P r omni vid CASASUS. Op rtt p 474

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CONCEPTOS, NATURALEZA JURIDICA Y elementos de la alevosia en el Derecho Penal Cubano

Veamos c6mo se han relacionado las variantes del apartado b) en algunas sentencias


�Cometer el echo utilizando medios que tiendan directa y especialniente a asegurar su ejecuci6n sin riesgo para la persona del ofensor que proceda de la defense que pudicra hacer el ofendido. (Ej. cometer el echo contra una persona que est6 desarmada utilizando un
machete, o un instrumento perforo -cortante).
Al respecto, podemos citar la Sentencia No. 140 de 6 de abril de 19(il, en la cual se estableci6 que: "(.) quien se acerca a otra persona que estd visiblemente desarmada y al Ilegar junto a ella, sfibita e inesperadamente, le agrede con un cuchillo, sin darle tieuipo a realizar ningiin acto defensive y ocasionindole una sola herida que le produce la muerte, obra con alevosfa, como acertadamente calific6 la Sala Juzgadora, sin que pueda inducirse que no sC quiso realizar el ataque dcl modo resefado, pues en la sentecia no existe ningun elemento de hecho que sirva para apoyar esta tesis, y si por el contrario, qued6 debidamente justificada la firme decision del agente de inatar a quien consideraba causante de su mala situaci6n econ6mica, disposici6n que Jo levd a esperar en el dia de los hechos la oportunidad para ]a realizaci6n de sus planes todo lo que evidencia que ]a forma de ejecuci6n del crimen fue elegida por el comisoi, lo
que sin duda alguna integra el clemento subjetivo".
Comectcr e becho utilizando modos que tiendan directa y especialmente a asegrar su ejecuci61 sin riesgo parn la persona del ofensor que proceda de ]a defense que pudiera hacer el ofendido. (Ej. cometer el hfcho contra una persona tiLe se ecuentre de espaldas, o
desprevenida).
Ejemnplo de esta variante lo constituye lo establccido en la Sentencia No. 4268 de 20 de (liciembre de 1979: (.) tue acertadamente calificado y sancionado como un delito imperfecto de asesinato el hecho de que el autor infiri6 cinco heridas en la espalda con una chaveta a la victim a, pues el ataque se produjo en circunstancias en quc el atacado no esperaba la agresi6n y no pudo defenderse de ella, sin que sea dudoso cl inimo de matar que impuls6 al acusado que qued6 ratificado por haber tratado de continuar infirikndole heridas en el suelo y tratar de pasarle per eneima el canid6n del propio herido, lo quc no
pudo lograr por Ia intervenci6n de un tercero.

21

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IDr Calos A Meltas Rodriguez
*Cometer el hecho utilizando formas que tiendan directa y especialmente a asegurar su ejecuci6n sin riesgo para la persona del ofensor que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido. (Ej. cometer el hecho contra una persona de manera sfibita, ripida e inesperada).
En este caso, consideramos oportuno sefialar las Sentencias No. 24 de 14 de enero de 1970, la No 63 de 28 de Enero del mismo afio y la No. 4270, de 17 dejunio de 1993: "(.) obra, sin duda, alevosamente (No. 24), quien, caminando junto a la victima con el brazo echado sobre el hombro dc csta en actitud amistosa, se detiney sfibitamente le infiere una puialada, a consecuencia de la cual fallece." "(.) (No 63) emplea alevosia quien de modo artero, al acercarse a la victima, le dispara sin que ]a misnia observe su presencia." "(.) el actuar sdbito e inesperado del encartado (No. 4270) sin riesgo para su persona, logrando certeramente ultimar a la victima con el perforo -cortante que portaba, hace indiscutible la concurrencia de esta
calificativa."


Solo pueden dar existencia a la circunstancia de que se trata, segdn
GROIZAIDO4, el empleo de determinados medios, modos o formas en la ejecuci6n de los delitos. La alevosia se refiere y concreta a la manera en que el delito es cometido. Pero, segin la opinion dc MARTIN GONZALRZb, esto no basta: esos medios, modos o formas han de revelar una tendencia, que ha de ser directa y especial, a asegurar la cjecuci6n y, ademais, clio ha dc ser sin riesgo para la persona del culpable que procediese de ]a eventual defensa del ofendido. Tambin creemos que no se debe perder de vista el elcnento intencional de buscar o aprovechar el estado de indefensi6n de la victirna, aspecto que constituye el p6rfido quehacer del
que busca la muerte o la lesi6n alevosa de una persona.


Dc clio se deducen diversas consecuencias en orden de la debida
delimitaci6n de los requisitos exigibles:

Vd) Los medios, modos o formas han de referirse a la "ejecuci6n" del
hecho, no a los momentos anteriores para prepararla, iii a los posteriores para asegurar la impunidad del delito.

" GR(IIZARD, Ojp CIt I p 384
"MARTIN GlOv xzA'/, F, XN \D) op) rit p

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CONCEPTOS, NATURALEZA JURIDICA Y elementos de la alevosia en el Derecho Penal Cubano.

El ejemplo de GROIZARDV es suficientemente expresivo: "encuentra N
un caminante a otro privado de sentido. Acaba este de recibir un golpe violento; el caballo que montaba le ha arrojado al suelo. Se acerca el primero a socorrerle y reconoce en 61 un enemigo: entonces se lanza sobre 6l y le asesina cobardemente. He aqui un caso en que no hay premeditaci6n y hay alevosia. Aquella presupone siempre una lenta elaboraci6n de la resoluci6n de delinquir, una gran calma, frialdad y, sobre todo, intervalo y espacio suficiente entre la decisi6n y la ejecuci6n; la separaci6n del proyeeto y de la acci6n. En tanto que esta otra -la alevosia- depende solo de la forma en que el delito se realiza; del modo con que el drama tiene lugar".

2a) La conduct del culpable, con el empleo de esos medios, modo o formas ha de "tender" directa y especialmente a asegurar la ejecuci6n sin riesgo para su persona.

No es menester que se "asegure" el hecho, basta con que se "tienda" al aseguramiento. Ello demuestra -dice GROIZARD17 - que el resultado de la acci6n no va a ser motive dominante para declarar o no la existencia de la alevosia.

"Si con la espada desnuda -dice el mismo autor- acomete, here y mata uno a otro que esper6, sin embargo, la agresi6n armada con una pistola, 4podrd decirse que obr6 con alevosfa porque despuis resulte que el arma de fuego estaba descargada?. Ciertamente que no, sobre todo si se prueba que el que acometi6 no lo sabia. Per el contrario, aunque el crimen no se consume, aunque el delito se frustre, aunque al caer sobre el pecho de una persona dormida, el pufial se rompa contra una malla de acero con que el asesino no contaba, no importa, la alevosfa deberd declararse por mdis que el medio de ejecuci6n no haya dado por resultado el delito, toda vez que directa y especialmente a asegurarlo tendia".

"Si el autor tiende, expresa FERRER SAMAO, con los medios empleados a asegurar la ejecuci611 del delito sin riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido, ello basta para estimar la

" Tornado de MART(N GONZALEZ, Op. Cit. p. 66. G (isOIZRD, op. cit. I. p. 385.
U FERRER SAMA, Op. cit. I. p. 337.
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I Dr Carlos A Mejias Rodriguez
alevosfa, aunque ]a situaci6n real sea la de ser insegura la ejecuci6n y ]a
de que la victima estdi en condiciones de defensa".

Por el contrario, "si el sujeto no conocia tales extremos" (medio empleado verdaderamente seguro y victima indefensa), no hay alevosia porque "mal puede concebirse que haya buscado tal situaci6n o la haya
aprovechado".

3') El riesgo ha de provenir de la defensa que pudiera hacer el ofendido.

El peligro que "corra o pueda correr PI agresor que no se refiera al ofendido, no impide la declaraci6n de la agravante".porque la alevosia
se determina por la falta de lealtad del culpable para con la victima.

Lo que importa es la eliminaci6n del riesgo que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido. El que provenga o pueda provenir de la reacci6n de otras personas no es obstdculo para poder apreciar la agravante de alevosia.


Si se elimina, por tanto, la defensa del sujeto pasivo, aunque este se halle rodeado de gente dispuesto a defenderlo, concurre ]a alevosfa, pues el peligro para el agresor derivado de la actitud de personas distintas del agredido no la excluye "Toda otra defensa proveniente de un tercero
que no sea el ofendido, no impide -dice VIADA " - que haya alevosia "4t.

40) Par filtimo, entendemos que en este tipo de alevosfa tiene que estar presente el conocido "elemento moral o subjetivo" que caracteriza
el actuar del agresor.

VIADA, op cit p 340
40 Ver Sentencia No 136 de 9 de junio de 1961 "( ) que [a Sala afirma que eI procesado aprovech6, para la realizacion de su cramen, que el oceiso se encontraba dando la espalda y sin arnias y que, en esas condiviones con un machete de trahajo, Ic produjo una sola herida, que le secion6 los maisculos del vuello, las vOrtebras cericales y grandes vasos sanguios, y esa aev16n, por las cireunstancias concurrentcs, eni punto a ]a subita agresi6n, la situation del agresor y del ocviso, el arnia utilizada, reflelan, objetiva y subjetivamente, quc no existi6 riesgo alguno para el agrcsor, de la defense que pudicra proventr del agredido, estando d(ertada [a Sala en cuanto a esta (irculstanvia cualhficativa del hecho

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CONCEPTOS, NATURALEZA JURiDICA Y elementos de la alevosia en el Derecho Penal Cubano.

Esto significa que la situaci6n de indefensi6n de la victima y la ausencia de riesgo que de ello deriva han de ser buscadas de prop6sito o, al menos, aprovechadas por el agente en el moment de ejedutar el hecho.

En consecuencia, no bastards con la concurrencia objetiva de los presupuestos antes analizados para que se pueda apreciar dicha agravante, sino que se necesita ademis la conciencia yvoluntariedad del autor o el aprovechamiento de ]a situaci6n de que deriva la seguridad en la ejecuci6n y la indefensi6n de lavictima. Este criteria ha sido ratificado en varias ocasiones por el Tribunal Supremo Popular de Cuba, asi encontramos la Sentencia No. 3078 de 5 de diciembre de 1978 que establecid: "(.) que para la apreciaci6n de la circunstancia cualificativa de alevosia en el delito de asesinato, no basta que concurran en el hecho aquellas circunstancias materiales que pudieran determinarlo, sino que es precise que no ofrezca dudas de que tales condiciones fueron elegidas con el fin de eludir el riesgo propio -elemento subjetivo de la alevosiapues solo asi se pone de relieve la especial malicia del agente, de ahi que, por lo general, siempre que exista un estado de reyerta o rifia se considera excluida la existencia de esta circunstancia, ya que falta ese elemento moral."

Tambidn al respect se pronunci6 dicho 6rgano mediante la Sentencia No. 8638 de 2 de diciembre de 1983, la cual express: "(.) que el acusado despu6s de una discusi6n se retir6 del lugar, subi6 a su domicilio situado enfrente, armdndose de un florete, y baj6 sin cruzar palabras nuevas con el que result victima y halldndose este pegado a una columna de los portales, de frente para la calle y de espalda alas personas que salian de las viviendas aledafias, se present y le dio una estocada por la region posterior al brazo derecho, causdndole herida de tal magnitud que le afect6 la axila, el t6rax e interes6 el pericardio causaindole la muerte. Que la forma rdpida e ininterrumpida en que hubieron de suceder los hechos, no permite afirmar que el acusado tuvo la oportunidad de elegir los medics que aseguraran la efectividad de la agresi6n sin riesgo para su persona, aspecto que constituye el pdrfido quehacer del que busca la muerte alevosa de su victima, mucho menos en una personalidad expresiva como la del acusado, segfin consta del dictamen medico psiquidtrico pericial de observaci6n, en cuyo actuar no existe el elemento subjetivo intencional de buscar o aprovecharse del estado de indefen251

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I Dr Carlos A Mejlias Rodriguez
si6n de la victima o al aseguramiento de su criminal designio. Como el elemento objetivo y de indefensi6n de la victima por si solo no basta para integrar la cualificativa del tipo penal por requerir dcl elemento subjetivo de haber sido intencionalmente buscado o aprovechado por el comisor, su inexistencia impide apreciar la circunstancia y rectificar el error."


Para concluir tan pol6mico asunto, tomamos postura a favor de estar en presencia de una modalidad mixta. Ello es asi porque los elementos referidos a los medics, modos y formas tienen cierta predominancia a serde iidoe cbjeiva y� n ca c -Taei preltnodus operandi
revelador de un plus de antijuridicidad, mientras que el halito de subjetividad se halla presente en cuanto quien emplea los medics viene prestdido por la intenci6n de evitar toda suerte de riesgos, asegurando a la
vez, la ejecuci6n4'.


Ese dnimo tendencial, que asegura la culpabilidad del sujeto y quc a dado lugar a su ubicaci6n dentro de la llamada alevosia subjetiva, requiere del dolo subjetivo, dirigido a los fines antes dichos, especialmente la indefensi6n, con lo que esta circunstancia adquiere singulares matices de vileza y cobardia4".

* CARBONFLL MATELT, Juan Carlos y GONZALEZ CUSSAC, Jose Luis Derecho Penal Parie E.Special, Segunda edici6n, Tirant to Blanch, Valencia, Alto 1996, p 64
*2 Para ampliar y conocer los criterios de la jurisprudencia puede ademas examlnarse el conteido de las sentencias siguwntes Sentencia No 257 de 20 de abril de 197) "( ) es apreciable la alevosia si en la ejecucion del delito los agents emplean medios dirigidos a asegurar Ml resultado sin riesgo para ellos La audiencia ca lific6 los hechos como constitutivos de un dehto continuado de ases[nato, cual[ ficado por la alevosia previsto y sancionado en el articulo 431 apartado A) Inciso 30 del C6digo de Defensa Social "Sentencia No 284 de 28 de abril de 1970 "( )que al no ser imprescindible que el ataque contra una persona se dirija necesariamente contra la vida para de tal presupuesto deducir la presencia de la alevosia en el agente, yerra la Sala de Instancia cuando para estimar la no concurrencia de dicha cualiicante en el hecho, fundamenta su inexistencia en que el agresor, no obstante atacar a la victima por ]a espalda, no mostro intenci6n de matarla a traicin y, comet error de derecho al calificar el hecho como constitutivo de homicidi, puesto que en ]a narrac16n de so acontecer sefiala que el procesado, acercAndose por la espalda, sigilosamente, a] perjudicado, en horas de la noche, le golpe6 con un machete del que se habia proviso a tal fin, pues [a alevosia en el easo, independientemente de que despu6s del primer golpe el lesionado diera Pi frente a su agresor, que continu6 atacdindolo, estA de manifiesto en el actuar del encartado por el medio, modo o forma artera que empleo al agredir a traicion y asegurar el prop6sito persegnido sun riosgo para la persona del agresor, si las

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CONCEPTOS, NATURALEZA JURIDICA Y elementos de la alevosia en el Derecho Penal Cubano

II1. 2.- La Alevosia contenida en el inciso c) del articulo 263.
Este tipo de alevosia se conoce doctrinalmente como alevosia objetiva y consiste en "ejecutar elhecho contra una persona que notoriamente, por sus condiciones personales o por las circunstancias en que se encuentra, no sea capaz de defenderse adecuadamente".


Esta circunstancia aparece por primera vez en el C6digo de Defensa Social", como circunstancia agravante de la responsabilidad penal, con una descripcidn que se surna a la lista de los pronunciamientos casuisticos que caracterizaron a ese texto.


Luego aparece, narrada en el delito de asesinato con los elementos generales del artfculo 41, inciso 2 del Cddigo de Defensa Social, haciendo una distinci6n de las dos variantes que pudieran estar presentes en

lesiones que oevasjon6 en definittva produjeron la muerte de la virtima, el hecho reviste los caracteres del delito de asesinato conforme el acusador reclama en el primer motivo, que debe prosperar, sin que se haga necesarro el examen del segundo destinado a reelamar sanclon mas severa" Sentencia No 652 de 10 de mayo de 1974 "( ) que es alevoso el ataque si el agresor aprovecha que ]a victima se ha vuelto para eludir la disputa que sostenian, sin esperar que [a hicieran objeto de una agresl6n pues asi se ia empleado una fornia de ejecuc6n del ecmen que no comporta riesgo para el ofensor derivado de la defensa que el agredido hubiera podido articular, y si despu6s de asestarle el primer golpe con la mandarria y derribarlo, continfla la agresr6n ai indefenso hombre que esta en el suelo hasta causarle [a muerte, se refuerza la calificaci6n de asesinato que adopt la Sala de instancia porque es indudable que la muerte asi causada es alevosa, y, en consecuencia, precede rechazar el primer inotivo del recurso" Sentenera No 52 de 9 de enere de 1978 "( )que PI hombre que se introduce elandestinamente en domiclio ajeno, sabe que realiza en acto riesgoso y toina precaucrones contra el riesgo, y si cuando ileva a cabo la entrada al hogar del otro, en horas de ]a readrugada y por una ventana, el mardo burlado Io sorprende y lo llama, y aquel emprende a correr persegurdo por este que io aianza cuando el perseguido se detiene y se arma de piedras para repeler la agresil6n, y aqui lo ataca con un machete, lo here y lo mata, no se puede sostener acertadamente que el acusado se vaiera de medros, modos o formal para ejecutar el hecho ventajosamente en tal medrda que la vietima no pudiera defeiiderse, pues, aparte de ser liamado para discutir aquella situacion, tuvo Ia oportunidad de huir y luego de enfrentarse al agresor, aunque con medros de notorra desigualdad defensiva, que excluyen la apreciacion de la agravante de
alevosfa del articulo 41 apartado A) del Cfdrgo de Defensa Social "
V Vd CASASUS, op cit p 471 Articulo 41 inciso 2) Cuando la victima del delito en los
atentados contra la vida o la rutegridad corporal, sea un anciano de ms de sesenta anios, o una mujer en estado de gestacil6n o un menor de dieers6s ahos, o un rnvlido o un individuo notoriamente enfermo, yen general todo aqucl que por sus condiciones personals o por las circunstancias en que se encuentra no sea Capaz
de defenderse adecuadamente

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Dr. Carios A. Mejias Rodriguez
una alevosfa de esta naturaleza: el estado de indefensi6n de la victima derivado de sus condiciones personales y el estado de indefensi6n de la vfctima derivado de las circunstancias en que se encuentre. Por lo quc pudiera decirse que esta circunstancia propia del articulo 263, se asemeja en su naturaleza a la circunstancia gen~rica agravante de responsabilidad del inciso i) del articulo 53 queya estudiamos, cuya distinei6n con la agravante de responsabilidad pudiera marcarse en la notoriedad juris et de jure que recoge la norma penal sustantiva y de la que
debe dejarse constancia y determinarse en el supuesto delictivo.

Veamos un ejemplo de c6mo el Tribunal Supremo ha apreciado los
elementos que componen las referidas variantes:

La Sentencia No. 183 de 25 de febrero de 1977 consider6: "(.) que
comete asesinato segiin el articulo 431 apartado A) inciso 3" del C6digo de Defensa Social el que asesta un golpe a un anciano de 72 afios de edad que lo derriba y muere, constandole al acusado que la victima era una persona enferma que tenia sustituido el parietal derecho por placas de platino y habia perdido la visi6n de ese propio lado, porque ese golpe, descargado por el pufio de un hombre joven, alto y fuerte, tiene potencia bastante para producir la muerte en quien lo recibe, cuya debilidad es conocida; y no constituye el delito de homicidio preterintencional que exige, segfin el artkculo 20 del C6digo de Defensa Social, el dolo en la acci6n y la culpa en el resultado previsible y no previsto por imprudencia o negligencia del culpable, porque al autor de toda acci6n voluntaria se le debe atribuir la intenci6n de producir todo el resultado, si existe apropiada relaci6n causal entre el medio empleado y el mal producido, en las concretas circunstancias de cada cosa, y no es dudoso que exista dicha relaci6n, vista desde la posici6n de cualquiera de las teorias sobre la causalidad, si no se desconocen las condiciones de la victima que la hacian especialmente dbil para resistir una agresi6n como la que recibi6 por causas evidentes, como su ancianidad, o conocidas por el autor y sus vecinos del pueblo en que residia, como el estado de su crdneo. Que sentado esto, es de concluir que, como se dijo, es asesinato el delito calificado con acierto por la Sala del juicio en virtud de que la victima era un anciano de m~is de 60 afios, concurriendo la alevosia del nfimero
20 del articulo 41 apartado A) del C6digo de Defensa Social."


Los elementos a tener en cuenta para un correcto andlisis de esta
modalidad son los siguientes:

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CONCEPTOS, NATURALEZA JURIDICA Y elementos de la alevosia en el Derecho Penal Cubano 10) Ejecutar el hecho contra una persona que "notoriamente" no pueda defenderse.

La notoriedad constituye to cierto, irrebatible, evidente e indudable para el sujeto agresor y cuaiquier otra persona, vocablo que ademds usa el legislador para enfatizar que la situaci6i de indefensi6n de la victim debe ser inequivoca, incuestionable44. Debe evidenciarse claramente que las condiciones personales o las circunstancias en que se encuentra el agredido hacen prdcticamente nula la posibilidad de defensa.

Si la victima estuviera impedida, ya sea por razones personales o por las circunstancias en se encuentra, pero sus posibilidades de defensa no est~in elaramente disminuidas (entidndase un menor de edad Agil y de fuerte complexion, respecto a! ofensor; un anciano vigoroso adn, etc.), entonces no se podrd apreciar la alevosia porque la vfctima "notoriamente" no se encuentra en un estado de indefensi6n.


20) El hecho debe cometerse contra una persona que no pueda defenderse adecuadamente debido a que sus "condiciones personales" no se to permiten.

Entendemos por condiciones personales aquellas que son inherentes a] sujeto pasivo, independientemente de su voluntad y de ]a voluntad del comisor. Estas condiciones no tienen que ser necesariamente buscadas por el agresor, basta que el mismo se aproveche de ellas para que se configure la alevosia.

Estas condiciones personales pueden ser fisicas, tales son los casos de un invdlido, un hemipl~jico; fisiol6gicas, como son la edad, el estado de gestaci6n; etc.

30) El hecho debe cometerse contra una persona que no pueda defenderse adecuadamente debido a que "las circunstancias en que se encuentra" no se to permiten.

4 PRIETO MORALeS, Aldo, op cit p 171

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Dr. Caros A. Mejias Rodriguez
A diferencia del supuesto anterio, estas circunstancias no son inherentes al sujeto pasivo. Lo que ocurre en este caso es que el mismo, por cuestiones de hecho, se ve envuelto en una situaci6n que le imposibilita defenderse. El autor del delito debe aprovechar estas circunstancias para cometer el acto, ya que con ello asegura el 6xito de su acci6n. Si la victima se encuentra en circunstancias normales, posiblemente el agente no la ataque, porque las posibilidades de defensa serfan mayores.

