Citation
Revista cubana de derecho

Material Information

Title:
Revista cubana de derecho
Creator:
Instituto Cubano del Libro
Unión Nacional de Juristas de Cuba
Place of Publication:
La Habana
Publisher:
Instituto Cubano del Libro
Publication Date:
Frequency:
Annual[1993-]
Quarterly[ FORMER <1991>-1992]
annual
regular
Language:
Spanish
English
French
Russian
Edition:
No.26
Physical Description:
1 online resource ( volumes) : ;

Subjects

Subjects / Keywords:
Law -- Periodicals -- Cuba ( lcsh )
Derecho -- Revistas -- Cuba ( bidex )
Law ( fast )
Cuba ( fast )
Genre:
periodical ( marc )
Publicaciones periódicas ( abne )
serial ( sobekcm )
legal article ( marcgt )

Notes

General Note:
Description based on: No. 2 (octubre 1972); title from PDF caption (LLMC Digital, viewed May 2, 2019).
Language:
Summaries in English, French and Russian.
Dates or Sequential Designation:
Año 1-año19 = No. 1 (enero 1972)-no. 40 (enero/abril 1990); no. 1 (enero/marzo 1991)-
General Note:
"Organo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba."
General Note:
Latest issue consulted: No. 11 (enero-junio, 1976).

Record Information

Source Institution:
Law Library Microform Consortium
Holding Location:
Columbia Library
Rights Management:
The University of Florida George A. Smathers Libraries respect the intellectual property rights of others and do not claim any copyright interest in this item. This item may be protected by copyright but is made available here under a claim of fair use (17 U.S.C. §107) for non-profit research and educational purposes. Users of this work have responsibility for determining copyright status prior to reusing, publishing or reproducing this item for purposes other than what is allowed by fair use or other copyright exemptions. Any reuse of this item in excess of fair use or other copyright exemptions requires permission of the copyright holder. The Smathers Libraries would like to learn more about this item and invite individuals or organizations to contact Digital Services (UFDC@uflib.ufl.edu) with any additional information they can provide.
Resource Identifier:
947477340 ( OCLC )
036987546 ( ALEPH )
Classification:
K19 .C82 ( lcc )

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CUBANA
de
DERECHO


Diciembre 2005

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CUBA


Uni6n Nacional de Juristas de Cuba


Eventos Cientificos y Cursos sobre el "Sistema Juridico Cubano"
para Juristas y Estudiantes de Derecho ANO 2006
1. III Conferencia Internacional sobre Arbitraje y Mediaci6n,
del 23 ai 25 de enero, en el Hotel Nacional de Cuba.

2. V Jornada Internacional de Derecho de Contratos,
del 25 al 27 de enero, en el Hotel Nacional de Cuba.

3. VI Jomada Internacional de la Sociedad del Notariado Cubano,
del 10 al 12 de mayo, en el Hotel Nacional de Cuba.

4. IV Conferencia Internacional de Derecho de Familia,'
del 22 al 24 de mayo, en el Hotel Nacional de Cuba.

5. Encuentro Intemacional: Mujer, G�nero y Derecho
del 25 y 26 de mayo, en el Hotel Nacional de Cuba.

6. Il Encuentro Intemacional: Escuela de Verano de La Habana 2006 sobre Derecho Internacional Pib

del 3 al 7 de julio, en el Centro de Prensa Intemacional de La Habana.

7. Il Encuentro intemacional: Escuela de Verano de La Habana 2006 sobre Temas Penales
Contempor�neos,
del 17 al 22 de julio, en el Hotel Nacional de Cuba.

8. VI Encuentro Internacional: Comercio Exterior, Inversi6n Extranjera e Integraci�n,
del 20 al 22 de septiembre en el Sal6n de Actos del Memorial "Jos� Marti" de La Habana.

9. Il Seminario Internacional sobre Solucion de Conflictos en la Propiedad Intelectual,
del 4 al 6 de octubre. en el Hotel Nacional de Cuba. Auspician: ONBC y UNJC.

10. V Congreso Internacional sobre Derecho Agrario,
del 17 al 20 de octubre, en el Sal6n de Actos del Memorial "Jos� Marti" de La Habana.




Tels: 537 83-960/!32-209/83-752/�83651. 82654!.832616Fax (57) 33-38

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REVISTA

Cubana de Derecho
No. 26
Julio - Diciembre / 2005



























CUBA

UNION NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA

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REVISTA

Cubana

de Derecho
N�mero 26
JfILIO I)ICIEMBRE 2005

CONSEJO DE DIRECCI�N
PRESIDENTE Lic EMILIANO MANRESA PORTO SECRETARIA MS C IVONNE PEREZ GUTIERREZ
Miembros
Ms C NARCISO COBo ROURA DR RAMON DE LA CRUZ OCHOA
Lic ANTONIO RAUDILIO MARTIN SANCHEZ DR JUAN MENDOZA DIAZ
CONSEJO EDITORIAL
PRESIDENTE DR JOSE Luis TOLEDO
SANTANDER
SECRETARIO DR LEONARDO B PEREZ
GALLARDO
Mlembros:
Ms C YARINA AMOROSO FERNANDEZ Ms C MARISELA CASANOVA ALVAREZ DR RODOLFO DAVALOS FERNANDEZ
DR JULIO FERNANDEZ BULTE DRA THALIA FUNG RIVERON DRA MAYDA GOITE PIERRE
DR FRANCISCO GUILLEN LANDRIAN
DRA OLGA MESA CASTILLO DRA OLGA MIRANDA BRAVO
DRA JOSEFINA MENDEZ LOPEZ DRA MARTHA MORENO CRUZ
DR HUMBERTO PALACIOS BARRERA
Ms C CARLOS PEREZ INCLAN DRA MARTHA PRIETO VALDES
DR Luis SOLA VILA
DRA EULALIA VIAMONTES GUILBEAUX DR CARLOS VILLABELLA ARMENGOL
Redaccl6n
Y ADMINISTRACION
Calle 21 No 552 esq a D
Apartado Postal 4161 Vedado
La Habana 4 C P 10400
Ciudad de La Habana Cuba Telefonos (537) 832 6209/
832 9680 / 832 7562 / 832 6513 /
832 6514 / 832 6616 Fax (537) 833 3382
Email unic@unlc co cu
www uniondejunstasdecuba cu Nota Los articulos expresan los criterios de sus autores
ISSN 0864 165X