40) La persona contra la cual se comete el delito, debe encontrarse
en una situaci6n que no le permita una defensa "adecuada'.


Esto quiere decir que el sujeto pasivo, debido a las condiciones personales o circunstancias en que se encuentra, puede, o bien no defenderse de la agresi6n o bien articular una defensa tan d6bil que permita al agresor ejecutar el echo con notable superioridad. No habri por ello proporci6n alguna entre la acci6n del sujeto activo y la defensa del
agredido.

La existencia de esta "defensa inadecuada" estA en relaci6n
directa con el vocablo "notoriamente", porque es de suponer que si la persona a simple vista se observa d6bil o incapacitada, la defensa que
podrd oponerle al agresor serdi prtcticamente insignificante.

Ademis, se ha considerado que media alevosia no s6lo cuando se
crea o busca la indefensi6n antes de perpetrar el ataque, sino tambien cuando existe en ese momento (una especia de alevosia) sobrevenida)
como consecuencia de una agresi6n previa45.

De piano la doctrina ha rechazado la concurrencia de la alevosia
cuando media provocaciones o amenazas del ofensor respecto a la victima y tambi6n en las situaciones de rifla, al no ser posible distinguir dos acciones o etapas sucesivas en la misma, con la salvedad de que el
ataque a quien estd inerme a causa de los golpes recibidos.



4GONZALEZ CUSSAC y Oe'S BEREN6UER. op. cit. p. 411.

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CONCEPTOS, NATURALEZA JURIDICA Y elementos de la alevosia en el Derecho Penal Cubano CONCLUSlONES.
Una vez hecho, tal como expusimos al inicio, un bosquejo abarcador de los aspectos reis generales y trascendentales en el estudio de la alevosia y de las formulaciones al respecto en nuestra Ley Penal sustantiva, apoyados en sentencias del Tribunal Supremo Popular podemos finalizar este trabajo con las siguientes alas siguientes conclusiolies:

PRIMERA: El C6digo Penal cubano, aunque no le atribuye el nombre t~cnico de alevosia, regula un concepto t'cito de la misma. El articulo 53, referido a las circunstancias agravantes en general, en el inciso i) regula un supuesto que puede entenderse como alevosfa (al establecer que el agente comete el hecho aprovechando la indefensi6n de la victima). Tambikn se incluye la alevosia como circunstancia especifica o cualificativa del delito de asesinato en el articulo 263 del C6digo Penal (incisos b) y c)), pudi~ndose apreciar la misma no solo cuando se utilicen medios, modos o formas tendentes a asegurar la ejecuci6n del delito sin riesgo para el ofensor procedente de la defensa que pudiera oponer el ofendido, sino ademas cuando el agente cometa el hecho contra personas que, notoriamente, pot sus condiciones personales o por las circunstancias en que se encuentra no sea capaz de defenderse adecuadamente.

SEGUNDA: La alevosfa, que motiva una responsabilidad agravada, tiene una naturaleza juridica discutida, cuyo caricter objetivo, subjetivo o mixto depende del punto de vista que se adopte. Acogemos el criteria de quc el legislador cubano, con mucho acierto, solucion6 tal disyuntiva al atribuirle a la alevosia una naturaleza mixta, debido a que esta posee tanto un matiz subjetivo (elemento relacionado con la culpabilidad del sujeto) como objetivo (relacionado con la antijuridicidad).


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Proj oto ie su libro segundo has/a el articulo 384 por la ('aoiisn nombrada en Deereto dl Sr Gohernador Provincial de enero d 1908 Imprenta y papeleria do Rambla y Bouza La Habana, 1910
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Lic. Naivi Chikoc Barreda
Notaria Cudadde La Habana





LA CESION DEL DERECHO HEREDITARIO. Apuntes sobre su tratamiento en el Derecho cubano.


1.- Aproximaci6n a su naturaleza juridica.
La cesi6n del derecho hereditario es un acto juridico en cuya virtud un sujeto transmite a otro la titularidad de la cuota hereditaria que le ha sido deferida en virtud de testamento o de la ley.

Preguntar por la naturaleza jurfdica de una instituci6n es develar el qu6 de la misma. La utilidad de esta pregunta radica en determinar cuAl es el r6gimen jurfdico aplicable al acto de cesi6n del derecho hereditario, a falta de normativa especial. Para ello debemos partir de los rasgos fundamentales que la caracterizan.

1.- es un acuerdo de voluntades. La cesidn del derecho hereditario reviste naturaleza contractual. Se trata de un negocio juridico en que intervienen dos partes: el cedente o transmitente -titular del derecho hereditario en abstracto-y el cesionario -quien adquiere la cuota hereditaria- que se subroga en lugarygrado delprimero dentro de ]a situaci6n de comunidad hereditaria. Como todo contrato, para su perfecci6n se requiere ]a aceptaci6n porparte del cesionario, de ]a oferta de cesi6n.

2.- es un acto dispositivo o traslativo. La finalidad quepersiguen las partes es ]a transmisi6n de la titularidad hereditaria. Se celebra en ejercicio delpoder de disposicidn que corresponde a cada comunero sobre su cuota, y que Jo faculta para enajenarla, a titulo gratuito u oneroso. Acto de disposicidn es todo aquel mediante el cual se transmite, se grava o se renuncia a un derecho subjetivo, desprendikndose de un sector determinado del propio patrimonio.

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I Uc Naivi Chikoc Barreda
3.- puede tener causa gratuita u onerosa. El t&rmino cesidn del derecho hereditario alude al efecto o fin querido con el acto: ceder o transmitir. Este efecto-cesi6n tiene su fuente en un contrato base o causal, que puede ser oneroso -venta de cuota hereditaria- o gratuito -donaci6n de
cuota hereditaria.

4.- puede ser bilateral o unilateral. Si la cesi6n es a titulo oneroso, el
cedente se obliga a transmitir y el cesionario a entregar o pagar el precio correspondiente (carcter bilateral); si se trata de una mera liberalidad, ]a dinica obligaci6n consistira en transmitir el derecho hereditario.

4.-es consensual. El acto de cesi6n se perfecciona con el mero consen timiento de las partes. La legislaci6n vigente no establece el requisito de forma como elemento de solemnidad sino para garan tizar la prueba y dotarlo de mayor grado de fehaciencia ypublicidad.

De todo lo anterior debemos concluir que la cesi6n dcl derecho hereditario es un contrato entre cedente y cesionario, por medio del cual el primero se desprende de la cuota hereditaria en abstracto, a cambio de precio o gratuitamente, la que viene a integrar el patrimonio del cesionario, deviniendo un nuevo sujeto de la comunidad hereditaria.

Con el acto de cesi6n el cedente o llamado a la herencia acepta
tAcitamente la misma. Se trata de un acto de disposici6n sobre la cuota que exige como presupuesto la condici6n de heredero. Una vez verificada la cesi6n, el cesionario adquiere el contenido econ6mico de la cuota, pero nunca la condici6n de heredero, pues 6sta es personalisima e intransnisible a terceros. De existir deudas, el cedente queda vinculado pues con la cesi6n ha aceptado su cuota, s6lo que la ha transmitido a posteriori.
Es decir, el acreedor del causante debera dirigir ia demanda contra el cedente, si bien en la relaci6n interna cedente-cesionario el primero podrd ejercitar la correspondiente acci6n de reembolso contra el segundo, pues las deudas se pagan con los bienes de la herencia, y estos se
encuentran en el patrimonio del cesionario.

2.- Sabre la naturaleza contractual de la cesi6n del derecho hereditario.


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LA CESION DEL DERECHO HEREDITARIO Apuntes sobre su tratamiento en el Derecho cubana

No es ocioso en nuestro contexto juridico, insistir sobre la bilateralidad de la figura en estudio. El fedatario, en la formalizaci6n del acto de cesi6n o enajenaci6n de ]a cuota hereditaria, requerird la presencia de ambas partes, de modo que quede perfecto el contrato en sus elementos constitutivos. Como contrato que es la cesi6n, es imprescindible para su perfecci6n, la concurrencia de sus elementos esenciales: el consentiniento de las partes sobre el objeto, y la forma establecida ex lege, donde ya veremos que rige el principio espiritualista o de libertad de formas.


Lo anterior quiere decir que una escritura ptiblica notarial de cesi611 de derechos hereditarios en que s6lo concurre el cedente, es un mero vehiculo documental que recoge un acto incompleto, o si se quiere, s6lo una oferta de cesi6n y no el negocio juridico perfecto, para el cual se necesita la concurrencia de la aceptaci6n por el cesionario.

Dicho esto, es vdilida la calificaci6n del acto instrumentado, como de oferta de cesi6n del derecho hereditario, hecha por la persona que ya ha recibido un llamamiento actual y especifico, para lo cual se requiere, por supuesto, certeza en ]a delaci6n (titulo juridico, sobrevivencia al causante y capacidad para suceder); es decir, todos los presupuestos para quedar investido de la cualidad de heredero -recordemos que el cedente por el hecho de ser el autor de un acto dispositivo sobre el caudal hereditario, es aceptante tdcito, y por consiguiente, sucesor a titulo universal.

Sera important, detenerse en unas lineas sobre las advertencias del instrumento. Estas vendrin orientadas a informarle al compareciente u oferente, en primer lugar que la declaraci6n unilateral de oferta que ha realizado no se perfecciona hasta tanto no llegue a conocimiento de su destinatario, y que el negocio de cesi6n, para que nazca a la vida juridica, requerird la aceptaci6n del cesionario, o, mds concretamente, el conocimiento que de esta tenga el oferente (cfr. Arts. 317.2 CC).

Cuando oferta y aceptaci6n tengan lugar por escrituras diferentes, el Notario que autorice la aceptaci6n podrd, siempre a ruego del compareciente previamente asistido, notificar de forma aut6ntica al oferente mediante acta notarial de notificaci6n. Esta actuaci6n es vdlida en virtud de los arts. 91 al 95 del Reglamento de ]a Ley de Notarias Estatales (RLNE). Si la aceptaci6n de la cesi6n se realiza frente al Notario, el

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mismo dard fe en el cuerpo de la Escritura, concretamente en la parte dispositiva, de haber quedado perfecto el contrato por haber tenido lugar ante si, la comunicaci6n al oferente.

Siempre serd mis deseable, tanto a efectos probatorios como
sustantivos, la comparecencia de ambas partes en el instrument y por tanto, la formalizaci6n del negocio de cesi6n. Pi6nsese, por ejemplo, en la aplicaci6n del apartado primero del art. 317 CC, que supone vigente la declaraci6n unilateral de oferta por un plazo prudencial, si en el propio
acto no se establece plazo de vigencia.

Lo anterior quiere decir que el Notario que formalice la oferta de
cesi6n, deberd tener en cuenta dos aspects importantes: el primer es el relativo a sus elementos constitutivos; a saber: que sea manifestada por persona legitimada -aquella que sea beneficiaria del Ilamainiento hereditario; con dnimo de vincularse-se obliga al mantenimiento de la declaraci6n y se somete a sus efectos si el actor se perfecciona; y que sea integra (es decir, que contenga todos los elementos necesarios para que si recae la aceptaci6n, en el tiempo de vigencia, se constituya el contrato y comience a surtir efectos). En este tiltimo sentido, deberd constar el nombre del destinatario, el objeto del acto -herencia en concrete sobre la cual recae; causa onerosa o gratuita de la transmisi6n y demds pactos
o condiciones scan pertinentes.

El segundo de los aspects es el relativo al plazo de vigencia de la
declaraci6n de voluntad; pues si instrumentamos una declaraci6n de oferta no podemos desconocer la norma del art. 317.1 CC. El oferente fijar4 un determinado plazo de vigencia, transcurrido el cual la declaraci6n se extingue por caducidad. Si nada pronuncia al respecto, establece el C6digo Civil que la misma estard vigente durante un plazo prudencial, extreme este iiltimo que quedarA al arbitrio del Notario que autorice la escritura de aceptaci6n de la cesi6n, pero que en ningin caso puede
omitir en el moment de su formalizaci6n.

Por todo lo dicho es inadecuado el proceder a la adjudicaci6n a favor
del cesionario si previamente no se ha constituido el contrato; de ahi que deba el fedatario, en los antecedentes de la escritura de partici6n y adjudicaci6n, referir este aspecto como vdlido presupuesto del acto que
formaliza.


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LA CESION DEL DERECHO HEREDITARIO. Apuntes sobre su tratamiento en el Derecho cubano.

3.- Elementos personales.
El cedente o transmitente es quien recibe el ]lamamiento hereditario y se convierte, gracias al acto de cesi6n, en sucesor a titulo universal del causante. Por tratarse de un acto dispositivo, que no se tiene derecho a hacer sin antes haberse investido de la condicifn de heredero, el solo acto de disposici6n del derecho de opci6n lo extingue al revelar una voluntad tdicita de asumir el titulo hereditario.

El cedente debe gozar de plea capacidad de obrar en Derecho. Si el Ilamado a la herencia es un menor de edad o un adulto declarado judicialmente incapaz, se requerird autorizaci6n del Tribunal Municipal dictada en proceso de utilidad y necesidad.

El cesionario. Es aquel que adquiere, sea a titulo oneroso o lucrativo, la cuota de herencia de manos del cedente. El art. 474 CC establece un elenco restringido de sujetos, al referirse solamente a los coherederos, el Estado u organizaciones polftica o social'. Coheredero lo es cualquiera que participe a tftulo universal en la sucesi6n del causante, con independencia de la forma de suceder que opere. Si el cesionario sucede por derecho de transmisi6n, serai coheredero en la sucesi6n de su causante innediato, y una vez que acepte la herencia del primer causante, se transforma en heredero del mismo. Debe ser igualmente capaz para manifestar la aceptaci6n a la cesi6n.

Lo anterior quiere decir que en caso de sucesi6n izre transmissionis, el heredero del causante mds pr6ximo no subentra en ]a comunidad hereditaria del causante primero hasta tanto no ejercite positivamente el derecho de opci6n a la herencia de 6stey que recibe directamente del patrimanio del transmitente.

Al no ser actos personalisimos, ofertay aceptaci6n de cesi6n pueden celebrarse mediante representaci6n, legal o voluntaria.


4.- Elemento real.
El acto de cesi6n recae sobre ]a titularidad hereditaria en abstracto; es decir, sobre la cuota no concretada en bienes de la herencia. Su


1 A mayor abundamiento, vid. infra 6s.

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contexto natural es la comunidad hereditaria en que el patrimonio se encuentra indiviso. Es improcedente hablar de cesi6n del derecho hereditario sobre un autom6vil, vivienda o bien cualquiera. Esto 61timo equivaldria a una cesi6n de participaci6n en una copropiedad existente sobre bienes en concreto. Por el contrario, el derecho hereditario en abstracto es una titularidad recayente sobre el as hereditario a la manera germinica en que todos los elementos del todo forman parte de la cotitularidad sin distinci6n mientras no se haya realizado la partici6n.


La doctrina espafiola en esto es undnime, al considerar que el objeto
de la comunidad hereditaria es la herencia como un todoy no cada bien, derecho u obligaci6n en particular. Por lo cual, lo que cada coheredero obtiene es un derecho sobre la herencia, no sobre los bienes concretos.
Los interesados tienen sobre el patrimonio del causante la titularidad de
una cuota en abstracto, pero no sobre bienes en particular2.

Si seguimos una postura de estricta pureza tdcnica, resulta inadecuado calificar ]a escritura ptiblica como Cesidn de derechos hereditarios pues el objeto de la cesi6n no son los derechos hereditarios sino una inica titularidad, un ainico e indivisible derecho hereditario, aunque de
contenido diverso.


Se ha dicho que al existir en nuestro ordenamiento juridico, una pluralidad de regimenes legales sucesorios, alendiendo a la naturaleza de los bienes, la cesi6n no es siempre viable. Este criterio no es exacto si entendemos que lo que se transmite no son los derechos sobre los bienes sino el derecho sobre una cuota abstracta que no se ha individualizado.
Es al momento de la adjudicaci6n hereditaria cuando debe el Notario verificar el cumplimiento de los estrictos requisitos exigidos por ley
para la adquisici6n de los singulares bienes.


2 Vid LkcamA BERDHFO, J L Y F A SANCHO REBULLIDA, Derecho de Sucesones, T 1, 2da
edition, Barcelona, Ed Bosch, 1976, pp 132-134, Juan VAU FT D, GOTISOLO, Pano rama do. Derecho do Sueesones, T 11, Madrid, Ed Civitas, S A, 1984, pp 693-700, J FERRANDIS VILELLA, La Coinumdad Hereditaria, Barcelona, Ed Bosch, 1954, pp 43-45, J CASTA\ TOBENAS, Derecho Civil Espabol, ('omzinyo Aral,, T VI, Vol I, 8va edici6n, Madrid. Ed Reus, 1978, p 298, J Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil, T V, Vol 1, 2da ed, Barcelona, Ed Bosch, 1975, pp 367,372, DIEZ-PIeAZO, L y A GULLON, Suteina de Derecho Civil, Vol IV, 7ma ed , Madrid, Ed Tecnos, S A, 1997, pp 572

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LA CESION DEL DERECHO HEREDITARIO Apuntes sobre su tratamriento en el Derecho cubano

Por lo mismo, no provoca inscripci6n en el Registro de la Propiedad H la escritura ptiblica de Cesi6n de derechos hereditarios, puesto que aquf no existe atribuci6n de dere.chos dominicales sobre bien alguno mientras no haya recaido en la herencia, acto de particl6n de los bienes.

En la legislaci6n espafiola, se inscribe el derecho hereditario, segin el art. 42 de la Ley Hipotecaria, en todas las fincas sefialadas por los herederos interesados, como partes del caudal relicto por el causante, pero no como si hubiese creado un estado de condominio en cada una de las fincas o derechos inscritos a favor del causante, en caso de ser mds de un heredero.

De este modo, RoCA SASTRE' indica que la anotaci6n preventiva del derecho hereditario evita la confusi6n de que se entienda que lo "inscrito era una cuota indivisa sobre cada finca o derecho integrante de la herencia y no la participaci6n abstracta y global sobre el patrimonio hereditario contemplado como una unidad u objeto superior".

5.- Elemento formal.
El contrato de cesi6n se rige por el principio de libertad de formas, que en otras palabras viene a decirnos que el consentimiento es lo que perfecciona el contrato sea cualquiera la forma en que se haya exteriorizado. Esta regla puede colegirse de los arts. 309,310 y 311, asi como los arts. 314 y 315 del CC, normas abiertas al fen6meno de la atipicidad contractual, que ya desde la stipulatio romana, encuentra acomodo en la realidad juridica.

Por otra parte, la lamada libertad contractual, que construye internamente el contenido del vfnculo, establece el precepto de lexprivata, reglamenta y configura la nueva situaci6n juridica, es reconocida en el art. 312 CC, sin mds limite que la disposici6n legal en contrario.

Lo anterior quiere decir que si el contrato es consensual, la cuesti6n es de prueba y no de constituci6n. Es decir, que si a nuestros despachos notariales nos Ilega un documento privado contentivo del acto de cesi6n


3 R ROCA SASTIE Y L ROCA-SASTRE MUrNCI NILL, Derecho Hipotecaro, t Vl, 8va edicl6n,
Barcelona, Ed Bosch, 1997, p 481

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debemos admitirlo como vehiculo adecuado de su acreditaci6n. Tampoco contamos en nuestra legislaci6n con una norma como la del art. 1280.4 del C6digo Civil espafiol, que establece que deberdin co-star por escrito la cesi6n, repudiaci6n y renuncia de los derechos hereditarios, que, aunque sabemos no hace mas que recoger la funci6n ad utilitatem de la forma, al menos establece una pauta a valorar para el ejercicio de la
liamada acci6n pro forma.


El apartado quinto del mismo C6digo Civil espanol refiere igualmente que constardn en documento pdiblico (exigencia de fehaciencia no constitutiva), "cualquierotro acto que tengaporobjeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura p6blica". Es el caso de la cesi6n de derechos hereditarios cuando el objeto de la adjudicaci6n es un bien inmueble, en que el otorgamiento del instruniento, equivale a la entrega del bien, y por tanto, medio para consumar ]a adquisici6n del domino (art. 206.3 CC). Nos rest solamente recurrir al art. 51 apartado b del CC, en cuya virtud deben eonstar por escrito "los actos cuyo objeto tiene
un precio superior a quinientos pesos".

La escritura piblica s6lo brindard a las partes una niejor prueba,
en virtud del principio general de la preconstitucidn. El instrumento pfiblico notarial, en cuanto autorizado por fedatario pfiblico competente, supone un mecanismo eficaz de preconstituci6n de prueba. Se ha dicho del documento notarial que es la prueba antilitigiosa por excelencia, pues funciona en la realidad extraprocesal con caricter profilictico al frenar la impugnaci6n de su validez y autenticidad; o mejor, la fehaciencia que imprime el Notario pdblico con su actuaci6n provoca un efecto-vinculaci6n en los terceros, inhibiendo cualquier desconocimiento o ataque e
imponiendo el acatamiento a su contenido.

Dentro del proceso, el valor superior o privilegiado de la prueba
documental impuesto por exigencias de seguridad y certidumbre del trAfico jurfdico, consiste precisamente en que no impugnada por la parte a quien perjudique, despliega plena eficacia probatoria de todo lo contenido en el instrumento, vinculando al juez en su valoracidn. El juez no podrA apreciar de otro modo que favorablemente, ]a fuerza probatoria del documento notarial, mientras no sea redarguido de falsedad o
nulidad.


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LA CESION DEL DERECHO HEREDITARIO Apuntes sobre su tratamiento en el Derecho cubano

Dicho esto, y a pesar de la orfandad normativa en esta instituci6n, el acto de cesi6n del derecho hereditario es uno de los supuestos en que puede ejercitarse la actio pro forma dcl art. 313 CC.


6.- El recurso al articulo 474 del C6digo Civil. La cesi6n del derecho hereditario y la Ilamada renuncia traslativa.
La renuncia hereditaria es el acto de naturaleza unilateral e irrevocable por medio del cual el Ilamado a una herencia manifiesta expresamente su voluntad en el sentido de no asumir la condici6n de heredero. Su efecto es extinguir el derecho de opci6n y dar lugar a una nueva delaci6n o Ilaniamiento. Coino niodalidades de renuncia, se conocen la abdicativa (renuncia propiamente dicha) y la traslativa (renuncia impropia).

La renuncia abdicativa es una declaracidn unilateral de voluntad por cuya virtud quien ha recibido la delaci6n -voluntaria o legal- se desprende de su derecho hereditario sin indicar el destino de la cuota, de lo que se encargard el intrprete del testamento o el legislador, segoin el caso.

La renuncia traslativa no es un verdadero acto de renuncia. Cuando la persona llamada renuncia a favorde otro no renuncia, sino que cede o transmite su derecho a un nuevo sujeto que acepta dicha oferta y se subroga en su posici6n hereditaria. De ahi que digamos que renunciar traslativamente es ceder el derecho hereditario.

Cuil es la fuente o disciplina normativa en Cuba de la cesidn del derecho hereditario? ,Debemos recurrir exclusivamente al articulo 474 CC, por el hecho de que es la inica norma referida a la renuncia traslativa, al no existir regimen juridico aplicable directamente a la cesi6n?

Es'cvidente que la instituci6n en estudio adolece de un rdgimen normativo aut6nomo en el Derecho Civil cubano. Esta figura constituye un contrato atipico aunque nominado y de una gran tipicidad social. Para ]a legislaci6n sustantiva, el tipo contractual de cesi6n del derecho hereditario no se encuentra previsto, de ahi que deba aplicarse el art. 314 CC y el resto de las normas por analogia iuris, referentes prima face a los

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contratos de compraventa y donaci6n segoin la cesi6n tenga causa onerosa o gratuita.


Esto sucede tambihn en el Derecho espafiol, pues sefiala CASTAN
TOBENAS4 que "la doctrina tradicional, y lo mismo el C6digo civil, s6lo contemplan la comunidad hereditaria en su fase o momento de terminaci6n por la partici6n, desentendindose de la regulaci6n especifica de la misma". Esto explica, segin Puiu BI uTAU', grandn parte los problemas y los debates que en torno a la division hereditaria, carente de regulaci6n
legal, se han producido".


Recordemos en qu6 contexto tiene lugar el contrato de cesi6n de
cuota o de participaci6n hereditaria. Nos encontramos en la fase en la cual ]a herencia se encuentra adida, aceptada o adquirida pero no adjudicada. El caudal hereditario se halla en estado de indivisi6n. Es decil, no se han distribuido los bienes de la herencia sino que el derecho de cada coberedero o comunero recae sobre el todo de la herencia y no sobre
bienes especificos. Es el Ilamado derecho hereditario en abstracto.

,Cudles son las fuentes normativas de ]a comunidad hereditaria?
Las disposiciones del testador; el pacto de los coherederos; las normas especiales establecidas para la comunidad hereditaria; y las normas relativas a la copropiedad por cuotas, con caricter supletorio. La remisi6n al r6gimeu ordenador de la copropiedad por cuotas se recoge en el
art. 523 CC, para todo lo no previsto expresamente.

El acto de cesi6n del derecho hereditario es una de las material no
reguladas expresamente en el libro Derecho de Sucesiones del C6digo Civil. S61o se regula la renuncia traslativa, que en el fondo, no es que tenga parentesco con la cesi6n sino que entrafna un acto de cesi6n o
enajenaci6n del dcrecho hereditario.

El acto de cesi6n del derecho hereditario ha escapado de la previsi6n
legal. Por tanto, ,debemos acudir a la norma del art. 162 apartado segundo que reconoce el derecho lib6rrimo de cada comunero para dispo4 CASTAN TOBE;AS, JOSE, Op. (it., p. 2965 Puig Brutau, J., op. cir, p. 366.

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LA CESION DEL DERECHO HEREDITARIO Apuntes sobre su tratamiento en el Derecho cubano

ner de la cuota hereditaria, si bien con las limitaciones que suponen los derechos de tanteo y retracto del resto de los herederos?

En la doctrina, el tema de la libre disponibilidad de la cuota hereditaria no es punto a debatir. Apunta Puo BRIITAIJ que al aceptar la herencia, cada heredero adquiere un derecho independiente sobre la herencia. y la cuota que en ella le corresponda ingresa inmediatamente en su patrimonio como un valor autdnomo e independiente que s6lo a 6Jpertenecey del que, por tanto, puede disponer con entera libertad. En otras palabras, cada coheredero puede enajenar su cuota abstracta o participaci6n en el derecho hereditariol. Para FERHANDIS VILELLA7, "1o que se enajena (en el mis amplio sentido del trmino 'enajenacidn' es, pues, la parte, es deci, la cuota de cada uno en la cornunidad)".

Cudil es el sentido y alcance de la norma del art. 474 CC? ,Es esta una norma imperativa o meramente enunciativa? Para PREZ GALLARDO0, los sujetos mencionados en la norma "no tienen que ser los 6nicos beneficiados con esta cesi6n, sino tambi6n lo podrian ser terceros distintos a ellos, ya que el precepto no lo prohibe, simplemente usa el condicional para llegar a una consecuencia, a saber: el no acrecimiento que la cesi6n de derechos hereditarios importa para el resto de los coherederos ajenos al acto mismo de cesi6n, pero en modo alguno limita tal acto a los beneficiados que a manera de ejemplo nombra el autor de la norma".

Otra interpretaci6n serf a entender que la norma limita el circulo de personas destinatarias de la "renuncia traslativa" a los coherederos y el Estado, lo que equivaldria a considerar desterradas las figuras del tanteo y retracto de coherederos del ordenamiento civil cubano.

Que existan el tanteo y el retracto de los comuneros no significa que la cesi6n hecha al tercero sin consentimiento de estos sea nula; s6lo se le permite al coheredero sustituirse en la posici6n del adquirente en virtud del retracto; una modificaci6n subjetiva en el acto de transmisi6n y no un vicio de nulidad.


6 Idem, p. 365
7 J FERRANDIS VILELLA, op Cit, pp 188-189
8 PEREZ GALLARDO, LEONARDO (coordinador) et al, Derecho de Sueesiones, tomo III, prinfera edici6n, Ed FMix Verla, La Habana, 2004, p 25

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La segunda interpretaci61n, en cambio, configuria uai regulacion
exclusive y excluyente de la cesi61 (l derceho herditario. Desle que sc recibe la delaci6n hasta el momento (e la partici6n, so podrA ce(er el dereeho hereditario s6lo a lavor de los sujetos mencionados: cohe;'ederos y Estado. De (ste modo, result incompatible acudir a las normas de la copropiedad por cuotas que permiten la libre disponibilidad sobre 1i cuota. La cCsilin a un extrano 1o serF ya objeto de retracto sino nula, po+
cotrameir la iorma imperativa del art. 474 CC.


Una norna imperativa es aquella quo sanciona bajo pena de nulidad
cl aCto jirfidiCO ( qeIC 10 contraviene, o que contiene C l [IC1 dato exprso cuyva fmalidad es restringir a un determilnado supuesto ua consecuencia junllica, o prohibir un actor e1n concrete. El tenor literal del art. 474 car1ce (IeI maliz prohilbltiv o 0 SanIlCiol10 do' tie las normas imperatives.
Sin embargo, el espiritu del precepto no es claro.


)e u11 p 'imle'a lectura, Ia filul0 ad de la 1101rna pa'ece dirigiuse :
patentizar que se excluy 'e el icreicimiento l(11n11(1o el tituIll1 el0Ijena a 0t10 hi cuoto (e heiencia ei quC l ICy 0 el testador asi to ihistitluy'. E> decir, que lo que quiere ci legislator prima face no es vatilmelr exhaustivamente los Oil iCos sujetos implicados en el liegocio de cvsi6li, sino estal)lecer la consecuencia juridica relative a la improedCncia dcl acrclidicnto RefItar ciCt'il vlCedaIivo dl lrccIpto y defender su iiitelci)1) illelallicllte en nciaI va, es el nico mo( do lesCatar 1a vigen cia en cstro Derecho de las fig. ras del taneo Y r'etracto de Coller('(,ros.


Es dccir, una interprctaci611 0 contrario slsu (el art. 474 (C pudiv'ua iIU i l i e (ICle roced e i , ) cdC ciliiCnto si li ral liami da re i(11ia trislativa s(' realize en favor (it ot'os suj(tos distintos a los cnumerados Cii la norma. Asi letnsad[o. u1) tal sotii6n crecerfa (ie coiereciiiajur'idica ("MI cosi6n hccha a favor de otros da Jigar alacrc(''miento"). Eu su literahidad, (esti forniulacilin vs implalteable. hisistir' en la prlhib ic10n sobr'e la base de esto, es sostener la idea de la pro hici6n implicita, (:ando es Jo cierto (u fits nocmas prohi bitivas c 11)111' tivas son cla as y term i nanes, y deb1en intertl1etars, rCstrictivaminti'
(odiosa sun restrin6en(la).


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LA CESION DEL DERECHO HEREDITARID Apuntes sobre su tratamiento en el Derecho cubano La tesis del precepto seria la siguiente: "]a renuncia a favor de otros excluye el acrecimieu to". Esto resulta l6gico si ademAs atendemos a la colocaci6n del articulo en la sistemdtica del C6digo Civil (capftulo III dedicado al Derecho de Acrecer). Esto es otro punto de apoyo para sostener que se trata de una excepci6n al acrecimiento (cs decir, la renuncia traslativa como instituci6n sin atenci6n a los sujetos) y no una limitaci6n del 6mbito subjetivo de la figura.


Afiddase ademdis que no hay intenci6n por parte del legislador, de disciplinar la cesi6n de derechos hereditarios; sino de configurar el efeeto principal de la exclusi6n del acrecimiento cuando sinlplemente traslado a otro mi cuota hereditaria. El art. 523 CC revela, por su parte, que no pretende la ley ofrecer una regulaci6n especial a la situaci6n de comunidad hereditaria; al pronunciarse por la remisi6n directa al r6gimen legal de la copropiedad por cuotas.


Por tanto, puede pensarse que la cesi6n del derecho hereditario, que tiene lugar durante la vigencia del estado de indivisi6n, se rige por la regla de la libre disponibilidad de la cuota que corresponde al comunero en la cotitularidad, sin que el citado art. 523 contenga alguna excepci6n en esta sede.


Si nos preguntamos ademds por la ratio de una "hipottica restricci6n", no existe fundamento l6gico para la inadmisi6n juridica de la cesi6n a terceros, si entendemos que el tanteo y el retracto existen precisamente para asegurar la posici6n juridica de los coherederos (art. 163 CC), derechos que se encuentran sujetos a un estricto plazo de caducidad en aras de la protecci6n al tercero adquirente (art. 230 CC).

Otra cosa, por supuesto, sera la adquisici6n por los terceros de las titularidades sujetas a regulaciones especiales, lo que estudiaremos a continuaci6n.

7.- Pluralidad de regimenes legales sucesorios y efectividad de la cesion a extrafos.
Como sabemos, la sucesi6n mortis causa en nuestro Derecho no se rige por un sistema tinico de norms. El C6digo Civil establece las pau471

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tas o reglas generales aplicables s6lo para aquellos bienes que no reciben encauzamiento legal especial entityt ndanse incluidos aqui: la vivienda de residencia permanente, los enseres domsticos, la tierra y deids bienes agropecuarios, por ejemplo). En la prdctica, las normas sucesorias del Derecho comfn se aplican s6lo para dar cabida a las instituciones bAsicas de la sucesi6n, pero escapa de su regulaci6n el acto de adjudicaci6n de ]a vivienda que ante el Notario tiene lugar.

Teniendo en cuenta esto, la cuesti6n estd en determinar si debe admitirse una cesi6n de cuota hereditaria, a favor de personas que no refinan los requisitos especiales para consumar el acto de adjudicacidn
del domino.

A favor del criterio positivo se pronunci6 el Tribunal Supremo en su
Sentencia ntimero 922 de 12 de septiembre de 2001, donde aunque con una t~cnica no muy depurada, dispone lo siguiente: "sin que al coheredero, quien cedi6 a favor de su hermana su haber hereditario, le corresponda parte alguna de ]a vivienda por no ser conviviente de la fallecida, debiendo entenderse que el efecto de tal cesidn se limita a ]a parte correspondiente al valor de ]a vivienda, por un valor de (.) pero no una porci6n de ]a propiedad por cuotas, pues no puede un heredero ceder ]a
parte que no tiene derecho a adjudicarse."

En puridad, si entendemos que el objeto de la cesidn es la cuota
hereditaria en abstracto y no bienes especificos, tenemos que admitir que el negocio es vAlido aunque el cesionario no retina el requisito de la ocupaci6n del inmueble, es decir, se tratard en todo caso de una adquisici6n del contenido econ6mico de la cuota o del derecho hereditario, Jo que
al momento de la adjudicaci6n se traducirA en un derecho al valor.

Pero volvamos sobre el tema del extrafio en ]a cesion. La subentrada
de un tercero en la herencia equivaldria a permitir, en el caso de ]a sucesi6n sobre la vivienda, una adquisici6n de la nisma con desplazamiento de las normas evidentemente imperativas que establecen los requisitos de fondo y forma de las enajenaciones gratuitas del inmueble (16ase: autorizaci6n expedida por la Direcci6n Municipal de la Vivienda, despu6s de cumplimentarse los imperativos de vinculo hasta el cuarto grado de parentesco o los diez afios de convivencia en el inmueble). Por

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LA CESION DEL DERECHO HEREDITARIO Apuntes sobre su tratamlento en et Derecho cubano

supuesto que una cesi6n de tipo onerosa a favor de extrafios estaria contraviniendo la prohibici6n de la compraventa de viviendas entre particulares. Desde el punto de vista de la causa, se trataria de un vicio de falsedad sancionado en la prohibici6n de ]a simulaci6n ex art. 67 f CC.

No es dable en esta sede enfocar el anilisis con el prisma dogmditico de que el objeto es ]a cuota global y no la vivienda dentro de la herencia, pues el resultado final de la operaci6n aparentemente licita es eludir la aplicaci6n de las normas imperativas. Se trataria entonces de un supuesto de fraude de ley (instituci6n que por dems no aparece nominalmente reconocida en el Codigo Civil).

Por otro lado, si estudiamos el art. 78 de la Ley General de ]a Vivienda, vemos que lo que trata la ley es de encauzar el destino de la vivienda, cuando los herederos, sean legales o por testamento, no conviven en el inmueble, o, lo que es lo mismo, "cuandola viviendaha ya quedado ocupada so porpersonas que no sean sus herederos", exigiendo que el ocupante lo haya sido del propietario al menos durante 5 aflos si Cs pariente consanguineo hasta del cuarto grado, y 10 afios en caso de extranos. Esta norma es tambin imperativa, pues prev la adquisici6n por relaci6n de compraventa con el Estado s6Io previa verificaci6n de los presupuestos de parentesco y convivencia, entendidndose que el Estado adquiere con cariicter previo la titularidad sobre el inmueble.


Esto quiere decir que si el precepto de ins cogens regula el destino del domino sobre la vivienda en caso de existir ocupantes no herederos, la adjudicaci6n del inmueble a favor del cesionario extrafio (aunque la estuviera ocupando) nunca podr6 desviar Ia aplicaci6n del mismo sin perjuicio de incurrir en un acto fraudulento de la Icy especial. Sabemos ya que el cesionario es un adquirente uti sin guliy no a tftulo universal, es decir, nunca adquiere la condici6n de heredero, y por tanto, no entra en la calificaci6n del autor del art. 78 LGV, quien considera que en todo caso se trata de un extraio al cual deberd aplicarse el estricto requisito de convivencia a los efectos de la adquisici6n.

No obstante, es possible una cesi6n en estos supuestos si entendemos que el cesionario, no coheredero, adquiriri el valor legal de la cuota y nunca el derecho de domino, aunque la vivienda haya quedado libre de


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ocupantes o aunque aquel la ocupe, pues la adquisici6n para extrafios s6lo podrd encauzarse por Ia via administrativa, mediante el contrato de
compraventa con el Banco Popular de Ahorro.

Dicho esto, de admitir la figura de la cesi6n del derecho hereditario
en abstracto a favor de terceros (con las l6gicas limitaciones derivadas de los derechos de tanteo y retracto), equivaldria a aceptar en la comparecencia de las escrituras de partici6n y adjudicaci6n de bienes, al tereero cesionario, quien por supuesto haria efectivo su derecho a recibir el valor econ6mico de la vivienda que no puede adjudicarse, o la titularidad de aquellos que no est6n sujetos a regimenes especiales: p. ej.,
cuentas bancarias y bienes inuebles en general.

8.- La cesi6n del derecho hereditario en la dindmica de la particion hereditaria. Especial referencia a la sucesion de la vivienda.
El Dictaien 39 de i985, emitido por la Direcci6n de Registros y
Notarias del Ministerio de Justicia, incurre en infeliz equivocidad de tOrminos cuando establece que "la cesi6n de derechos forma parte del process de adjudicaci6n de la herencia, es decir, atin el cesionario (sic') no tiene plena disponibilidad del bien, su actuaci6n va dirigida en todo caso a disponer que la parte que le corresponde en el caudal
hereditario pase a otro de los coherederos".

Es claro que la cesi6n de cuota hereditaria no constituye una operaci6n ms dentro del proceso de particioll que concluye con la adjudicacidn. Esto es importante tenerlo en cuenta para entender que no es un paso necesario, aunque en la prdctica las estadisticas revelan un crcciente ndmero de escrituras notariales donde se part del presupuesto de la cesi6n del derecho hereditario como paso necesario para una feliz adjudicaci6n de los bienes objeto de transmisi6n, en concreto, la vivienda
de propiedad personal.

Debemos tener presente que el cedente en el negocio do cesi6n es un
heredero. Su cualidad la ha adquirido, sino expresamente con anterioridad al acto, desde el momento en que transinite a otro su titularidad hereditaria, entendi~ndose que lo ha hecho s6lo porque ostenta la investidura de sucesor a titulo universal. Este es uno de los actos a los que la

9 LUase, cedente

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LA CESION DEL DERECHO HEREDITARIO Apuntes sobre su tratamiento en el Derecho cubano

doctrina atribuye el car~cter de aceptaci6n tcita de la herencia por facta concludentia.

El objeto del contrato de cesi6n es el derecho hereditario en abstracto y no las singulares titularidades insitas en la herencia. Lo que se transmite es el contenido econ6mico de la cuota hereditaria, y no especiales posiciones o situacionesjuridicas ligadas con la persona del titular, como lo es la condici6n de conviviente, fundamento legis para la adquisici6n mortis causa de la vivienda de residencia permanente, segin el principio de protecci6n al ocupante que prima en la LeY General de ]a Vivienda.

Lo anterior significa que el cesionario es juridicamente apto para recibir la cuota hereditaria global, con independencia de que retna o no los requisitos necesarios para poder adjudicarse el bien. Estoy conteste en que la condici6n de conviviente a la cual la ley anuda el beneficio de la adjudicaci6n, es incedible por considerarse una situaci6n personalisima, aunque de contenido patrimonial, exigible tinicamente respecto de la persona que comparece al acto de partici6n.


Analicemos distintas situaciones de comunidad hereditaria en la sucesi6n sobre la propiedad de la vivienda en Cuba.

a) Cuando concurren herederos convivientes y no convivientes al acto de adjudicaci6n.

Este es un supuesto que nos encontramos con mucha frecuencia en los despachos notariales. ,6mo proceder respect a la calificaci6n de los actos contenidos en el instrumento, o, mds prioritariamente, c6mo asesorar a las partes que ante el Notario acuden para formalizar el acto?

En este supuesto, hay una regla para estos casos que podemos sentar con caricter general, yes la relativa a la innecesariedad de la cesi6n del derecho hereditario para la adjudicaci6n final a favor del heredero ocupante. Por encontrarse el caudal hereditario en estado de indivisi6n, la titularidad no se encuentra individualizada en el aspecto objetivo, pues todos los comuneros comparten id~ntica posici6n juridica.

51

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I Lc Navi Chikoc Barreda
Es en el momento de la adjudicaci6n, cuando el Notario deberii verificar sobre cuid de ellos se manifiesta la especial condici6n de convivencia que exige la legislaci6n; sin que esto traiga mis efeeto que la inhabilitaci6n o inaptitud del heredero o herederos restantes para adquirir ]a titularidad dominical sobre el inmueble. El contenido material del derecho hereditario de estos ufltimos sufre una especie de conversion o subrogacion real, pues en lugar del inniueble, s6lo podrdin adquirir el valor monetario del bien coio justa compensation. El Notario, pues, debera proceder a realizar un juicio de calificaci6n jurfdica sobre la legitimaci6n particular del heredero para la adquisici6n del domino sobre ]a
vivienda.

Si no existe voluntad de adquirir este beneficio patrimonial (lo que
constituiria una operaci6n natural dentro del proceso de partici6n hereditaria) por parte del sujeto no conviviente, entonces en la propia escritura nos encontrariamos con una figura muy distinta a ]a cesi6n del derecho hereditario, cual es la renuncia a un derecho singular o la condonaci6n de la deuda de compensaci6n que pesa sobre la
persona del heredero adjudicatario.

Sin embargo, insiste la Direcci6n de Registros y Notarias, esta vez
en su Dictamen 9 de 1993, en la idea de que "si el heredero no ocupante, determine no cobrar so participacidn hereditaria, entonecs si estariamos en presencia de una cesidu de derechos hereditarios tipificada en el
Arancel Notaria)".

Es incorrecto configurar a la cesi6n del (lerecho hereditario, como cl
expediente justificativo por medio del cual se obtiene la adjudicaci6n final a favor del heredero conviviente, que a la vez se ha visto libre de la obligaci6n de pago de las cantidades a favor de los no adjudicatarios del bien. La sola especial condici6n en que la convivencia se erige como fundamento de lcy, privilegia la situaci6n del adquirente con exclusi6in del resto. Una tal cesi6n equivaldria al total desprendimiento del contenido econ6mico de la herencia como universitas iuris, con las rigurosas consecuencias que implica para el patrimonio del cedente. Una propuesta de calificaci6n para ]a escritura seria la de aceptaci6n (en su caso),
adjudicaci6n y condonaci6n de deuda.


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LA CESION DEL DERECHO HEREDITARICY Apuntes sobre su tratamiento en el Derecho cuban
La naturaleza juridica del acto par medio del cual of lieredero no ocupante renuncia a ]a indemnizaci6n que lc corresponde a titulo de compensaci6n por of contenido de su lote hereditario, es la de ser un perd6n de deuda o una condonaci6n. Se trata de una declaraci6n de voluntad encaminada a liberar a los adjudicatarios de la obligaci6n en que se encuentran de ajustar los lotes o hijuelas de la herencia.

b) Cuando existen varies herederos ocupantes y solo algunos pretendeii adjudicarse.

En este supuesto existe una pluralidad de herederos en igualdad de condiciones dentro del proceso de partician, pero s6lo alguno de ellos interesa la adjudicaci6n de Ia titularidad sobre la vivienda. Ocurre lo fiisifo, no inerece especial detenimiento pues se trata en puridad de un acuerdo de voluntades (recordenios que la partici6n notarial no es ndas que an contrato por cf coal se distribuyen los bienes de la herencia entre los comuneros) por e cual uno de ellos se adjudica el ininueble, convirtindose la titularidad del no adjudicatario, ya no per ley sino par su declaraci6n negocial, en tn derecho al valor legal de su cuota iereditaria.

Es deci, ]a inica particularidad que reviste este caso es el criteria o fundaniento de la no-adjudicaci6n. En of primer veiamos que era la icy quien cercenaba el derecho icreditario trastociindolo en un derecho al valo, mientras que en este es lavoluntad o consentimiento de las partes lo que configura la adjudicaci61 de la vivienda a favor de uno o varies con exclusi6n de otros que se encuentran en igual posici6n jur!(lica. Los efectos juridicos y el juego de los intereses patrimoniales es e1 misino.

Coancluinios que en ninguno de los casos se necesita configurar la cesi6n del derecholi hereditario, pues un tal contrato, coma fruto de la asistencia que ha dado el Notario, desvirtuarfa la misma naturaleza de la instituci6n, y lo que es mids serio, la real voluntad de los comparecientes al instrumento. Sc trata en puridad, de una simple renuncia al cobro de compensaciones, de indemnizaciones, que equivale a una condonaci6n de la deuda de los coherederos adjudicatarios para el reequilibrio de los lotes.


Ilustremos lo anterior con un ejemplo sencillo.

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Lc Nam Chikoc Barreda

A Ia muerte de X le sobreviven sos hijos A yB, nombrados en el acta
de declaratoria de herederos. A convivia el innueble al momento del fallecimiento de su padre, no asf B. ,Qu procedimiento seguir para que
A pueda adjudicarse la vivienda en exclusivo dominion?

Soluci6n conifi. El Notario procede a autorizar una escritura de
aceptacidn, cesi6n de derechos hereditarios y adjudicaci6d de bien; y de esta forma perinite la concentraci6n de la herencia en manos de un difico titular. Este remedio es excesivo y lesivo de los intereses del heredero no conviviente, pues por el hecho de no tener dereeho a adjudicarse la propiedad sobre la vivienda se ve obligado a ceder la totalidad de su participaci6n en la herencia, y con ello, los derechos de todo tipo que integran el caudal, asf comno aquellos que pudieran engrosar como consecuencia
de un posible derecho de transmisi6n.

No es necesario acudir a la figura de la cesi6n de herencia para
legitimar al heredero conviviente en su acto de adjudicaci6n; pues siftplemente el no conviviente no podrd adjudicarse el inmueble, aunque se mantenga en la titularidad, es decir, no tiene derecho a adquirir la propiedad de la vivienda, no como consecuencia de que ha cedido sino por
no reunir el requisito legal de la ocupaci6n.


Bastaria con que 6ste declare haber recibido el precio con anterioridad a la escritura, o que se efectda en el acto, o estar la deuda pendiente de ejecuci6n al momento del otorgamiento. En otro caso, declararti que hace expresa renuncia a su cr~dito al precio -no a su derecho hereditario- condonando o liberando de la obligaci6n de pago de la indemnizaci6n al deudor (heredero conviviente). Esto filtimo no implicarfa renuncia parcial a la herencia sino renuncia a un derecho individually adquirido
como consecuencia de ]a aceptaci6n, y admitido a tenor del art. 5 CC.

De este modo, protegemos los legftimos intereses del no conviviente,
al impedir que con un deficiente asesoramiento tcnico, se yea privado de su participaci6n hereditaria global, y por tanto, de la adjudicaci6n de otros bienes de la herencia, de los que se tengan conocimiento y de
aquellos que pudieran sobrevenir en un tiempo posterior.




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LA CESION DEL DERECHO HEREDITARIO Apuntes sobre su tratamento en el Derecho cubano

Esta declaracidin se haiti constar en la parte dispositiva de la escri- I
tura, al tratarse de los derechos y obligaciones dimanantes del acto jurfdico para las partes. La redacci6n de la cldusula que proponemos, seguida de ]a relativa a la adjudicaci6n de los ocupantes, es la siguiente:


Manifiesta el heredero B, que libera al heredero adjudicatario de su obligacion de indeninizarle por la cantidad equivalente a (.).


La determinaci6u de la cantidad objeto de ]a condonaci6n es necesaria, a los efectos de una posible colaci6n o reducci6n de liberalidades por inoficiosidad, si se tiene en cuenta que la vivienda constitute el bien principal y muchas veces 6inico dentro del caudal hcreditario en Cuba.


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M.D. Ana Maria Alvarez-Tabio Albo
Profesora AuxlarAdjunta do Derecho do Familia
Faculadde Derecho Umversidadde La Habana
Abogara




Transexualidad:
XCiencia vs. Derecho?







Introducci6n
Los trascendentales avances cientifico-tecnicos de los que se ha beneficiado la sociedad durante la pasada centuria, han generado una creciente preocupacion por la naturaleza y alcance de los cambios que implican, prestindose, en consecuencia, mayor atenci6n al control responsable de la actividad cientifica dcsde una pcrspectiva 6tico-social. Es un hecho establecido el indiscutible papel que ia ciencia moderna ha jugado cn el desarrollo de las sociedades actuales y en la elevaci6n dcl nivel de vida de sus miembros; pero ha sido su avance tan sorprendente que genera no en pocos casos mucho desconcierto y plantea coutinuos desafios y conflictos con los viejos esquemas y creencias sobre las que se
hat sustentado tradicionalmente nuestros valores.

Al ser la ciencia un producto dcl hombre, la convierte intrfnsecamente en un tema de retlexi6n Mica que hay que abordar en un primer piano como elemento bdsico y modular (de proceso de adaptaci6n del conocimiento cientifico y los avances tecnol6gicos a la realidad social existente. Es la tica la encargada de aportarnos los criterios de evaluaci6n del comportamiento humano, de indicarnos el modo de operar cuando existen opiniones y posiciones diversas ante el enfrentamiento de los valores tradicionales con las nuevas realidades, cuando las costumbres o modos de comportarse se enfrentan a casa de los nuevos descubrimientos y se
hace necesaria la revisi6n de valores enraizados.

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Transexuaiidad eCiencia vs Derecho?
Mdis recientemente, y como consecuencia de lo ya apuntado, aparece U Ia Biodtica, que vista desde la 6ptica de la Filosofia, se situa ante los problemas que plantea la ciencia y busca con ]a raz6n, 1o bueno para el hombre, para la vida, y para el bien comin de la sociedad. Nace en el memento en que la teenologia y la ciencia pueden hacer del obrar humano un obrar inhunano si de alguna manera hiere o quebranta Jo especificamente humano. Nos insta a lavaloraci6ii de los actos del hombre signados por el desarrollo tecnol6gico con la prudencia necesaria, al despertar de la conciencia critica ante los retos de la civilizacidn t6cnica, a aunar los esfuerzos de las distintas disciplinas que la conforman para contribuir a una vision global de la realidad y encontrar la bondad o la malevolencia de una accion, humanizando el rostro del progreso cientifico. En resumen, nos llama a porter ]a ciencia al servicio del hornbre y nos alerta contra e desarrollo inioderado de la tecuologia en perjuicio de todo tipo de vida, sea humana, animal o vegetal.

Con el reconocimiento de la influencia social en una sexualidad que parecfa ser unia funcion natural sdlo al servicio de la reproducci6n, y ]a medicalizaci611 de Jo sexual que oblige a la Biodtica a reflexionar sobre aquellos dnmhitos de la sexualidad que requieren intervenci6n im dica, comenz6 a prestarse atencidn a la transexualidad, fen6meno que no escapa de este tipo de reflexiones. Tuvo su aparici6n en el contexto social, yya obtuvo una respuesta en el eampo del desarrollo de la ciencia mdica, pero no ha gozado de igual suerte en el 6mbito juridico. Ataiie a la persona humana como centro del discurso biodtico e implica temas como la naturaleza de la sexualidad en relaci6n con sus componentes biol6gicos, psicol6gicosy culturales, romnpiendo con dogmas aparentemente inconmovibles relacionados con la identidad personal, y iis especificamente, la identidad sexual.

El studio del transexualismo requiere an anilisis multidisciplinario; su tratamiento no est6 directa y exelusivamente relaeionado con el Derecho sino en la medida en que involucra y compromete derechos de La personalidad y garantias fundamentales coino ]a libertad e identidad personal, ]a integridad fisica, e derecho a la salud, a la libre eleccion y opcidn sexual, y el consentinmiento informado.

Este trahajo pretende hrindar aLgunas soluciones para armonizar el fen6meno social objeto dc nuestras reflexiones, euya soluci6n cientifica ya est6. a) alcance de la mano, con la respuesta juridica que ya urge, siempre en beneficio del hombre; y para ello ubicaremos el transexuaIsno

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I M D Ana Maria Alvarez-Tabio Albo
en el contexto te6rico a que pertenece para el Derecho, repasaremos la evoluci6n que ha tenido en la historia yen Cuba, los problemas morales que plantea llevar a cabo intervenciones mddico-quirdrgicas de rectificaci6n o reasignaci6n de sexo y las consecuencias juridicas que cilo
implica.

La identidad personal
La identidad puede definirse, en tn principio, como el modo de ser de
cada persona proyectada a la realidad social. Pcse a no existir como un derecho subjetivo tipificado normativamente en casi ninguna de las Ivgislaciones vigentes en los diversos paises, ni aparecer registrado en el catlogo traditional de derechos de la personalidad que manejan los juristas, constituye un inter6s existential digno de tutela juridica, que
uace y se define en la persona humana.


La identidad de la persona no se agota con los caracteres quc externamente la individualizan y que conforman sus signos distintivos, sino que incluyc u conjunto de valores espirituales que definen la personalidad de cada sujeto, sus cualidades, atributos, sus pensamientos, que permiten traducirlos en comportamientos efectivos de proyecci6n social, que no interna. Consiste en que cada persona no yea desnaturalizada, ni alterada, ni negada la proyecci6n externa y social de su personalidad, de su patrimonio cultural propio, integrado por una multiplicidad de aspeetos intellectuals, ideol6gicos, politicos, sociales, religiosos y profesionales que conforman a la persona. La tutela juridica requerida se dirige a impedir la desfiguraci6n de 1o que significa su verdad personal. Integra un bien especial y fundamental de ]a persona, que es ser respetado pot parte de los terceros en su modo de ser en la realidad social, o sea, que el sujeto vea garantizada la libertad de desarrollar integralmente la
propia personalidad individual.


La configuraci6n de este derecho debe agradecerse enteramente a la
jurisprudencia que ha sembrado en el dnimo de muchos tratadistas la
semilla que ha hecho despertar su desarrollo doctrinal.'

Los antecedentes jurisprudneviales mAs remotos se situan en v'arias silitevias di(etadas por la (orte Suprema de Itaia la priniera de ellas Joe ditada en 1960 y )a se hacia referencia a [a falsa repres(ntaci6ii de los earacteres eseriviales de I(]

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Transexualidad ,Ciencia vs Derecho9

La identidad personal es el conjunto de atributosycaracteristicas que permiten individualizar a la persona en sociedad. No debe confundirse conl elcidsico sign distintivo personal, que es el nombre, o con la imagen, o rcproducci6n grdfica de la efigie humana, pues se trata de la proyecci6n exterior de todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro, y que permite a los demas conocer a cierta persona en su ,mismisidad", en lo que es ella en cuanto especifico ser humano. Existe en el ser humano un inters mucho mis profundo de caracter existencial relacionado con la proyecci6n social de sus atributos, de su verdad personal, de su riqueza ideol6gica y cultural, sus pensamientos, sus cualidades, que define su personalidad y to hacen ser 6l y no otro.


La personalidad de los seres humanos se manifiesta de dos maneras: como identidad estdtica, fisica; y como identidad dinnmica, coino un complejo conjunto de atributos y ealificaciones de la persona. Esta nltima expresi6n es el nuevo interns existential que tiende a incorporarse a los ordenamientos juridicos con la denominaci6n de derecho a la ideatidad personal, como derecho subjetivo perfectamente definido que constitute el patrimonio ideol6gico-cultural de la personalidad, la suma de los pensamientos, opinions, creencias, actitudes, reacciones, todo aquello que defina la personalidad proyectada hacia el exterior. No obstante la complementaci6n obligada de ambas manifestaciones estitica y dinlmica de la personalidad ipara formar la totalidad unitaria de la identidad de un sujeto, la primera responde mlis a signos de identificaci6n descriptiva de elementos menos variablesy tis persistentes (composici6n topografica y antropoinetricas del sujeto, marcas dactilosc6picas, timbre de la voz, el nombre y la presencia fisica) que no agotan el

personalidad peto iriunsrilbiendoo a] a ltm t tie la iiilndatd o la vsrdia(I hist6ria (,n 1963, conto resultado tie un tolehto s seitado itor la pubh(ia'ion novelata the la sida (lei faiOso tenor italiano Enrico ('aruso, sei d'fvn(hi lo tume se jtoIriea liauiar la v(etdatd hitgritiwa, de este personal(e, quedando libre la 'watividad litera ia solo en aquellos supuestos que no entraitaren defornaeioiis tie la ptrsoitihdad (i suleto a a parir de 1974 se ro.ninza a utiiiza r proltiaillelte el ternto de ideittidad piersolial (n n ino senteiieta que se referia a a apariitn de
Uil cartel ittilliiiro en (Jtqa Ste re)rt,,entaba a n hombre y a una nlier onoi'Inos pfibhi(amnite (,ono vineulatos eiinyugalniinte sir estarlo, y manf fstintdose en contra d lia ahrogai'ioi te lIa iy del iivtrcit (n Italia, uatoi t en realidad eran eoautores tie )a (jtada Ity, v por ello nttoros partilarios de su niantelnanientto La identitdad tie los suIttos cuyas Iiaeenes tuero reproducidas tue tiesnaturalizada varias veces, liatieintolott cparecer enl una ltsi iOn ideologica, familiar Y social
distinta a la huev (,i rtaidad deliidfai y represeitaba los iipliados
('ontepto aeu n ado itor Carlos Fi ns kJ)/, Si s(,o en su ii hbro J)Detreho a la identidad
jir)sITiai. , Elitorial Astrea, luenos Aires, Republ'iit Arntwiia, I192
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I M D Ana Maria Alvarenz-Tabio Aibo
conocimiento de un ser huniano, proporcionando finicamente los datos de
su contorno.

En su expresi6n dindmica la protecci6n de la identidad significa la
no alteraci6n, desnaturalizaci6n o negaci6n de ]a proyecci6n externa, social de su personalidad, lo que es lo mismo, que no se discuta, distorsione, recorte o niegue lo que constituye la riqueza cultural fntegra del sujeto, formado por multiplicidad de aspectos y que conforman su ((verdad personalb2 El nuevo inters que se pretend tutelar como derecho subjetivo aut6nomo se reconoce en el patrimonio cultural, religioso, ideol6gico, politico, profesional, sentimental y social de la persona, en "el estilo individual y social del sujeto."' Esta identidad tiene su despliegue en el tiempo yen el espacio, inicia desde el momento niismo de la concepci6n, y se proyecta hacia el futuro. Por ello no es estdtica, se enriquece y se empobrece, se modifica con las experiencias pasadas, con las condiciones preseutes y sobre todo con las posiciones, las aspiractonesy convicciones ideol6gicas, politicas y morales de cada individuo. Si no se reconociera este elemento individualizador, quedarian sin explicaci6n muchas renuncias ideol6gicas o religiosas, o la superaci6n de determinados aspectos de ]a personalidad que suelcn ocurrir en todo ser
humano.

La identidad sexual y el transexualismo.
Uno de los aspectos mds delicados derivados del reconocimieuto del
derecho a la identidad personal es el concerniente a la identidad sexual.
A pesar de ello, son muy contados los ordenamientos juridicos que en ]a actualidad regulan expresamente esta materia y las implicaciones quc de ella resultan, pero se aportan ya ciertas claves que de alguna manera
pueden suplir estas carencias.

La identidad sexual presenta, al igual que la identidad personal, dos
aspectos o vertientes. Desdc un punto de vista estdtico, en que existe coincidencia entre su identificaci6n biol6gica, y sus caracteres anat6micos, fisiol6gicos y de morfologia externa; y desde un punto de vista dindmico, referido a la personalidad inisina, a su actitud psicol6gica y social,

MAC10CE, Franceso, Tutela civil de Ja persona y ]a identild personal, Edi itorial ('Cdam,
Padua, Italia, 1994, p 8

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Transexualidad eClencia vs DerechoI

a su modo de manifestarse en la realidad social, a sus Mibitos y modales. Esta doble connotacin es generalmente coincidente en cada sujeto; pero excepcioualmente se presentan situaciones en que existe una elocuente disociaci6n entre las mismas. Es el denominado caso del transexualismo.

Es innegable, al margen de toda discusi6n te6rica sobre el denominado cambio de sexo y de sus posibilidades y resultados, la presencia en la realidad social del fet1meno del transexualismo que no puede ser ajeno a una valoraci6n tica y jurfdica. Muchas "verdades" que basta cierto monieuto se consideraron irrebatibles, han coieuzado a repensarse y replantearse. Asi ocurn6 con el momento de determinacidn de la inuerte y ocurre con la clasificaci6n de los sexos que hasta hace muy pocos afios no admitfa matices m incertidumbres para Ilegar en la actualidad a realizarse intervenciones quirtirgicas con el fin de superar la disociaci6n que se observa en el transexual entre el sexo cromos6mico y el sexo psicohigico y adecuar a] mixirno posible la apariencia sexual externa del transexual con su sexo psicoldgico-social.

El transexualismo o cambio de sexo consiste en la alteraci6n, mediante una operaci6n quirfirgica, de los caracteres orgflnicos de nacimiento de una persona, para aproximarla a su personalidad sexual real. Se pretende, pues, acomodar en lo posible el dispositivo orgdnico funcional a la psiquis y frecuentcmeute tambi~n al funcionamiento del individuo afectado No se trata sdlo de la nccesidad de desempeiiar un rol de gdnero diferente al suyo;4 va nis alld. Sabida es la existencia de multiplicidad de puntos de anfilisis de la categoria sexo: como sexo morfol6gico, como un sexo aparente, uno psiquico, uno social y uno cromos6mico en cada individuo, que a veces coinciden, pero a veces no. En este filtimo caso pueden existir o malformaciones congdnitas sexuales, o psiquicas y no morfol6gicas o coexistir ambas. Cuando no existe esta coincidencia entre los diferentes tipos de sexos citados se presentan anomalias del comportamiento de cousecuencias a veces muy serias para el sujeto o para la sociedad)
'Asi lo sostiene F Z, No\I en el Arti'ulo "'oncepto (e sexo Factores Transexualismo
Revista Inlerdi.sciplidr de Iortrin yJurisprudemId Editorial Aleledo-Perrot,
Buenos Aires, 2000, p 135
'VILLAGOMEZ RODII., Alfonso Aportao al ( studio de la trau ie'uahdad Edhtoral Teenos,
S A, Madrid, Elspafia, 1994, p 26;
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M D Aaa Maria Alvarez-Tabio Albo
Las causas que lo originan, aunque no comprobadas, generalmente tienon un origin endocrino", (anormal y deficionte regulaci6n neuroendocrina de la funci6n genital que part de los centros cerebrales) o social (estlinulos externos que proporcionan los ambientes familiares y socials en que la persona dosarrolla sus actividades de relaci6n).
Por ello doben abandonarse todas las roferencias despectivas o de subostimaci6n a ostas conductas, en el entendido de que nos referimos a un transexualismo real, no a la conduota que obedece al mimetismo que
impose la moda.


Debe distinguirse la transexualidad, de la rectificaci6n de errors en ]a adjudicaci6n juridica inicial de sexo, cuando el real venia enmascarado por una presentaci6n orgdnica exterior diferente, que es lo que se denomina lierinafroditismo;7 del travestismo que se consider la expresi6n mdis moderada de la psicopatologia consistent en Ia dosorientaci6n e incertidumbre del rol en cuanto al sexo, que encuentra en el transsexual sn manifestaci6n nins grave y extrema; y del homosexualismo, ya que derivada de la profunda convicci6n de que se pertenece al gnero opuesto, los transexuales no tienen sentimientos adversos ni de culpa en lo que
atafte a sus relaciones e inclinaciones amorosasy sexuales.

Para el tratamiento de esta disfunci6n se suele recurrir al tratamiento psiquidtrico, o a la administraci6n de hormonas para adecuar el sexo psiquico con el orgdnico; pero estos, por sf solos, han arrojado resultados muy poco esperanzadores pues en muchos casos el sujeto acaba por desarrollar un syndrome tfpico de angustia. Hoy se aconseja acudir ademds a la cirugfa de manera que en lugar de adecuar el psiquismo al soxo orgdnico, sea a la inversa. La obtenci6n de resultados positivos s6lo dependera de la debida conjunci6n de todos estos mitodos:

' En Austraha e\steii avanzailos studios que peinaiti'a explicar coil sentido bil6,ico, el fen6meno de la transexualidad En ei cerebro, inis especiicaiieite ei eI lhpotAlaio donde se eiiue utran algunos orgaios Iiportaites (O11O la hip6tisis, existen clulas relac1oiadas coi la luntcion sexual de li persona y deternmina la conducta y coii)ortaniento sexual del suleto con independencia del factor eroinos6mico La alterac6 del niuelco d tales (1ulas inside en Ia preferelicia erotwa distilita a )a deuinivcin cromoonuial Elio, si se denwstrare, periirlii, ah rmar que la transexualidad ti e en su orige i un actor ie viedencia biol6gia u org(imea adenias (el )si(osoiijal hltp//wwwseeweh org El hermatrodita, a difereli del trasexual, nose swnte pnisionero de ait cuerpo (jue iio guard (oi( cespoiiilencia io suo niriitai pioiiPS eosexual No aspilra a la illod licavion de sus genitales extenos sino tan s6lo a superar el tado de ambiguedad que to atenaza
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Transexualidad 6Ciencia vs Derecho I

el cambio simple de genitals, sin un tratamiento de terapia psiquiatrica previa y posterior, puede agudizar los problemas psicol6gicos que se pretendian superar.


No se descarta la posibilidad de que, existiendo identidad psicol6gica con el sexo que se ansia, no se logre el mismo nivel de plenitud en la situaci6n fisica ya que se trata de un proceso artificial que en ocasiones no alcanza a operar y realizar las funciones propias del sexo natural. Deben atenderse aquellos casos que responden a situaciones ya consolidadas e irreversibles y su seguimiento ha de prolongarse a la vigilancia posterior a la operaci6n quirtirgica, para estudiar de cerca las manifestaciones conductuales del individuo y evitar que desemboquen en estados graves de aquellos a los que se pretendi6 poner remedio con la inutaci6n sexual.

Pero en todo caso una persona est. en mejores condiciones de adecuar o acercar su estructura morfol6gica a su factor psiquico y no a la inversa. I El aspecto psicol6gico, el rol social y de g~nero que convencidamente asuma, su identidad sexual y el reflejo que ante si misma tenga y frente a los demds, es mas dificil de modificar que el aspecto ffsico, midxime cuando se present la soluci6n mddicamente viable; la ciencia moderna ha dado esa posibilidad brindando asf una de las respuestas al problema.

Contrario a lo que muchas personas puedan pensar, incluidas historiadores y fil6sofos, la transexualidad no es un fenduieno aparecido en el siglo XX, aunque los avances acaecidos a finales del segundo milenio, no s6lo en el campo de la medicine, sino en el terreno de las ideas, las costumbres y los medios de comunicaci6n hayan propiciado y acelerado su visibilidad. El cambio de roles de g6nero entre sexos y la asunci6n piblica del nuevo gdnero surgieron a la par que la especie humana misma. Las referencias mds antiguas datan del afio 10000 a.n.e aproximadamente, pasando por las civilizaciones sumeria, babilonia, egipcia, la mitologia grecorromana, la cultura hindd con sus leyendas, reflejo de su cultura y realidad, los pueblos indios de Norteam~rica, e incluso, y a pesar del manto de silencio que la Iglesia ha pretendido extender, se han podido documentar casos en la Edad Media de mujeres que adoptaron

'LOZANO VILLEGAS, GermAn, El libre desarrollo dela personalidad y ianio de sexo El
transexuahsmo, en ittp //www bibhojurid org

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personalidades, vestuario y nombres masculinos, convirtiendose en monjes. A finales de la Edad Moderna, en el siglo XVII, recordemos el caso de ]a reina Cristina de Suecia, que se vestia y actuaba como un hombre, sin olvidar a los castrati, esos j6venes cantantes en los coros de la Iglesia a los que se castraba para que conservaran su maravillosa voz. La historia francesa de los siglos XVI a XVIII nos ha dado varias figuras transgendricas piblicas, y durante los siglos XVIII y XIX ya se empiezan a registrar numerosos casos de transexualidad; que con ]a Ilegada del siglo XIX y la progresiva secularizaci6n de la sociedad occidental, permite a los cientificos abrir definitivamente los ojos al estudio de Io
que se consideraba, para entonces, conducts sexuales desviadas.

Es evidente que el fen6meno de asumir el rol de un miembro del sexo
opuesto no es nuevo ni ainico en nuestra cultura. La evidencia de su existencia es identificable en los mitos y relatos mids antiguos. En diferentes estadios del desarrollo de la Humanidad se presentan datos que demuestran que el fen6meno estdi universalmente extendido, que siempre ha existido en una forma u otra, y que ha estado incorporado en todas las culturas con grados variables de aceptacidn social. La valoraci6n del material clinico contempordneo y la consideraci6n psicopatol6ggca con la que se mira a estas personas, convirtihndolas en pacientes, adquiere una nueva dimension cuando se enfrenta contra el tel6n de esta perspectiva hist6rica y antropol6gica. De este modo se debe hacer una aproximaci6n mis comprensiva, en la evaluaci6n y asunci6n de que la transexualidad es un fen6meno natural, fuertemente arraigado en el ser
humano, y no una simple manifestaci6n psicosexual.


Respuesta de la Ciencia Medica
En su aspecto medico, las cuestiones de cambio de sexo tampoco
revisten actualidad pr6xima; ]a primera operaci6n transexual registrada se realiz6 en los Estados Unidos en 1930,10 pero desde antes se hicieron multiples intentos en esta direcci6n. La ciencia m6dica estima que las cirugias de reasignaci6n de sexo constituyen el climax del tratamiento para el transexual, aL lograr la plena armonia entre el sexo

Para mayor abundamiento Cfr PLANELLES, Andrea, Evolution histdrwa de la
transexuahdad, publicacion del mes de julio del 2005, en http www figmternet org
10 No obstante, Christine Jorgensen, fue [a primera transexual real en el mundo que
reahz6 la operacm6n de cambio de sexo en La decada de los afios 50 con casi toda seguridad, considerada como la nmadre de todas las transexuales operadas, en
http /wwwwehearlaantonelli Transexuales famosas htm

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Transexualldad 4,Ciencia vs Derecho9

psicol6gico y la apariencia externa y de los genitales del individuo. Pero es el final de un largo camino que hay que transitar antes de Ilegar a la soluci6n mas extrema.

La inquietud o interns que muestran determinados individuos en el cambio de sexo, propensos a corregir lo que reputan error de la naturaleza, no debe conducir a la adopcidn de los mdtodos de cambio de una manera impulsiva, sin un previo tratamiento a cargo de psiclogos y psiquiatras especializados, para preveniry evitar en lo posible, estados de dificil adaptaci6n, o de arrepentimiento cuando ya el efecto es irreversible. Hay situaciones humanas a veces dramaticas, en las que se buscan soluciones que satisfagan nuestras mds hondas expectativas existenciales. El transexual es uno de esos casos; pasa por diferentes etapas hasta su completa definicidn: primero en el dmbito familiar, y social en que 6ste se desempefia, para m~is tarde ponerse en manos de varios especialistas en distintas ramas de las ciencias mddicas que confirmen la certeza y fortaleza del diagndstico antes de someterse a cualquier intervencidn.


En un primer momento de la fase clinica, deben ser sometidos, bajo estricta vigilancia mddica y psiquidtrica, a una serie de cambios que los van sustrayendo de su apariencia tipicay facilitarles asi un comportamiento mds libre como personas; estos cambios incluyen la aplicacidn de hormonas, la delineaci6n de su figura anat6mica con implantes o supresidn de las mamas, la reducci6n del abdomen, la eliminaci6n o promoci6n de vello corporal, y otras tdcnicas que van perfilando su imagen corporal en correspondencia con el sexo con el cual se identifican. En un segundo momento, se les insta a asumir en la sociedad ese rol para descartar cualquier otro trastorno mental o sexual. Y finalmente, confirmado el diagn6stico con el menor margin de error posible, se accede a la cirugia de reasignacidn de sexo que implica un cambio, en principio, irreversible.

Segiin se trate de una eirugia de reasignaci6n de sexo de hombre a mujer es, dentro de la complejidad propia de toda operaci6n quirfirgica, relativamente mds sencilla que la que es necesario enfrentar cuando el cambio se produce de mujer a hombre, mucho m~is agresiva y compleja, aunque la ciencia mddica se empefla en humanizar estas prdcticas en aras del principio de beneficencia."1

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Las opiniones sobre la licitud o ilicitud de estas operaciones, sobre
su moralidad o inmoralidad esttn radicalmente divididas.


Los criterios a favor descansan en la consideraci6n del sexo como
unidad psiquica, con eliminaci6n de su caricter estditico, y pugnan por ]a optimizaci6n del bien individual siempre que no interfiera los objetivos y preferencias de unos en detrimento del bienestar de otros. La sociedad debe dirigir sus pasos a la reinserci6n dcl transexual en su seno. Los criterios en contra estiman el sexo como concepto es.titico, acusan de ficci6n fisico-juridica el resultado de la cirugia y estiman estas prdcticas como contrarias a la moral y las buenas costumbres implantando el caos en el seno de la familia y la sociedad. Olvidan que el desconcierto que en la psiquis dcl afectado se produce por esta ambivalencia no puede l'emcdiarse dc otro modo quc acomodando su aspecto externo con su sexo psicol6gico; y desconocen la frecuencia con que el Derecho acudc a las ficciones para amparar determinadas situaciones imposibles de tutelar de otra manera. Igualmente oponen como argumentos la subjetividad del paciente como fuente del criteria que ha de formarse el m6dico, la irreversibilidad de estos procedimiientos m6dico-quirfrgicos, la desestructuraci6n que produce en la sociedad y el orden piblico con los cambios de estado civil a petici6n del individuo, y
quc no se trata en definitiva de una patologia propiamente dicha.


A pesar de todo to explicado, actualmente priman las concepciones eticas en apoyo a estas terapias, aunque presentan sus particularidades seguin provengan de la corriente anglo-americana, que pugna por la primacia de la libertad y el derecho a la vida privada, o de la corriente franco-europca, quc defiende la terapia para reestablecer la arnonia
entre el cuerpo yel espfritu pero con predominio del inters social."


Los detalles de las manipulaciones necesarias qU ha de realizar vI eirujao en ainbos casos de reasignaei6n de sexo (de femenino a masculino y viceversa) pueden encontrarse en los artfeulos "Experencia Quirurgica en Transexualismo de Psiquis Femenina" de los Dres Ouillermo Mac Milian y Perla Yunge Decaud publicado en la Revista del Centro Nacional de Educacioa Sexual exologia y Sociedad Ahril 2002, pp 10-14, y "Anlisis juridico de la transexualldad Efe(tos, consecunelas de Ia nueva legislaei6n en Argentina "de Alicia Garcia De Solavagione, publicado en el CD Room eirculado con motivo del XII ('ongreso Ihntrnacional de Dereeho de Famrnia La Iabana, 2002
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Transexualidad: MCiencia vs. Derecho?
Las concepciones anglo-americanas han transitado desde las ideas utilitaristas en que el bien individual ha de primar por sobre toda consideracidn, pasando por la liberal, que pugna por el bienestar personal siempre que no se cause dafios a otros, hasta Ilegar a la consecuencialista que estima que aunque una terapia sea moralmente aceptable no implica su prioridad en un sistema de salud. Este juicio agrava la situaci6n de las personas necesitadas de estas operaciones de reasignaci6n de sexo, pues si bien las admite como licitas, no es algo que interese cubrir al gasto pdblico ni al seguro por estimarlas como terapias mds pr6ximas a la cosm~tica, encareciendo su acceso a ellas. Error que debe ser superado si se recuerda que esta opci6n satisface una necesidad psicol6gica de individuos, miembros de la sociedad, que han podido reinsertarse a ella con mayor fluidez que cuando padecfan su conflicto anterior.

Las concepciones franco-europeas han adoptado dos variantes positivas fundamentales; la principalista aboga por el principio de autonomfa de los transexuales que en virtud de su situaci6n, deben disponer de la libertad para someterse a esas intervenciones que restablezcan la coherencia entre el cuerpo y ]a mente; la idea de beneficencia adopta un concepto amplio de salud como bienestar fisico y psiquico completo, que incluye ]a necesidad de restablecimiento de las personas que sufren con la disonancia entre su sexo aparente y el realmente sentido.


La posici6n franco-europea prefiere adudir al tratamiento psicoterapdutico como via alternativa yen iiltima instancia, preparatoria de la intervenci6n, y reclama una actuaci6n plurifac tica y multidisciplinar en el diagn6stico. Ambas corrientes abogan por la prudencia en Ia toma de decisiones, sobre todo cuando se trata de la cirugia de reasignacidn de sexo en edades tempranas.


Una vez vencidas todas las secuelas m(dicas de ]a cirugia de reasignaci6n de sexo, eomienza la etapa mds dificil en que corresponde facilitar al transexual su adaptaci6n social y desarrollo laboral y profesional, su readaptaci6n familiar y autoafirmaci6n, el desarrollo del orgullo y la autoestima, para veneer las "justificadas" incomprensiones que sufrirA el individuo, sobre todo en el piano familiar, y despu s en el

"Para mayor abundamiento en estas corrientes Cfr. "gtica y Transexualismo". Informe preparado para el Panel de Expertos sobre Cirugia de Cambio de sexo. 2001

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dmbito social, por la desestabilizaci6n que la nueva situaci6n produce en su seno. Como derivaci6n de todo este proceso de readaptaci6n, estd el hecho de powder Ilevar un nombre acorde con el sexo asumido, logrando
un cambio con vista al asiento registral de su nacimiento.

Respuesta del Derecho
La presencia cada vez mrs visible del fen6meno del transexualismo, unido al actual desarrollo cientifico, ha motivado que por to menos, a partir de ]a d~cada de los afios 50 de ]a pasada centuria, la doctrina juridica asuma, aunque limitadamente, esta particular problemAtica a fin de proporcionarle un adecuado tratamiento en consideraci6n a la realidad social y a los principios morales vigentes, asi como al actual desarrollo de la ciencia. Pero este frente ha quedado a la zaga; en Espafia, por ejemplo, la primera sentencia que trata el tema es de julio de 1987.11 A diferencia de lo que acontece en la literatura cientifica m~dica sobre el tema, que es relativamente profusa, se advierte una cierta despreocupaci6n y desinter~s de parte de la ciencia juridica por afrontar desde su perspectiva, el problema referente a la identidad sexual y a la consiguiente posibilidad de un cambio de sexo dentro de determinados alcances.11

La doctrina legal en muchos paises ha sido bien expresiva al decretar el respeto que ha de acompafiar a la dignidad de las personas, pues se trata de an valor espiritual y moral inherente a las mismas, que se manifiesta singularmente en la autodeterminaci6u consciente y responsable de la propia vida y que lieva consigo ]a pretensi6n de respeto por parte de los dem~is. La mayoria de las Constituciones han logrado plasmar la eliminaci6n de las diferencias que contrarien la dignidad humaLa STS 2 julio 1987 (J Civ, 1987, ndin 436) justifico La estima'i6a( dle recurso, aeudiendo al argument de que el transexual es una ,fiecion de hembra),, que merece La protecci6n del Derecho Esta ficcion ha de aceptarse para ]a transexualidad, porque el varon operado transexualmente no pasa a ser htinbra, sino que se le ha de tener por tal por haber dejado de ser var6n por extirpacion y supresion de los caracteres priniarios y secundarios y presentar unos 6rganos sexuales similares a los femeninos y caracteriologias psiquica y emotional propias de este sexo I I La primera consecuencia, y habida cuenta los principios que rigen nuestro sistema registral civil, seria ]a que el transexual tiene un primigeno derecho a cambiar el nombre del var6n por el de hembra, pero sin que tal iodifieaci6n registral suponga una equiparaci6n absoluta con el sexo femenino para realizar determinados actos o negocios juridicos, toda vez que cada uno de 6stos exigiria la plena capacidad y aptitud en eada puestoD
'4 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos Derecho a la identidad personal, Editorial Astrea, Buenos Aires, Repiblica Argentina, 1992, pp 287-312

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Transexualidad: XCiencia vs. Derecho?
na entre las que se encuentran la expresa prohibici6n de la discriminaci6n en raz6n del sexo. Estas cuestiones han sido tambi~n planteadas ante la Comisi6n y el Tribunal de Derechos Humanos, que ha dictado algunos fallos con soluciones favorables al cambio de sexo desde un punto de vista legal.

Generalmente las operaciones que pretenden cambiar el sexo, crean situaciones de ficci6n que el Derecho tambi(n debe proteger. Las ficciones vienen a desempefiar en el campo juridico un papel tan importante como el de las hip6tesis en el mundo de las ciencias exactas. Mds no se puede negar el prop6sito teraputico indiscutible en cuanto se pretend remediar la discordancia entre el sexo orginico y el psiquico, que suponia para los individuos afectados graves dificultades en el desenvolvimiento de su vida sexual y social, y alteraciones en el desarrollo de su personalidad.

La soluci6n legal no se present fdcil; ia simple norma no es suficiente ya que el problema alcanza dimensiones no s6lo juridicas, sino tambidn m dicas, familiares, y sociales que implican un orden distinto de las relaciones humanas, otra cultura y otra moral ciudadana. Pero a su vez, la promulgaci6n de una ley sobre el tema, estA determinada por ]a exigencia de la realidad social.

La equiparaci6n jurfdica no brinda las soluciones, pues muy dificilmente asuma la responsabilidad de autorizar aquellos actos en los que el sexo es determinante. Pero en estos casos no caben soluciones intermedias. Los efectos del cambio de sexo deben ser plenos, lo contrario produciria consecuencias perturbadoras. Se trata de una realidad social que multiplica cada vez mds los problemas. Si siendo var6n se permite el cambio a mujer, se deja de ser var6n para convertirse en mujer a todos los efectos. Esta seria la soluci6n a cuestiones como el servicio militar, las relaciones paterno-filiales, los apellidos, la seguridad social, ]a admisi6n a determinados puestos de trabajo, e incluso, siguiendo tesis ms tolerantes, al matrimonio entre transexuales.)' El tema es sumamente delicado cuando se habla de la adopci6n y acogimiento de menores por una pareja en que uno o los dos miembros tienen estas caracteristicas. En los cambios de hembra a var6n, si es una persona casada y madre, habri que tener en cuenta la subsistencia, validez o nulidad del matrimonio. Trasciende a la prdictica de deportes en equipos y categorias masculina y femenina.

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Admitida la posibilidad juridica de permitir el cambio de sexo, se
present la discordia en cuanto a que procedimiento emplear para obtener dicha finahdad ,Bastaria la libre y arbitraria declaracion del sujeto basada en sus propias vivencias, sin mayor formalidad o condiciones, o es necesaria una previa autorizacion administrativa o judicial9 La gravedad de la transformacion a operaise exige, por razones de orden publico, de un detenido tratamiento legal y de un especihco dispositivo legal que fije los requisitos y las garantias pertinentes En muchos palses la oficializaci6n del transexualismo es un vacio legal que carece de un respaldo legal especifico, ycomo sucede generalmente, es la jurisprudencia quien lo suple Para los tribunales de justicia el problema de la transexualidad ha de quedar debidamente centrado en su trascendencia juridica El cambio de sexo se acopla al ambito de un derecho de la personahdad susceptible de configurar el statusjuridico y pubhco de
cada persona ante el cual el Estado debe mantener alguna postura

Como antecedentes mas remotos se citan la ley noruega de 1 de junio
de 1934, la danesa de II de mayo de 1935 y la ley alemana de 15 de agosto de 1969 que se refieren a la posibilidad de admitir tratamientos destinados a superar graves anormahdades sexuales a traves de la esterilizacion o la castracion 1' Estados Unidos es probablemente el primer pais en que se legisla en materia de cambio de sexo A finales de 1961 en el Estado de Illinois se pcrmitio al registrador transcit bir la rectificacion del sexo producida luego de someterse el sujeto a una intervencion quirurgica En otros Estados, como Louisiana en 1968, y California, en 1977, se exigia un previo proceso judicial sobre la base de una intervention quirurgica En Europa existen paises con leyes expresas paia esta material, por ejemplo, Alemarna, mediante sus leyes de 10 de septiembre de 1978 y de 11 de agosto y 20 de septiembre de 1980, permite alterar el nombre y la indivacion del sexo cuando ha habido mutacion, sin mas pronunciamentos, y no permite que se liagan este tipo de operaciones en personas casadas por el desconcierto que podria provocar en su pareja o en los bijos habidos de esta union, en Suecia, por

15 Es derecho exclusivo a casarse por ilmperativo de la Icy de [as parejas
heterosexuales y no de los mutantes de sexo Aunque hay legislactones que no especifiean que el matrimonlo es la union de un hombre y una mujer de la interpretacion sistematica de todo su ordenamiento civil y familiar, ello se deduce La modificacion registral a que solo se ban atrevido aigunas legisla clones y que son las mas avanzadas hasta el momento no operan en esa pro
yeccion
's VILLAGOmEZ RoDIL Alfonso Ob cit pp 13 y ss

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Transexualidad eCiencia vs Derecho

la ley FS-119 de mayo de 1972, se exige la razonable probabilidad de que el sujeto seguird el comportamiento del sexo elegido para acceder a su cambio en el Registro; y en iddnticos sentidos se pronuncian las leyes de primero de agosto de 1985 en Holanda; la ley de 14 de abril de 1982 en Italia, y la de 21 de abril de 1972, en Grecia. En la ley italiana se especifica que ]a sentencia que acoja el cambio de sexo, produce la disoluci6n del matrimonio o la cesaci6n de los efectos civiles consecuentes en caso de que el transexual fuere casado. Uno de los criterios jurisprudenciales miis prevalecientes es el que estima que el [var6n o hembral operado no pasa a ser [hembra o vardn] sino que se I ha de tener por tal, y el cambio produce consecuencias registrales unicamente.17 El vacio legal con que cuenta esta materia cn la inmensa mayoria de los parses europeos, motiv6 que la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa aconsejara al Comit6 de Ministros en 1987 que elaborara recomendaciones a sus Estados miembros a efectos de que dstos dictaran Ia normativa necesaria para los supuestos que ameritaran la rectificaci6n registral de Ia menci6n del sexo por haberse producido transexualismo irreversible para la debida protecci6n de las vidas privadas de los mutantes. El cambio de nombre derivaria del cambio de sexo en el correspondiente Registro Civil para que exista concordancia entre este y el nuevo sexo.

A pesar del poco alentador panorama expuesto, comienzan a darse sefiales que revierten esta situaci6n. En Espafia, La Guardia Civil decidi6 reincorporar al trabajo a la agente Alba Romero, apartada en el 2004 tras someterse a una operaci6n dc cambio de sexo. Se estudia para su aprobaci6n en el primer semestre del afio en curso, el proyecto de Ley de Identidad Sexual que permitiria a los transexuales cambiar su nombre y sexo en el Registro Civil y la Dirccci6n Nacional de Identificaci6n aunque no est6n operados siempre que se aporten informes mc'dicos acreditativos de la convivencia por al menos dos afios, con el sexo que sienten. Asimismo pretende incorporar al Sistema Nacional dc Salud el diagn6stico y tratamiento m6dico-quirdrgico para estas personas con financiamiento pdblico.8


En Mdxico sc han realizado operaciones quirfirgicas de reasignaci6n de sexo pero no ha tenido el respaldo necesario en la legislaci6n. Existe


t Idem

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M D Ana Maria Alvarez-Tabio Albo
la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminaci6n, empleada como texto protector de los derechos de los transexuales en determinadas circunstancias; constituye causal de divorcio en el Estado de Morelos y se prev6 ]a posibilidad de rectificaci6n en la reform que se analiza del
articulo 135 del C6digo Civil para el Distrito Federal."


Cuba
En Cuba hasta el 2005, de 74 personas estudiadas, 25 se han identificado como transexuales, 23 de hombre a mujer y dos de mujer a hombre,2 lo cual no significa que sean los inicos existentes, y son atendidos por el Centro Nacional de Educaci6n Sexual. De la totalidad de los casos registrados y tratados, s6lo uno fue sometido a la cirugia de
reasignaci6n de sexo en nuestro pais.21

No existed una legislaci6n expresa que reconozca y proteja la transexualidad iii permita la reasignaci6n de sexo o cambio de identidad por esta causa. Ya en la Sesi6n Ordinaria del Parlamento cubano celebrada en el mes de diciembre del pasado afio 2005, se dieron los primeros pasos para una futura propuesta de legislaci6n perinisiva de las cirugias de reasignaci6n de sexo y la correspondiente niodificaci6n registral, que, al decir de la Directora del Centro Nacional de Educaci6n Sexual, tuvo una favorable acogida.2 Pero entre tanto, como ha sucedido en otros pauses, y a pesar de que no se considera a la jurisprudencia una fuente conformadora del Derecho, han sido las decisiones judiciales
En Espana se pernmte desde 1983, eon la despenalizaeion de la (irugia de rea ignaelon de sexo, el eambio registrar pero s6lo cuando se ha sometido a operacion, re'qursito quc se eneuentra a debate en la aetualidad pues no siempre esta un transexual en capacidad isica (por razones de saud) de someterse a una operation quirurgica, vid en wwwiranssexualitat org
Edici6n digital de Letra S "lnw'sibilidad y vacio legal" toco S%\(HF/ .Iunio 3 del 2004. en http //www Is editorial htlin
" Estos datos fueron extrafdos del periodco La Jornada en su edici6n digital del lures
9 de enero del 2016
Tuvo lugar el 22 de mayo de 1988 en una persona nacida dcl sexo femenino con sentido de pertenen'ia at sexo contrarlo y que era atendida desdc eI ano 1985 Fue ini ialmente tratada con hormonas, previo a la operation, despues de [a coal se mostr6 enteramente satisfecha con so nueva identidad Pero se produjeron ineonvenientes con la pr6tesis implantada en su neovagna, y ante PI temor de un fravaso mayor, el pacente no colaboro como debia y fracas6 la intervenei6n No obstante, sigue recibiendo apoyo por parte de las orgaiiaeiones y ventros rn6dwos nevesarios y se mantlene so convencimiento de perteneincer al sexo femelno, ineluso cuenta con una pareja stable

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1z

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Transexualidad 6,Crencia vs Derecho)

las que han brindado la respuesta esperada a este fen6meno existente en la realidad social cubana. Atendiendo al principal de no abstenci6n que tienen losjueces quienes no pueden rehusar el conocimiento de los asuntos sometidos a su jurisdicci6n, se han resuelto litigios de este tipo en nuestros Tribunales utilizando una interpretaci6n integradora de todo el sistema normative cubano que de una u otra forma tuvieran vinculaci6n con el caso subjudice, tomando como derrotero esencial los postulados de la Constituci6n de la Reptiblica. La primera y mds revolucionaria de todas estas sentencias" por el rompimiento que produjo con viejos dogmas, abri6 el camino para, a pesar de la ausencia normativa, poler amparar el derecho que se reclamaba de lograr, al menos en el plano registral, el cambio de identidad. Este fallo sent6 pautas en los pronunciamientos posteriores y, pese a que no se puede hablar de jurisprudencia, se le otorga el gran m~rito de haber hecho uso de la mds actualizada doctrina relacionada con el tema como sustento a su decisi6n.


Concluslones
La transexualidad es un fen6meno de gran complejidad que necesita de la intervenci6n interdisciplinar, pues a pesar de conocerse un numero de casos relativamente reducido al nivel global,"4 y tambi~n en Cuba, su

2 El Nuevo Diario Salud y Sexualidad Edici6n Digital de 20 de enero del 2006 2' Fue dictada por la Sala Segunda de lo Civil y lo Administrativo del Tribunal Provincial Popular de La Ciudad'de La Habana en el mes de enero del afio 1998, y su fundamentacion juridica deseans6 en los argrumentos que textualmente se reproducen "CONSIDERANDO que es igualinente sabido, que la fase culminante del Derecho es la de su aplicaci6n, porque es en la resoluc16n de los problemas donde los sistemas juridicos se haeen realidad, de ahi, la importancia de comprender el proceso de su aplieaci6n, coniplejidad, caracter creative, las dificultades que enfrenta y los fines puntuales que persigue, yen el caso, tal y como se ha abundado, nuestro ordenanuiento juridico career de norma direeta de apliaei6n, y siendo [a transxualidad bajn examen un fen61neno real que nuestro Derecho no debe ni puede deseonocer, resulta necesario encontrar una que permita solucionarlo, y nada i.s convenient para ello que recurrir a la autointegraci6n, es decir, a la fuente dominated de nuestro sistema juridico, cual es, la Constituci6n de la Rep6blica, que establece en su capftulo destinado a los derechos, deberes y garantfas fundamentales y concretamente en su artirulo 62), que las libertades que franquea no pueden ser ejercidas contra lo establecido por ella, las eyes, la existencia y fines del Estado Socialista, ni contra la decisi6n del pueblo cubano de construir el soeialismo y el comunismo, y su inlra(ci6n es punible, y como el subjudie no contradice nuestra Carta Magna, sin necesidad de realizar un debate ius-filos6fico acerea de la cuesti6n planteada, procede en apliaci6n del articulo 31 de la Ley
del Registro del Estado Civil resolver on los tOrminos que so dirin


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I M.D Ana Marfa Alvarez-Tabio Albo
relevancia social es considerable por el impacto que causa en el contorno individual y social. El tratamiento tico del problema debe basarse en pautas que compaginen los intereses personales y colectivos. La felicidad de todos es el bien deseable siempre que no dafte los derechos e intereses de los demrs; hay que analizar caso por caso para lograr una aproximaci6n deseada del binomio riesgo-beneficio desde una vision holistica. Toda decision que se adopte debe valorar los derechos de los individuos involucrados, los dafios que su situaci6n provoca sea en sentido de desintegraci6n, inarginaci6n, baja calidad de vida y suicidio, sea como afecci6n para ]a salud del transexual ante un fracaso m6dieo, los riesgos del autotratamiento y las repercusiones para la colectividad. Se impone un certero diagn6stico con la intervenci6n de nniltiples disciplinas cientifico-m~dicas relacionadas para lograr el tratamiento mdis adecuado a cada situaci6n, con el seguimiento y evaluaci6n del transexual antes y desputs de operado, fomentando la investigaci6n en el terreno cientifico yjuridico que humanize la soluci6n de tan complejo problema.

Este tipo de operaciones no son s6to licitas, sino necesarias, ya que al
conseguir la armonizaci6n entre la sexualidad corporal y la psiquica, permiten la incorporaci6n a la vida normal en sociedad de tal persona.
Pero los problems que surgen derivado de ello pueden provocar la dificultad de adaptaci6n o inadaptaci6n total del paciente al nuevo estado
que tanto habia deseado y que pudiere no ser el ideal con el que sofi6.

Frente a los problemas del transexualismo la respuesta legislativay
jurisdiccional debe conjugar armoniosamente principios, conceptos y valores tales como la dignidad humana, ha libertad, el derecho a la identidad personal, la no discriminaci6n, el derecho a la salud, todos de raigambre coustitucional. Equilibrar el eufrentamiento entre la identidad juridica y la identidad cotidiana; armonizar principios bioticos con principios, valoresy normas constitucionales y civiles, abordando el tema con un criterio interdisciplinario. Y ponderar, ante la inexistencia de derechos absolutos, que no se afecte el orden ptiblico y no se causen perjuicios a terceros, lo que equivale a decir que tia de lograr el balance



Se estima que de aproximadamente cada 20 mi hombres y de (ada 50 mi mueres,
uno desea .onvnvidameuute cambar de sex 174

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Transexualidad ,Ciencia vs Derecho I
entre Ia realizaci6n personal y Ia tutela de los intereses de terceros y la seguridad y certeza j uridicas.

El Derecho, como ya sabenios, no es s6lo norma; tiene una visi6n tridimensional, en tanto estd llamado a protege los valores que se imponen en una realidad social como consecuencia de su dindmicay desarroI1o, y lo hace, sobre todo, por medio de la normajuridica. Puede entonces, en el contexto que analizamos a travds de sus normas y de los valores que estdn llamadas a amparar, coadyuvar a que la situaci6n de inseguridad juridica que padecen las personas transexuales se revierta, 16gicamente, en uni6n de otros muchos factores, como ia educaci6n ciudadana y la tolerancia social. Para ello ha de marchar, si no a la par del desarrollo y apertura demostrados por la ciencia m6dica, si al menos un paso atrds, pero no a la infinita distancia que ha mantenido hasta Ia actualidad Este seria un primer paso, crear el ambiente propicio para la formaci6n de los principios y valores que conformardn la norma reguladora de la transexualidad; despuds s6lo queda asumir en su contenido una posici6n revolucionaria permitiendo la realizaci6n plena de los iids intimos postulados existenciales de los transexuales que no son mis que seres humans integrados a nuestra sociedad, y con el mismo derecho a la protecc6n de sus intereses. La Ciencia ayuda al transexual a ser como decidi6 ser; el Derecho debe facilitary controlar esta opci6n.


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Lic. Johannes San Miguel Giralt
Profesor Instructor de Derecho Mercantd.
Facultadde t~erecho Utniversidadde La Habana





DERECHO ROMANO-FRANCS y Common Law: iA Escena!




".Ahora pues, descendamos, y confundamos alli sus lenguwas, para que ninginmo entienda el hahla de s1 eonmpauero.'
(kh. 11:7.

HABiA UNA VEZ, DOS SORDOS QUE SE HABLABAN.
Hollywood nos ha brindado a trav6s de su filnografia una vision no del todo incorreeta pero si bien superficial de la mantra anglosajona de hacerjusticia y hasta cierto punto se justifica: no basta el arte cinematogrifico para entenderla, se require algo mnis que ello, puesto que se trata tie un fen6meno dificil y eomplejo el de comprender la tradici6n juridica anglosajona y c0mo se diferencia de ]a latina. No en toda, pero en buena medida, las diferencias entre uno y otro pueden -athl con riesgo de (aer en flagrante simplismo- reducirse a ]a ditnimica en que operair sus fuentes de l)ereeho y el orden de prelaci6n que entre ellas se establecen.

La forma de apl iear la ley parte de ]a tradiei6n de esa regi6n o pais que a su vez eslti deterninada pot cuestiones de caricter hist6rico. Asf han ido evolucionando los sistenias hasta que la separaei6n crea una brecha de ineoniuniaeii6n que parece insalvable; porque a ]a hora de diseutir sobre estos temas los eriterios difieilmente obedecen a razonamientos 16gicos considerados de modo frio y puramente cientifico -Como debiera se" para extraer una conelusi6n vilida- sino que se pasa al piano ie lo emotivo. LOS argtulentos 110 son los tue iacei fruto del pensar 16gico, Sino de l transihsi6n iteneraeional porjuristas de afir771

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I DERECHO ROMANO-FRANCES y Common Law iA Escena'
maciones que se van asentando, decantando y sedimentando paulatinamente con el paso de los afios y que forman finalmente un concentrado del cual se nutren libros y libros dedicados a atacar a otros sistemas de Derecho en defensa del aut6ctono. Asi las cosas, es niuy normal y comdn que nuestras facultades de Derecho expongan en sus libros los mismos criterios, opiniones y argumentos en defensa de nuestro sistema de Derecho que hace cincuenta y cien afios atris.


A diferencia del resto de las Ciencias Sociales, las barreras
idiontiticas en el Derecho son mds fuertes que nosotros mismos. Es algo bastante connin en reuni6n o cita international de juristas la siguiente situaci6n que Inds que describir o ilustrar poi mi, expondr6 mediante una andcdota que cuenta MARIIAiANT, porque ". no segraban tanto mil
palabras como u solo hecho. :


.esta primavera, en la Universidad de Texas, estuve presente en una conferencia, dada por una jurista espafiola -imuy espaniola!- [sic] especialista en alto nivel del Derecho Laboral de su pais; una brillante mujer de la lite, elegante, precisa, agresiva y divertidamente arrogante. DiO una conferencia sobre "La mujer en el sistema laboral espafiol", y hablaba sobre las resistencias patronales de otorgar a la mujer una oportunidad razonable y sobre la necesidad de reservar a la mujer en materia de contrataci6n laboral, ciertos porcentajes minimos obligatorios.
En la discusi6n posterior una profesora estadounidense le preguntaba si, en relaci6n con esta proposici6n, se habfa dado cuenta de los problemas que habian surgido en Estados Unidos al respect, en relaci6n con ]a liamada reverse discrimination, estudiada pot [a Suprema Corte de Washington en el famoso caso Bakke y en el caso Weber; sentencias sonadas que habian dado lugar a una discusi6n polifacdtica sobre este tema, inclusive a un penetrante anilisis por el fil6sofo del
Derecho Dworkin.
A mitad de la traducci6n por la interpreted, ]a jurista espafiola interrumpi6 aquel acertado enriquecimiento del tema, declarando que "en Espafia no nos interesa el Derecho norteamericano; pertenece a otro

De HENRIK IBSEN en BRAND, acto I1, escena 2
Subrayado del autor

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Lic Johannes San Miguel Giralt

sistema, allf todo es demasiado distinto"2, y nos di6 una peque- I
fia lecci6n de Derecho Comparado -tipo kindergarten-, sobre la distinci6n entre Derecho neorromanista, claro, 16gico y legislado, y aquel laberfntico Derecho Anglosaj6n, que brinca de sentencia en sentencia,
conque un jurista continental no quiere perder el tiempo.
Despu s de este pequefio incidente, muycomentado, mis colegas tejanos se quejaron de que, en sus viajes por Europa continental, tantas veces habfan encontrado esta injustificada falta de interns por las discusionesjuridicas norteamericanas, aunque a menudo 6stas hubieran podido enriquecer considerablemente la argumentaci6n -y la fantasfa juridica- de los especialistas del "otro sistema"'.
Err6neamente se consider estril el studio de este tenia teniendo en cuenta la falta de aplicaci6n priictica, a lo cual doy todala raz6n si por prdicticajuridica se cosidera el mimetismo y el esquematismo de aplicar una ley al caso en cuesti6n. No han sido pocos los juristas que hart encontrado soluciones en este sentido, ya sea enterrando sus cabezas en montalias de lawreports norteamericanos o en alguna de las paginas de la profusa labor civilista de ]a pandectistica, de ahi la importancia del conocimiento de la dindmica de los Sistemas de Derecho4. La ciencia del Derecho Comparado ha dedicado grandes esfuerzos a zanjear esta particular cuesti6n y asi ha de destacarse la labor del Instituto Internacional de Derecho Comparado que desde La Habana a inicios del siglo XX brindaba grandes aportes en ese sentido.


'.M mIu; li)\T. C F "lDilogo entre luristas de Ah.g1oam(lriva y Latinoamerica" en STI rH.
, e. Perehn ( oilst Ifuta al ( 'm parade IfMiko--Estalls ialos. M6x leo DF
UNAM, 1990, t I, p 2)
4 ._l])( IUlla flI(lll(1ili'i i S) i(ll Ia (ao~lll l'l(al(all d(' toax i)('ree(hai, uiitritill;ia ca.- (.11 desl
is piil,,es l ( illomo Law revise uciall en l 11 un t riii'dilal iallt in lr i.a il (A ol(ii iill iio ci llxiior inter ,ii i lirden piml-llo S' hl oh,rvadoi ion rz/on ii ni Ia voulpllai lni d Ia., ltcllC-ia roilallislt ih ('v i lom il Law (,8 lua tuc16l act aln(n~ tili ,,; ioirJ)(rtulll, , la rielcia dcl I)erecho (Ollparado"
Vid M xsi \lff.\ \, E , a i icd ,i ,Ji'riuiiia. harecta EdItn r l ( I\
S, A, 1974,t i p 36i8 as, t Vii, p Ii " a oiiidad di' a.rupur ciasliiear aG tierct'ho (n di tillltii ,sistelllas is (1l ie Jos idllllitos hisi,' is di 10(1da elaircsa diligida a fiorular al a las conllionrs ei icria di i)erehic o ( )omparado y, por (ll ,,s, vs ina realulad ohjetlei a (iJl' Ii lhiiliu a (Xit l,; ll l llldlel (iti diwii
ilerech o ('oliparado"
Pl, si p \"I)I, Ili iri, I, Hisliim Ueneal( i/l Ext sida Nl v.rcho II. Ira d ,La Hatbania
FItfilorial F(i\ VarIa, 2001). p 15 )

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I DERECHO ROMANO-FRANCES y Common Law iA Escena' La diferenciaci6n entre los sistemas de Derecho es ante todo un fen6meno cultural, las particularidades nids que set explicadas o entendidas razonablemiente, han de ser sentidas, aunque los sistenias de Derecho, sienlpre tratan de resolver cuestiones coniunes -puesto que la naturaleza humana y por enlde sus problems, no son sino los mismos en todo el orbe-; uno de sus problenmas esenciales 1o constituye la dicotomifa entre los principios de seguridad juridica y de justicia y no por pura erudici6u, sino poi- necesidad econ61nica de la sociedad, cuyos problezuas se verdin reflejados en mayor o menor medida en ]a superestructura juridica de 6sta, teniendo en cuenta que es un imperative de las economifas de nuestros tiempos la minimizaci6n de los riesgos. Uno de ellos, es el estrictamente juridico, la certeza entonces pasa de sumo valor de la civilizaci6n a necesidad econ6mica del mercado (GALRAAIr, MAHUNS)' y
en su salvaguarda juegan un rol esencial los sistemas de Derecho.

Los clisicos sistemas de Derecho, sin nias preinbulos;

COMMON LAW: EL REINO DEL JUEZ.
".reason is the life of the law, nay the Common Law itself is nothing else but reason, gotten by long study, observation, and experience,
and not of every raHi's natural reason."

LorD EDwARD CoK . The First Part of the Institutes of the Laws of
England. Section 97 b.

El primero de los sistemas hist6ricos surgi6 en Inglaterra y la mayoria de los autores to sitfian en 1166. Por estos tiempos la "isla" estaba dividida en varies feudos y eran los sefiores feudales quienes impartian justicia a travs de sus cortes. Sin embargo, los procedimientos de soluci6n de situaciones litigiosas eran engorrosos, caracterizados por la

'La moderna filosofia del Derehn acepta una vision, por deeirlo de algun niodo, laiea, del bien de [a ierteza la defiendv vn noinbre (i la "triste iluizs, V ]iwlusi despreiable, per() tbenicaniente imprestindible exigrnia dIe hacr funcionar [a sociedad"(FAsso) Y por Io demas ]a relaci6n de [a erteza del Dereeho (con las razones de la economia, esti presented desde sus origenes, los ceuales so remontan a la Ilustraci6n, pero tanbihn a la tevoluci6ii Industrial, que aspira a reglas de Derecho (laras, rarionales, (ognosivbles previanento, capaces de superar [a minertoza del antiguo partwularismo juridwo y del derecho consuetudinaro " (GALGA\(, F, Atlas de Dererho Privado ('omparado. col Europa Notario, Fundaritn Cultural del Notariado, Madrid, 2000, p 78

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Lic Johannes San Miguel Giralt
irracionalidad de la prueba, la exagerada solemnidad, la debilidad en La imposici6n de las propias sanciones. Ante esta situaci6n Enrique II dict6 un decreto -writ- ordenando que en caso de desposesi6n injustificada de bien inmueble -lo que hoy seria entre nosotros delito de usurpaci6n-, el perjudicado puede pedir de manera dispositiva la sumisi6n a la justicia del reyy no adherirse entonces a la proteccidn del Lord, el rey autorizaba la creaei6n de un tribunal -King's Court- formado por un conjunto de vecinos del lugar El carticter expedito de estos tribunales le dieron popularidad en todo el reino amplidindose su jurisdicei6n a otras esferas. Las cortes locales conocian de casos sometidos a su consideraci6n y dictaban sentencia sogun su particular concepci6n de lo que era justo, do esa mantra hall formado una costumbre o Derecho consuetudinario y a la cual, los posteriores juees se adherian, buscando siempre la soluci6n al caso present on ]a que ya se le habfa dado anteriormente a un caso setnejante (analogia). La aparicido de las cortes reales, aplicando justicia con una concepei6n bien distinta que en poco se parecian a las costumbres locales, fue generando paralelo a ella, otra costumbre de character nacional y que era com6n a todo el reino -Common Law-, que era en definitive el conjunto de decisiones de los jueces reales que aplicaban segon su leal saber y entender atenindose a la razdn prctica y al Derecho natural, tomando siempre como referencia la manera en que habfa sido resuelto semejante problema con anterioridad. Do esa manera, dejaron en bancarrota a los tribunals locales, los cuales desaparecieron en los siglos XVII[ yXIX. Qued6 asf perfiladoen lo fundamental un cuerpo de usosy costumbres que eran comunes a todo el reino y que resultaba ser cada vez mds rico pues so alimentaba precisamente de la popularidad quo recibi6, al sometdrsele cada vez mayor cantidad de casos v mis diversos. Estas costumbres reales tenian por fuentes al Derecho consuetudinario saj6n de un lado, y de otro el aporte normando que se sum6 con la invasion de Guillermo el Conquistador en 1066. Esta seria la forma de impartir justicia en Inglaterra ]a cual quedarfa limitada a las islas sino fuera por el auge colonial britdnico ell los siglos XIV y XV, conquistando todo un mundo al cual trasmiti6 su legado juridico. Asi, actualmente fornian parte de este sistema el Reino Unido y sus dominios, coloniasy ex-colonias.

Las recepeiones del Common Law en los territorios de Ultramar no fueron muy sencillas que digamos, en el caso de las Trece Colonias, los jueces -que en un principio no fueron profesionales- aborrecieron desde siempre las sutilezas legales que estaban de moda ell Inglaterra, es

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I DERECHO ROMANO-FRANCES y Common Law iA Escenal
conocido que Dios y la Biblia los inspiraban mds que BLACKSTONE y COKE".
Incluso con la independencia, los propios Estados Unidos imbuidos per el iluminiismo cono los franceses, junto al odio a todo lo ingles, tuvo las condiciones propicias para proceder al radical cambio de sisteia y adoptar el continental, que respiraba inns a cambio, sin embargo, al no contarse con traducciones aprovechables de doctrina civil francesa y comentarios del CODE, la reacci6n juridica tradicionalista que atio estaba latente entre los acad6micos del Derecho eni ese pals, apegados a la vieja Inglaterra7, tuvo tiempo suficiente de preparar la defensa del viejo modelo y "demostrar" la inviabilidad en 'America" del sistema importado, de no ser por este hecho, "el cursor de ]a historia juridica norteamericana bien pudo haber sido distinta"'.


Qued6 asi sepultada toda posibilidad de codificaci6n en los Estados Jnidos, idea patrocinada por D.D.Fici) quien fuc el autor del c6digo procesal civil del estado de New York, asi coma las codificaciones procesalesy sustantivas penales. La mejor forma de garantizar la correspondenciay consonancia entre los principis dejusticia yseguridadjuridica -o al menos la mejor forma que han encoutrado los ingleses en aquellos tiempos de hacer compatibles los principias tal vez mis contradictorios en Derceho- ha sido mediante la autovinculaci6n con decisiones anteriores. Se cumple el principio de justicia porque toda persona tiene derecho a recibir igual trato que sus semejantes -claro, que tambido pudiera ir dicha prdctica en contra de ese principio pues de ]a misma manera en que una persona tendria derecho a recibir igual trato que sus semejantes, pudiera arguirse que tambi6n tiene derecho a recibir un trato disLa Asarnhca General de Massactinssets en 1t361 exhoi to a ios tUe(is a oir y deterininar los falls "de acuerdo von las heves actualniife g enni's y, vuando no hay Icy, averearse to iunis possible a la ley de Dios", se 'uenta que un oet. iistruy6 a un jurado d iendolh "Hagan justta centre ]as parts, no segtin lox suhtertugios . ridios (ue so encuentran en ('OKI[ 0 ii K T\ -tibrost ' in -a ie l eidoi y 1101 jamAs leer6- sio segfin eM sentido comunn quc exist,'tee oniic a honbre" (el subrayado es mio) N6tese que sivenpre esfi present algv (qrii i" culn a toda ]a tradi(i6n iusanglo-ajona el sent ito conmun -vi'Onon oensoSMtIT, J F I)ereeho (onstiturinal ('omnarado Mexwo-Estados initlos, M mc o I)F [INAM, 1990, t 1, 1 24
7 Que tamb6n tuvo sus partidarios de [a coditiiacnin JeFum B \tii JoaN Ai NT!), Loiu) WESTBI H{Y
('diebre frase de lost oPo iot \D al referirse a este enia Y ue h d, Vennlo enIt iOlO ihdt pensar juriltco norteanericano " the course ot the An c icaia legal tsloi.x imir h well have been different"
Vil MASA* R\S, E op cit , t 1, pp 368 y ss

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Lic Johannes San Miguel Giralt
tinto, teniendo en cuenta el ealieter ilnico e irrepetible del hombre y de los acontecimientos y circunstancias que le determinan-, y la certidumbre juridica se logra cuando una persona tiene la complete certeza de que esti soietido a la misma consecuencia juridica sufrida por una persona con anterioridad, al incur'ir en ]a misma hip6tesis legal en que incurri6 6sta. 0 sea, A, tres afios atrs cometi6 un crimen y fue sancionado, si yo, B, hago exactamente lo nisino, bajo las mismas circunstancias, las mislnas condiciones y con las mismas motivaciones, debo esperar pues la misma sanci6n que sufri6 A, no solo porque seria seguro, conocer ya de antemano, por ]a sentencia que se le impuso a A, la que obtendr6 yo -seguridadjuridica-, sino porque seria justo para m i, B, que mi sentencia no fuera superior a la de A si hice lo mismo que 61, y seria justo para A, que yo, haciendo lo mismo que 6l, no gozara de una sentencia mds ben~vola que ]a que se le impuso a A -justicia-.


El Common Lawha vivido muchos cambios, las antiguas provincias de Ultraniar britfnicas han ido adoptando caracteres y rasgos abandonando en cierta medida su tradici6n anglosajona, echo que estd determinado por los constantes cambios en la continuidad constitucional de estos Estados, incluso en el propio Reino Unido So han producido cambios de este tipo aunque no motivados precisamente por rupturas politico-jurfidicas, nada mils alejado de eso, sino por la influencia delDerecho comunitario curopeon.

EL JUEZ HABLA: EL DERECHO NATURAL EN EL COMMON LAW.
Parad6jicalnente la semilla y quintaesencia del COMMON LAW, es (Ie carActer romano y son los conceptos de lo bueno y lo just -honum et aequm-, que llegaron al arehipi6lago en la forma de iusnaturalismo medieval y fundamentalnente a travs del clero romano que alli se asent6, pregonando la idea de la existencia de ciertas leyes que van imis allb de lo human y que ninguna instituci6n de esta naturaleza se supone pueda modifica, cambiar o violar (MIVWAIN) " y que de manera magistral BLACKS'ONE I resume asi:

Actualhnente foreman part del sistena di ( o\ L%%%, el Ieio Unio, los Estados [nidos, excepto el estado de Lrisrana (que (lued6 atado a la tradcrori de su exmtr6pol francesa), toda ('anrada, exiepto Quebe (ijue eorr16 ]a nusma sucrte de Luisiana), Irlana, Chlipre, Malta, el ('anal tie lPananir (hasta iiuy reciintelite que pas6 fiialmente a soberania pararianira), Guyana, India, lakistan, Nepal, lthutnin, Banigla )esh, lirmania, Malasia, Papua Nueva Guinca, Australia, Nueva Zeanda, grand parte de, Oceania, Niteria, Ghana, Sierra Leona, irb'ra, Sudsin, Uganda, Keinya, 'anzania. Kwauia, li uridi, Swaziania, Lesotho y Suldfrica

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I DERECHO ROMANO-FRANCES y Common Law A Escenal
"El hombre, considerado colno una criatura esta necesarianente sujeto alas leyes de su creador . sta voluntad de su hacedor es conocida como icy dc la naturaleza. superior en efecto obligatorio a cualquier otra. Es vinculante a travs de todo el globo, en todos los paises yen todos los tiempos; ninguna ley hu nana tiene validez si es contraria a ,sta y de 6sta derivan aquellas su validez y autoridad, mediata e
inmediatamente." .

Poco a poco dicha esencia del Derecho Natural fue asocidndose a las reglas que emitian los jueces reales en los fallos con los cuales resolvian los litigios, pues se atenian a lajusticia divina, incluso la Equityencuentra su fundamentaci6n y su legitimidad en la necesaria vinculaci6n que han de tener los jueces con los axiomas pristinos de la justicia natural'.
Por tanto, la legitimidad que gozaba dicho concepto, fue trasladdndose paulatinamente at cuerpo de soluciones producidas por los jueces ingleses. Bajo la 6gida del Derecho natural, los tribunales pasan a ser hasta cierto punto, guardianes de las obligaciones del monarca contenidas en la Magna Charta -yen general se alzan coiIo paradignias de la protecci6n de las libertades ciudadanas y proscriptores por excelencia del nial gobierno- adquiriendo asi un matiz politico que nunca antes ni despu~s tendrian oportunidad de gozar'. Esta idea de que la lcy -incluida la natural-, esta por enciina del Estado misuto tomn6 cuerpo y organicidad final, segin la mayoria de los historiadores legales britdnicos con la

'o Es (onoeldo del mismo Mt LWAIS "Su contemdo del 1erecho Natural Ipuede no star definido, en Inglaterra siempre estuvo lejos de estar definido, pero La idea se ha alojado en la mentv de los hombres (omo priLlcipi formiador, 3 una vez alli albergado, lo ilumina todo", traduccion del original "The coterit mno hbe definite, in England it was always far from definite, but the idea has )odgid itselfin men "s mid as a formative principle, and once lodged, it colors reveryhllgr"
HAI ES, CH (; "The Revival of Natural Law Concepts A study of the INtahlishinent and of the Interpretation of Limits on Legislatures with Special Refirence to the Development of (Certain Phases of Anerican institutionalnal Law" ell English Higher Law )oetrines, 'amhridge, Mass Harvard University 'riss,1930 Traducein por e autor del original "Mai, consideriL as a i(reatur, must necessarily he subject to the laws of his creator this will of his maker is calld the law of nature superior in obhligation to any other It is binding over all the globe, in all countries, and at all times, no human laws are of any validity, if contrary to this, and such of them derive all their force and all their authority, niediately and inmediately, from this original"
Vid Ihidem.
1 Los jueces estin obLigados a no desi arse de la Icy, pero hdiidole oil sol ido en ,us fallos q ue no haga sentr a la sociedad que L)erecho y Moral o Et wa son totalnm'imi antag6nicos (CAmmozo)

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Ltc Johannes San Miguel Giralt

controversia entre Lord COKE" y los reyes de la dinastia EsTUAIOO representados pot FIRANcIS BA'ON con motivo del caso BONHAM. El mismio BACON no pudo dejar de reconocer aquf la superioridad de una especie de Derecho Natural sobre todos los hombres y sus 6rdenes legales; con este litigio se introduce en el caselawingls la idea de que las cortes pueden declarar nulo los actos del Parlanrento considerados como "contrarios a lo conmuiriente correcto y razonable" -against commonly right and reason-, o repugnante o iniposible de ser ejecutado -repuglant or imposible to be performed-, aunque no hay un caso en todo el precedente ingls que expresarnente vete una ley o la inaplique alli donde debe aplicarse. La idea del fundamental lawva cediendo terreno al principio de soberania parlamentaria, y con ello el Derecho Natural puro se repliega en Inglaterra, hasta desaparecer, pero solo virtualmente, pues su espfritu qued6 y quedan ain sus consecuencias: limitaciones al Parlamento a no contravenir la raz6n coming -common reason- y los altos principios de justicia -superior principles of'justice-, respeto a ciertos campos o dreas donde ni el rey ni el Parlamento dominan ni pueden dominar por ser sencillamente cuesti6n de ttcnicos, o sea, de jueces. En la mente de losjueces debe estar en todo momento la mente del hombre razonable para poder determinar la responsabilidad de las personas a

Se destacan por su caraeter politico en estos tempos, no solo los tribunales ingleses
-Kmgig Court-, sino ademdis cl Justila d Aragul y el Parlement dk P'ars Particularmente en cl Justicia de Aragon se encuentran algunos antecedentes del amparo, que al igual que v) Habeas Corpus singles, tutel6 ]a lihbertad personal contra detenciones indebidas prornovidas por autoridades administrativas A diferenera de Inglaterra -donde el Habeas Corpus se desarroll6 hasta eneontrar cauce estatutario en 1679-, en Arag6n. PI proceso oral de manifestaei6n d personas termin6 escabrosame nte ante la irritacion que le provoc6 a Felipe Ii, quien reprimj6 la rebeldia de Aragon y "ajusti'io" al lusticia de la regr6n
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Vid Ibidem
4 Jurista del rey James 1, foe despedido por 6ste en 1616, electo posteriornente al
Parlamento en donde se convirti6 en el mis sobresaliente exponente de la ibertad del Poder Judicial y de la facultad de los jueces de decir lo que se eonsidera l)erecho
Vid SMITH, ,J F "Introluveoi6n" en op cit , p 47 G "Nuestro Dereeho esti basado en el Dereeho Natural como mismo el Common Law
es mdts vahoso que el Derecho Estatutario, asf ste Dereeho Natural es mis valioso que ambos", traduccion del original, de FRANCIS BACON "Our law is grounded upon the law of nature For as the ('omnnon Law is more worthy than the statute
law , so this law is more worthy than them both" HAINES, Ch G o) cit

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las que juzga, de ahif que el t~rinino derecho natural -Naturrecht-, es hoy sustituido por el de sentido comtin, etc.: "El Common Law estA investido de un halo de dignidad, encarnaci6n de los rods profundos principios y de las mdis altas expresiones de ]a raz6n humana y de 1ev de la naturaleza implantada por Dios en el coraz6n del hombre. El Common Law es el Derecho ideal y perfecto por ser M la raz6n natural desarrollada y expuesta por Ia sabiduria colectiva de varias generaciones"'6, es el compendio de la raz6n y de lo razonable (Ficuis), es: ".Ta perfecei6n de Ta raz6n humana, como el alcohol es la perfecci6n del azlicar. El sutil espiritu del Common Law es la raz6n doblemente destilada, hasta que To que era saludable y nutrition se convierte en veneno de calidad. La raz6n es dulce yplacentera para el intelecto poco sofisticado. Pero esta sublimada perversi6n de ]a raz6n confunde y deja perplejos y hunde a sus victimas en un Taberinto de errores. El juez hace el Derecho arrancando a los precedentes algo que no contienen. El extiende sus precedentes, los cuales a su vez son la extension de otros, hasta que, en virtud de este c6modo principio, todo un sistema de Dereeho es construido sin Ta autoridad o interferencia del legislador"7, tal prineipio es comprensible a travds de la utilisima parabola de la columna y [a v/rtebra". El sistema anglosaj6n se traslad6 a los Estados Unidos cuatdo ya habia triunfado de manera absoluta el principio de la soberania parlamentaria en Inglaterra, sin embargo hasta alli legan las ideas del Derecho natural, prueba de ello es el judicial review, que tiene como objetivo, no solo proteger la Constituci6n, sino que ademdis se concibe como inedio

Traduev16n por el autor del original "The (ommon Law is invested in a halo of dignity, peculiar to the embodiment of the deepest principles and to the hilest expressions of human reason and of the law of nature implanted by God ii the heart of man Common Law is the perfect ideal law, is the natural reason developed and expounded by the collective wisdom (i many generation,," Vid Ibidem
Traduccion por el autor del original "The Coiion Law Is itie jperfec-tion of human reason,just as alcohol is the perfection of sugar The subtle spirit of Comnmon Law is reason double distilled, till what was wholesome and nutritive becomes rank poison Reason is sweet and pleasant to the uuisopli)istILated intellect, but this sublimated perversion of reason hewilder, and perplexes anI plunges its victims into mazes of errors The iudve makes the law, by extorting from precedents somethim whwh they do not euitain He extends his preiedenls, which were themselves the extension of others, till by this aecomodatiii principle a whole system of law is built up without the authority of the legislator" Vid Jbideun
IC Dos vrtehras unidas por uua articulaci6n rigida, no teidrau movinnnio perceptible entre ellas, a stas dos se les une una nueva vertebra roediante otra articulacu6n rigilda y i6sta virtebra nuvva tanipoco lograra mo% iiniiito perceptible entire

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de promover disposiciolnes del Legislative que ". tengan una sustancial y racional o razonable relaci6n. con el espectro de 'principios fundamentales' los cuales estdn mds allh de cualquier poder legislative."".


DERECHO ROMANO-FRANCES: EL REINO DEL LEGISLADOR.
"lris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere".
Lib. I, Tit. I, De lustitia et de Iure. IMPERATORIS IVSTINIANI
INSTITVTIONVM.


El segundo de los sistemas de Derecho en surgir y tal vez el primero per Ia cantidad de ciudadanos que en el mundo se someten a sus dictados, es el Romano-Francs. Precisamente su denominaci6n guarda relaci6n con el memento de su surgimiento, unos autores lo colocan en ]a vieja Roma aunque es opini6n minoritaria; ]a mayorfa de los tratadistas sitfan el surgimiento de 6ste come sistema, en los arios de la Revoluci6n Francesa. La controversia acerca de la determinaci6n del memento en que surge un sistema de Derecho, tiene rods importancia en el sistema continental que en el anglosaj6n: en ste filtimo se discute si comenz6 en el 1066 -invasi6n de Guillermo el Conquistador- o en 1166 -Ia expediella misma y su vecita, sin embargo, entre esta nueva vertebra y la del extreme, puede notarse cierta movilidad, y asi sucesivaninte, en la medida en que afiadiines v~rtebras c-on sus artiiulaiomnes rigidas, entre las vecinas seri impossible cualquier movimiento apreciable, pero la suna de todos estos movimieitos napreciables, genera en toda ]a eolumna vertebral de una punta a la otra un movimiento notable, que en algunos mamiferos conlo lajirafa, incluso puede cerrarse en ella misma girando cast 360 grades Afnidase a esta elemental lecci6n de anatomia los singles siguientes [a v(,rtebra es la ratio ie [a sentencta judicial (Inv resuelve un itigio, la artienlacion rigida es el stare decsis que no peruite aljuez desviarse de In fallado en una sentencia anterior -vtrtebra vecina-, el novinliento intervertebral es la varjaci6n o la diferenia centre dos sentenctas consecutivas -v(ertebras vetinas- o separadas en el tiienpo -vertebras atlas y coccigea-, finalmente ]a colunina vertebrae es el desarrollo que ha seguido en el tempo y a trav(s de las sentenctas -vertebras-, vinculadas per el staredorisis -unidas per articulactones rigidas- deterinnado primiio, que hii l)uede desiarse hasta negarse 61 mismo -movimmento de 180 grados- o mncluso revielarse y reaceptarse postvriormente -movimiento de 3611 grados9 Traducci6n del original per el autor " has a substantial and rational or reasonable
relation to the background of 'fundamental principles' which are beyond the reach
of any legislative power"
Vid. HAINEs, Ch G "Natural Law Doctrines aid ii changing the basis forJudicial Review
of Legislative Acts" en English Higher Law Doctrines, Cambridge, Mass Harvard
University Press, 1930

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I DERECHO ROMANO-FRANCES y Common Law A Escena'
ci6n del famoso writ de Enrique 1I autorizando las cortes reales sobre las feudales-; eni el Sistema Romano-Franc6s se discute si 6ste surgi6 en el 450 a.n.e. -promulgaci6n de las XII Tablas- o en 1804 -con la promulgaci6n del CoD NA,)uE:0o,-, n6tese que en el primer caso, el resultado de dicha controversia tendril como implicaci6n una variaci6n exacta de 100 afilos, lo cual no es asf en el segundo caso, cuya variaci6n sobrepasa los 2000 aios25. Es realmente sorprendente que una pequefia ciudad -mnds bien una aldea en los comienzos de su expansi6n- logre tanta universalidad (idea felizmente expresada por IHIuN()2'I , el originario Is Civile de la Roma Quadrata de sus inicios, tuvo que adaptarse a situaciones mnuy disimiles y variables, al tetter despus que regir los destinos de casi -o tal vez nis- de un cuarto de la poblaci6n mundial, con sus particularidades, sus diferencias y sus especificidades. Ell sus inicios no diferia mucho de la dindmicajuridica anglosajona, se concentraba en casos concretos apoyAndose en las opiniones de jurisconsultos y personalidades dcl Derecho para su desarrollo con ocasionales legislaciones a manera dc correcci6n. Fue posteriormente, con Justiniano que se retoma una tradici6n compiladora que salvard al "pulcro" Derecho Romano de "manos bdrbaras" realizando lo que se pudiera decir sin temor alguno a equivocos, la obra do codificacidn nids iniportante en toda la Historia dcl Derecho, el Corpus loris Civilis, el cual se mantuvo vigente durante el "oscurantisniojuridico" de los sepultureros del ]roperio Romnano. Fue posteriormente retomado en Europa en lo que puede


0 I)e (ualquier maneraya se descubre uno de los cara(teres fundamcntales del sistenia latino cuando las fei'has que s(' discuten son "casualiente" fechas de pron u Igaciin do ]eyes -clemnto esenialisinio oni la oultura ju ridica latLna- a dufereniea de las fe(has que se harajan en ]a misma controversia que sostienen los aiglosajoies respeeto de so sisterna
1 "Tres veces ha dietado I ima las [eyes al mu nds, tres ve.is ha Ilevado a los pueblos a ia unidad, Ia primera vz a ia unidad politica, cuando la nainu ronmana estala adn en a plenitud de su pujanua, la segunda, a la unidad eclesiustica despu(s del colapso roman, ]a tercera a la unidad juridica, lia llerepeon del Derevho Rtomano en la Edad Media
Qu, extrafio fcn6nieno' Ia Icy inuertailue(desp erta a una luvvavida, una ley es(rita en una lengua extranjera, a(iesilile solo a los eruditos s abre paso alianzando una rotunda aceptacl16n )espu(s de ni(dio niilnio Rouna logr lIo Ine no pudo hater cuando estaba en [a cinia de su poderfo re-generar el l)ere(ho de los pueblos extranjeros, linrmno tuvo que niorir para poder desplegar todo su poder El Derecho Rtomano, (onio el tristianismo ha pasado a ser un element cultural del mundo umoderno "
I)e IRi oii o\ lu mu;u cutado por,11 ,h EH, FK -DosCulturas luridmeas" ein SMITH, J P 0)lm i-t, p 17

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Lic Johannes San Miguel Giralt
Ilamarse el Renacimiento del Derecho justo en el momento en que Rids lo necesitaba el desplegante comercio mundial2'.

Se dice que la primera universidad europea -Bolonia- surge precisamente porque allf vivi6 y desarroll6 toda su labor erudita Irnerio, a quien se le atribuye haber redescubierto el Derecho Romano en la obra de Justiniano, lo cual fue generando en un movimiento de estudio y veneraci6n de dichas leyes, cuyo centro fue esa ciudad.

Fue precisamente en este proceso denominado Recepci6n, que comienza a variar radicalmente la faz de este Derecho. Fue expandiendose ]a ensehianza en ]a medida en que se fueron fundando otras universidades en toda Europa y precisaniente, por no estar vigente atin en ningin lugar, los jueces se mantuvieron apartados de su aplicaci6n -aunque no de su conociniento-. Por obra de Justiniano, una aglomeraci6n de reglas e instituciones basadas en opinions adlhocy leyes eventuales, un Derecho casuistico hecho pory para praicticos, sin metodologia iii sistemitica alguna (JUE HNR), logr'6 alguna sistematicidad, la cual adquiri6 de manera complete y cabal con las rectificaciones que le realizara la Escuela de los Glosadores y Posgiosadores. Ellos racionalizaron, sistematizaron, armonizaron las parts discrepantes, fueron ex(getas y mds que comentarlo, Io adaptaron a las circunstancias del moment, como si se estuvieran preparando para ponerlo en vigor. Las herramientas que dstos profesores universitarios utilizaban para realizar su labor eran la 16gica, la sistemdtica, la metodologia, todo lo cual les permiti6 imbricar una Dogmuitica Juridica, sin participaci6n alguna de los jueces, ocupados que estaban en resolver los casos que se les presentaban de acuerdo con el Derecho Feudal vigentes. Estos, solo tenian tiempo de seguir con atenci6n las disquisiciones doctrinales protagonizadas por los eminentes eruditos universitarios, los cuales eran quienes daban la respuestas finales, y no losjueces; fueron entonces, dichos estudiosos, los "ordeulos vivientes del I)erecho". Tanta fama logr6 el Derecho Romano comentado

"Mientras que en Europa Occidental el IDerecho Romano cay6 victima de los birbaros y fuc degradado duraute vl Mcdioevo, HI c6digo de Justiiarno mantuvo la esencia de la antigua vultura juridwca en una capsula de tempo De esta manera, en el siglo XII, cuando Europa rosurgio de la decadenria Pcon6mica y cultural, el Derecho Roniano ya estaba esperando para servir de fundamento para un nuevo
us commune de Europa continental"
J 'ENGER, FK op citp 11
Vind Ibideui

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I DERECHO ROMANO-FRANCES y Common Law iA Escenal
entre los jueces que 6stos -muy a pesar de los reyes- fucron aplicando dichas doetrinas universitarias en casos donde el inlperfecto y rdistico
Derecho Feudal no daba soluci6n alguna.


Asi el excelso Derecho Romano tue ilunijuando ]a escenajuridica
europea, a trav6s de las universidades, ganando tal consideration que ninglin tribunal era mds respetado por su criterio que las facultades de Derecho, quienes aveces actuaban como 6rgano de ditima instancia en los casos mds inverosimiles. Era una situaci6n avalada, por supuesto, por la autoridad dcl profesor quien incluso deitodadarnente negaba a los jueces la posibilidad de crear Derecho recurriendo a citas del Digesto, a lo cual los jueces no terian mis respuesta quo la mirada expectante y atenta a quc los cruditos les revelara ]a verdad como epifania la cual habfa que acatar mds alli de cualquier consideraci6n particular. Asi queda conformado en lo fundamental, la dindimica de la administraci6n de justicia continental, que afn perdura hasta hoy cuando los "ncorronianistas" optarnos por una ensefianza muy parecida a la anteriormente mencionada, basada en la doctrina creada por los profesores, con conclusiones y soluciones may generals, una firmeza l6gica y una
exquisitez conceptual inuca antes logradas.


Queda conformado en lo fundamental el sistema; el intodo estaba ya
present, mas queda ann un nuevo elemento para dare el cardcter
sist6mico que reclama: es el (6digo.


EL LEGISLADOR HABLA: EL CODIGO EN EL DERECHO ROMANOFRANCES.
El c6digo redne en su redacci6n todos los posibles casos quc pueden
darse en la vida diaria y cotidiana de una sociedad. El contingent europeo, por el siglo XVIII, se vio muy marcado pot cl influjo dcl Enciclopedismo.
La idea quc fundamenta la Enciclopedia es la creencia racionalista de poseer un saber casi complete y definitivo, y no vs qiie se liegue la posibilidad de nuevos conocimientos con el desarrolio sino que 6stos se afiadirdn a los anteriores sin necesidad de variar cualitati\,amente las estructuras del saberyel pensar de la 6poca. Asi es conio se les presenta a los enciclopedistas, bajo la imagen de algo esfcrico, encerrado en si nismo, de donde le viene la denominaci6n: enkyklos. Si trasladanios esto al dimbito juridico no seria dificil determinar la idea central en esto:


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solo mediate la complete y exhaustive escritura del l)erecho podemos defendernos de on Estado absoluto, si una Enciclopedia puede encerrar todo el saber del tiempo, entoiwes el ('6digo -el su acepci6n modernapuede encerrar todas las hip6tesis legales ocurribhles en la sociedad, adenmis de ser garantia de ]a seguridad jurfdica. Se acaban asi, para el monarca absoluto, ia b/squeda de normas de entre un "reguero" de leyes que obedecen a momentos hist6ricos diversos y a motivaciones distintas, y de preten(er que sea norma general para todo el reino, una costumbre arraiga(laa a un solo lugar o comarca. Estas sof las caracteristicas que diferencian al ('6dligo moderno, de las recopilaciones o c6digos antiguos (Fuero Juzgo, Lex Romana Wisigothorum, C6digo de Hammurabi, el mismo Corpus hris Civilis).


La Europa medieval ntoca fie ajena a la idea de ]a codificacion, y lo demuestra hit Historia, cl hombreit ha tenido ncucsidad de coiideosar sits normas juridicas ell algo tangible y recoocile I o al estii determ inado sobre todo por uni de las reivindicaciones mas antiguas de ]a Humanidad: [a de escribir e l)erecho. Si bien no han de confundlirse las pretensiones de plel)eyos romanos que protagonizaron la Recesi6n al Monte Sacro, 0o I griegos quo ILcharon por la realizaciOn tie su l)erecho cousuetudinario el instrumentos escritos con las de los ilustrados franceses que veian en el ('6dio lia garantfa de lia Racionalidad e i cDerecho, result includible relacionarlos puesto que eni 6stos primeros esfuel7os esti Ia semilla del posterior movimiento codificador: La codificaci6n se presenta comio medio ideal para lograr lia racion aizaci6i ileI Dereeho mediatee la reducci6n dcl arsenal normativo y al)liciidoles a ste la 16gica de la Raz6n), la virtud pedagilgica (mediante it sustituci6n de la prd6tica juridica eiil)firica o casuisti(a l)Or una ilds met6dica) y el progreso politi(o yjuridico (como mecanismo sostenedor de las conquistas y reivindicaciones imis legftimas de la sociedad, asi como de los prilicipios quC susteotan toda una estructura o sistema politico).


Este movinflento encontrari las i)rimeras mau ifestaciones I nicticas en las "monarquias ilustradas"'2, quienes tenian especial interns en hacker imis factihle el trifico juridico a trav(s de la seguridad y certeza que transpira el C6digo. Se asevera quo los primeros intentos Ie codificaci6n moderna fucron el da ocs de 1683, el noruego de 1688 y el sueco de 1736, aunque todos hluedan eclipsados l)or una tentativa much mejor lograda: el c6digo prusiano (Allgemeines Landrecht), con formula91

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I DERECHO ROMANO-FRANCES y Common Law iA Escena
citn abstracta y sinttica, junto at c6digo civil austriaco (ABGB). Hay coInseIIso general at considerar como modelos de la codificaci6n modern a dos en particular: el primero de ellos es v) Code Napoleon, que se convertira en " .Il texto legal paradigmnitico de la nueva sociedad. burguesa, cuya irradiaci6i, sc extiende a todos los procesos liberales y nacionaistas.' del muitlo, represcnta tste un hito en la codificaci6n porque es quien mejor expresa las aspiracionesjuridicas de ]a burguesia de la 6poca-. Con Napole6n se exticnde el C6digo Civil a todh Europa continental incluveno a Rusia, con Francia pasa a las colonias africanas, americanas y de Indochina, y eon Espaiia -su mayor difusor- es recibido en America a grand uscala2. El otio de los c6digos es el BOB (Biirgerliches Gesetzbuch), considerado como alarde insuperable de tecnica juridica y tiene entre sus grades aciertos el altisimo nivel de ahstraccion, la grand pureza, ]a depurada teenica y ]a proscripci6n del
individualismo extremo.

No ha ,ito h'til lIa extend si6n del movimien to codificador a trav6s del nutldo, a este se lc ha oluesto cii algunia medida el Romatticismo Juridico y ]a Escuela (el i)erecho Libre. sla (iltima es el producto de la reaccitin coitra ]a actividad codificadora y cuyos postulados negaroi lia l)lenitud del C(tdigo y su earicter de fuente (mica, sil embargo, con estas merdades Ilega roii a extrt, mos imncoiti(i bibits. A rgninntaban (111ie los jueces, al al)liar lIa ly, introducian su percepcio de lo justo, su (tica en las vaItracioles, y que lIa seitelucia judicial es ila opcracioll in telectual, In acto human (Iod estii apIesite Ito solo el Dcreclho (ei Estado en cues92 lo / 6 % . w , 1B. " Dl a odthravol (il ,t" ( n (olecl %o de Atnhrres i-nho (0 til IP.oto (;Gr'l,dl. ed11c'1o diltall/,ath, 1) 25
* 111-11la ia dot Ia leNh n.l~( las (I116 �is hw l~ lawmil o . O l) r~ h ,Illhmduahl"Io (.1) lit, hl i~t'ltl'~ llesi1 de 1re lios- hlllmaln \ 1'o11o 1)rm't ol('lO lilt* '1 w t'i;t \oillllad [)o'')l il|I 'll vhIIII ll llo hllil(adol" leP [, la l'i~l, irldhwia,, hi iprolvdad como \alo~r ium idwo u pitl n ll i I;.| lald,11 de, dlvllho. (1 I es FA, p~fl[)lo Nalpokl(6')l (eskl%o 0 I)111 v l el('edoII h laII''t IIPI'I dlq ml ('odlh!o Nla \fill L ]ollt, n1 esth tIs (I ,a\oir ,11gm qu ale~liq halatilh',. \Val,rh)oo vilavera k i w-m d,1\(I v th, l l tit' \It0 IIT ', C { 1 I LlW IItVll 11 ('11l{'(la. IT( (11ll \lNIld c'l(ll)('111l1l'l1t, r+ ('t III 'l l ( ('le %l1- I'laduevi~'*lll (1. tl Ml " l\h (LId(JlI l , ra 'N 114) O'N 1,1I IJ ' a llhIlol ('tldrelI Ibatallas,. \Vatl'loo homr~li vi1 ien(te(rth) th lalnt,t,, \ wto~ria, Aqucllo tlI(Im no 4 ,( \ Ililiz., (IlUI \ \Im I 'lll 11l,1lv(, 111 CoIIII ( UOl ( '\

-Fogrmlanl parkh, w arlahllnth til sNIsNtemIle d I)cr~clho I n l -'ra m , 1111dvlno III-,,tll\t.iel IvT odh) i lt L'; l'lm Un )'h le ('a ')lll l . id sultraJ ,( wlwv.
1.iAH.lai, hoda lit ,\n161.r1-i Immlia (Itte 1no 1w~rhi l't,c a.l (commoml~f Lalw, totta: ,;il iin llt is a coud 1n h ,.(l i Alnwlrlca Lat1m11a, aIm r'omO (,il .,la k(lu(- ino pertemqlP(mall al S,-'Itl lm l lvo)

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Lic Johannes San Miguel GiralI

ti6n, sino adenl&s el "Derecho" del juez ell particular, su cosmovisi6n Weltaisehauung-, y que dicho juez tiene las mayores oportunidades de aplicar (sta coslnovisi6n suya en asuntos tales como el "bien del pueblo", "el interns del Estado", "la uecesidad social", etc. De estas conclusions las cuales nadie se atreveria a cuestional, se derivan otros planteamientos que provocan miles de detractores de 6sta Escuela en todo el mundo jurfdico: la norma jurllica ha de extraerse de la vida misma y no de algo escrito, positivo; niega por completo la legitimidad de las fueutes formales, valorando como las tinicas viable las materials, solo tiene virtud como fuente de las normas legales que nos rigen, ]a raz6n subjetiva, la evoluci6n de los pueblos y el orden de las cosas humanas27: el juez debe tener la posibilidad de apartarse de la imperfecta Icy que le da el legislativo si consider que son injustas para resolver el caso en cuesti6n. Si bien tiene el buen juicio de reconocer en su justa medida la labor del juez, dicha tendencia iusfilos6fica lo cleva a plans excesivamente altos, prescindiendo asi del principio de seguridad juridica que inspira un C6digo. La historia dl Derecho demuestra las desastrosas consecuencias de semejantes formas de pensar -el fen6meno MAN.A ell Francia~ , el fucro dcl albedrio en la Espafia me(lieval, la Lei da Boa Razao en Brasil, la Escuela de Tubinga o Jurisprudencia de Itereses- de Hfi:cm y Rumld',IN: apuestan todo a la supresi6n total del texto legal y orientar la funci6n jurisdictional toda a la valoraci6n de los intereses a proteger con la soluci6n del litigio.

Jueces y legisladores, en uno y otro sistema, elcan UlI dilogo entre sf dificil de entender la mayor de las veces. Circunstancias de orden hist6rico han lnotivado que cl discurrir en los sistemas de Derecho depende, casi exclusivainente, de la nanera en que el par juez-legislador se desenvuelve. Para los europeos, cuando el legislador habla, el juez
-H ai t i I iIII ligall e a l iIo con el I (ilr aliisin lJ ridh o, (iiirrlciii iusfilos6f ca
qiue tamhii . dilten il illniiiite la o1di iac(1in, al stistiter que I vspiritu del pueblo -Volkgeist- got pue(l(e sir iilicrridi, en uia disposiLilti iorniatlia, y iue las solie liies a Ins It lg)is sjl)h) iuelel sir ,\lrahidas ie, la vidla misma de Ios
iueblos
" e tratzi il uni revuelta void ri id ordeil istaiecido por el Ilereiho u. is l)rot rOiiistas ruor(in IIIlOIIIIII ili lIo, jiIs hu iiiis -hes h(Is jug s-, (iilio i iil ros que erai del trilbunal d It, lliprd isla[ila di (V l \T- U 2lhIr. \ a la (iihiia (Iii os c'ieales si ili'Olitralia el juiz presidiite M i(,\ i I) fallarol niui'hisinios its ~ireglUthlldose que liuhliera heiho un hohti iimbre viia silaiiiii determinaila, Obviado
por iom pleto a la IY
Ci(i' m , I N, La Fuiino .iiudiiIm, 'ol I)erehlo (oni paradhi, M \l ,O 1) F I'vrizlleto
I'diltores S A tie ' V, 1996, pli 69, 70

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I DERECHO ROMANO-FRANCES y Common Law A Escenal
calla; entire los anglosajones, al rev s, cuando habla el juez, el legislator
hace mutis.

JURISPRUDENCIA Y DERECHO PRECEDENTE: LOS JUECES SIGUEN HABLANDO.
Jurisprudencia, en el sentido romnano-f'ances del trlmino, yen contraposici6n con el precedente del Common Lamv,se entiende como ]a doctrina legal emitida poi los tribunales de minxima instancia, comlo product de la interpretaci6n judicial que realizan. Tenida en cuenta l importancia capital de la Icy escrita dentro del sistelna de Derecho continental, la funci6n de los juices seria la dc interpretar la ley de manera que logie resolver los problemnas que se pl'esentan a diario, eliminando
asf la abstracei6n de la norma general y sus lagunas.

Las diferencias son ostensibles v bien marcadas en ambos sistemas, aunque hay tendencia al acercaniento-''. En primer lugiir; el pi'ecedente anglosajon basa su obligatoriedad en el principio del stare decisis", en el sentido de que las cortes quedan obligadas poi el piecdelite de sus jenirquicas supeiores y poi" ella misma; noes asi en la jurisprudeacia de base latina donde los tribunales realmente no quedan tan obligados, a] menos no de manera formal, y si quedal, entonces ser-i solo a la jurisprudencia emanada del tribunal superior jeril'quico alsoluto (el Tribunal Supretno) poi sobre todos los tribunales de la naci6n, i qucdando vinculado asi poi cuialquier 6rgano superior ie segunda instancia. Eu segundo lugal, el sistemna anglosaj6n tiene garantizada de mnanera expresa la vinculacion at precedente anterior (mediante el staie decisis), sin embargo, de la diferencia anteriornlente expuesta se deduce que el Dlerecho roluallo-friancs no tiene gar'altizada esta vinculaciOin



Prncpio que cnlarila (,i iI)i reciho ait salonln to litle I'11 I sisnIIIa rIllll-flalle," sigulfiall i s ) iclllilciiis (hI oi]]lt. i;- i dil. imil rriti ila l y iyiorcibililad i 'l I)erecho La s, tnitcl a vrei l criJ h . pira il 'asn i irit ular d tri v is d lit osa jnm/gada -ws iuhra -) paa ei i esil( d( Iiic (iaIi ioiir %,mlir. is esli i1i('1)o (i qlu I i a ciiimiiida Iii a I ( i d l l)crvic o (l. i is sistinIis aii oll insaeiiii's, a 11 li11c su llis iil l s illtidO ii Id (l llurldad Iui idia (vu1 uIn salir a it alllersv) il (A silltllh di Ila jusI'ia iluv', 1os m id iia.liii IIicrcl v c i dl i 'cho a Itraa iatoI que el iiueh Io ii iiado a s s s liejani, tcii nlonilill) alitcrior y ilir ri/itnics diINlorils i's actual iiiii( e, vi irllilm l ilsirullenoi dei desarrllh del C'ililniiil I, t, ) jiara ilcluaruo so enrlgl niii('anisoos imo d distinguishing (ciomo iOdl tie iiiivmar ia de lai ds i.pr l o (,i vi asioe diidi ni n lcoiiiurrii los
flismiOs iinsurliia,,ois ife iihiii qlue Jislifictii hi doii)iiiiiii (h' l egi 'la qni isfa
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Lic Johannes San Miguel Giralt

tan expresamente como su contraparte, sino que crea el mecanisio para lograrlo a travks de la instituci6n procesal de ]a casaci6n: los tribunales inferiores son completamente libres a ]a hora de fallar; dichos jueces dictamiaran sobre el caso como ellos entiendan con la finica limitaci6n que les impone la obediencia a ]a ley, yes muy posible que dicho fallo haya contradicho los criterios y la doetrina que reiteradamente ha venido sosteniendo el tribunal supremo de esa naci6u para la soluci6n de casos semejantes al planteado. Es entonces que la ley, para evitar que dicho fallo coutradictorio no pase desapercibido por el tribunal de maxima instancia del pafs por causa no imputable a la parte interesada, dispose como causal del recurso de casaci6n, la infracci6n de doctrina legal o jurisprudencia (en este easo la emitida por el tribunal supremo); o sea, que una sentencia inferio; a] contradecir' lo dicho por el mliximo tribunal, da la posibilidad a la parte perjudicada por el fallo de al menos, que Ilegue a ser considerado por este tribunal, a ver si refine los requisitos o si plaiitea elementos de peso que hagan que el supremo tribunal cambie de parecer. Es una buena manera de oxigenar el repertorio jurisprudencial de los tribunales de maxima instancia, pues no solo se retroahmentan de sus misno.W pronunciamientos, sino de aquellos que son contradictorios con los suyos, y que por via de casaci6n, Ilegan a sus salas. Este sistema atribuye a un 6rgano adhoc la funciln de indicar c6ino debe interpretarse determinado precepto legal, y ha decursado por varios momentos. En Francia, cuya funci6n era resolved las lagunas del Derecho, se gener6 el rifdre6 legislative, que era la consulta que realizahan los tribunales al legislativo, y como era un 6rgano politico, crea u asesor mas bien tdcnico y especialista, para solucionar cuestiones de Derecho en ese sentido: el Tribunal de Casaci6n, posteriormente, cuando ]a cl'eaci6n judicial de Derecho comienza a ser un fen6meno mros aceptado, entonces el Tribunal de (asaci6n se desliga por completo del 6rgauo legislativo ganando independencia y a partir de 1837 sus dictimenes se hacen consulta obligada para todos los jueces franceses.



ohhbiado a d('Ilarar, torque i pisar (I las apirli(es aniaiiigias ion (c i'asIi en ('uestiOni, ("'tl (l t iiii , (i eao. la(Ios coiin anteioridad), el overrulig (qiue no es ras qut' la IxpulSii de todo el sistema de l)ereho de detirmiado precedA ite no p)r so'stiier (riterios tiui al [a iu de la (,poca soi iisosteibles, tino por la existenr'ia de sentencas por inruriam, donde el juez polnte demuestra evidence desconoiminto de la Icy o de precedenhe vrn'ulante, que no apho'o al caso, y por i' l a. ,isl Itro, dOlride la ratlo dei'idiiidi es osi-; no e impossible
de delernliar (con e\aritu1

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IDERECHO ROMANO-FRANCES Common Law A Escenal
El papel del juez ya no se considera en trminos tan absolutes coio
los planteados anteriormente. Este ya no es como dijo M)NTESOUIEU, la bouche de ]a loi sino que con sus fallos, son capaces de Ilenar ya no tan solo lagunas sino verdaderos oc(anos legislativos que no pueden esperar indefinidamente a las reformas. Dan sentido a eyes que la excesiva l6gica con que ban sido redactadas produce iniquidades de todo tipo.
Hay que considerar que una de las limitaciones nmis importantes de la norma escrita es la falta de coicordancia entre su formulaci6n general y la individualidad y singularidad de los casos concretes a resolver", asi mismo, es un mito el Derecho perfecto, omnisciente, con respuesta a toda situaci6n, pues el Derecho es ante todo obra humana y por ende imperfecta; pero ademds de huniana, es fen6meno social coil repercusi6n politica trascendental, lo cual ya de por si debe bastar para entender el ciimulo de contradicciones en las cuales se desenvuelve. Debe ser abandonada esa concepci6n de la ley como norma con sentido univoco, significado finico y evidente por si mismo, accesible entonces niediante nitodos de interpretaci6n. Corresponde entonces al juez, liacer de ese Derecho escrito imperfecto un Derecho integral, m6is cierto y estable, realizando algo mds que una simple labor de subsuncitin puramente cognoseitiva.


La disyuntiva fundamental se eneuentra en la relaci6n que existe entre el Derecho de creaci6n judicial y el de creaci6n legislativa. Evidentemente, en ambos sistemas, los jueces y los legisladores producen Derecho, la cuesti6n estriba en saber cual es is importante, quidn tiene ascendencia sobre quin, y quidn es subsidiario y accesorio con respecto a quin. En los ordenamientos de corte romanofranc6s, la norma que crea el legislador: Icy, es esencial, tiene carActer primordial, y se manifiesta de manera mas sistemnitica en los c6digos, que plantean todas las hip6tesis legales a todos los posibles problemas a resolver en el future, alli el juez esta para aplicar la lcy y para interpretarla, creando Derecho desde cl mismo memento en que integra la propia

Todo el movirnnto del Realisno .luridico ha sido creado y desarrollado prelisaniento partiendo de esa premisa El iereeho vigente no es la i'y eserita, siun la interpretaci6n que establece i1 juez de los postulados de esa icy, ellas ro lan re'spuesta absoluta a la fornia en que deban fallar los tribunales, sino que son )resultcones y fuentos para vaticinar determinada conducta por part de esos tribunalos El Dereeho, m~is que un cuorpo de normas, es un ruerpo do deisiones de los tnhunales, que toman en euenta a ]as normas, es en definiftva, el eseeptcivsnio
ante las norrnas eseritas

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Lic Johannes San Miguel Giralt

ley que emana del legislador. Entire ambas fuentes de Derecho, es la jurisprudcncia o I)erecho de creaci6n judicial la que tiene caricter accesorio coni respecto a la ley, se supedita a ella, los operadores juridicos solo pucden hacer uso de ella en ]a inedida en que no exista precepto legal correcto y aplicable al caso concrete. En el caso de los ordenamientos de Common Law, la cosa es algo distinta, alli es el Dciecho de creaci6n judicial el que ostenta ascendencia sobre el resto del ordenamiento juridico que es de creaci6n legal; cl precedente judicial es la fuente fundamental para resolve ]a litis.


JUEZ Y LEGISLADOR HABLAN: iDIALOGO DE SORDOS?
".Era en tones toda hi tierra de una lea gua y ,1nas mismas palabras.,
66n. 11:1


Las cosas actualhente no parecen ser tai absolutas, ambos sistemas de Derecho se hatn acereado intis de lo que es dable imaginarse. Cada vez mdis en el Derecho continental, la cieaci6n de Deiecho por el juez es nias importante como oxigenador de la Icy; la elaboraci6n judicial de Derecho no es miero apndice de la Icy, sino parte funcionalmente normal y necesaria de Ia creacign de prcceptos juridicos porque es el juez el que establece el vinculo entre los supuestos (IC hecho y las nornias abstractas". Ademis que las leyes per se han demostrado ser insuficientes para resolver los infinitos probleinas que plantea la vida piraetica del Derecho, eli otras palabras, la 1ey no agota al Derecho.


En el caso del Derecho anglosaj6n, (ada vez nis la ley adquiere importancia, el precedente es algo asi conio un cuerpo con vida propia, que se alimenta del ingenio de los juices, sill embargo, en grand medida, ni tan siquiera la Equidad puede niitigar los efectos perjudiciales del

la Unlva forma en qUe Iouede entedervse ('orrectamelte esta con(.epein del juez es
tenmendo en cuenta q ue ('ada uno die los vlemntos que forman parte de la dinamica juridwa no pueden configurar al IDere(ho de manera independiente " resulta que el Dererho no es ]a norma, ni el I)erecho es el herho, n el lDerecho vs el hombre aphcador, sino la sura dialectica de esos ires fatores El hombre mas la norma,
mis PI heeho Ps eso lo que entiendo por Dereeho"
Vid (wTIERR'Z, M La Jurnsprudem',a omo fuente de hrerho, Editorial Jureentro,
S A , San Joe, 1982, p :38

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