HACIA UNA CONCEPCION UNITARIA
del Derecho Procesal en Cuba DR JUAN MENDOZA DIAZ 4


EL SISTEMA DE DEFENSA
constitucional cubano DRA MARTHA PRIETO VLADES 2$


LA TRANSNACIONALIZACION
EMPRESARIAL Perspectivas para Amenca Latina
DR JULIO CARBONELL GARCIA 54


LEGISLACION Y PARTICIPACION SOCIAL Una mirada desde la Organizacion de las muleres cubanas
Ms C YAMILA GONZALEZ FERRER 63


EVALUACION INTEGRAL de la escena del suceso Lic RAINERI ROJAs LOPEZ Y DRA CM TERESITA GARCIA PEREZ 83


EL AUTOR EXTRANJERO Algunos perfiles actuales del contrato DR ATILIO ANIBAL ALTERINI 93


SOBRE bibliografia 123



NOTIJURIDICAS t8



PUBLICACIONES recibidas 1�


~~~ "~ '~' ^~1'-~--'~'~"^l ~'r1 ~------~

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Dr. Juan Mendoza Diaz
Profesor Titular de Derecho ProcesaJ
Facultad de Derecho Universidad de La Habana





HACIA UNA CONCEPCION UNITARIA del Derecho Procesal en Cuba




PRESENTACION

El destacado penalista italiaiio Eugenio FI,Ol(i\N dijo en una ocasion que las tesis en funci�n de la unidad del Derecho Procesal constituian una maniobra de los procesalistas civiles, como si no tuviesen
de sobra con l0 suyo, para absorber ti enjuiciamiento crimiinal.''


Esta caustica observacio , dicha en 1927, es una imuestra (lde que
el camino recorrido en funcion de estructurar una teoria general (lel Derecho Procesal, valida para todo la disciplina, lia estado prelado de innumerables dificultades, escollos que adin no estin totalmente desbrozados, a pesar de que actualmente la oposicion no se presenta como un enfrentamiento doctrinal directo, sino mas bien como iiina inercia por dejar las cosas como estain, que no es otra cosa que la origilnaria division entre ci Procesal Civil por una parte y el Procesal
Penal por la otra, eada uno de ellos con su teoria propia.


Bajo esta concepcion estatista, no mereee la pena hablar de los
.otros procesos, que coino el administratio, el laboral o el inercantil,
carecen de una arguimentacidn teurica y conceptual que sirva de precedente a la parte procesal especial, lo que provoca que por Io general estos tipos procesales se estudien al final de la parte dedicada a la

1I Fi iliNs , F, vil ado per' Ai 1 \t -Z imoii, N, " La Tioria (;General (l Proceso > la nsenaniza del Derecho Proc'sal", i studiov de n' ro Gnral le Htor de Pr'veso
(I945-1972). Tomo ,L Ilumero I-11,U UNAM, Mexico. 1992, p 545

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HACIA UNA CONCEPCION UNITARIA del Derecho Procesal en Cuba

inateria sustantiva, conimo ap�ndices meramente normativos, donde se hace solo la ex�gesis del tr�mite, tal y como se explicaba el procedimiento en las universidades hasta los anales del siglo XX, en esa fase que la doctrina denoinin6 como "etapa del procedimentalismo" y que hizo merecer al Derecho Procesal esa lamentable calificaci6n que le otorgo B~irTH-nm, al denominarlo como derecho adjetivo.

UN BREVE REPASO HISTORICO. (Del tribunal a la academia, travesia del proceso de la practica a la ciencia).

Para poder entender cabalmente la naturaleza del conflicto en funcion del establecimiento de una teoria inica o uniforme para todo el Derecho Procesal, es indispensable realizar una ubicaci6n temporal del nacimiento y evolucion del problemra te6rico, que sienta sus origenes Cn los noiimentos primigenios del surgimiento del Derecho Procesal comro ciencia. Eii esta direccinii vale aclarar que muchos investigadores modernos desprecian las retrospeetivas liistoricas, por estimarla uuna perdida de tieimpo que aparta del contenido esencial del iiistituto estudiado, criterio al que siempre opongo la valoracion del maestro At,(, i-Z ,NloiA, quien sentenciaba que ningin estudioso (le esta disipliiia -lo que considero v�ilido para todas-, "podri moverse con desenvoltura por su camnpo mnientras rino domine a fondo cl de los conocimicntos histricos relacionados con el enjuiciamiento, so pena de levantar castillos en el aire, que se desmoronen al primer soplo dle la critica".121

En pos de esa retrospectiva lhist�rica es necesario reflexionar que el I)erecho Procesal, eni el universo de las demnis disciplinas juridicas tradiioiales' I es atin una ciencia joven, que no disfruta de esa "so'i' A m li t-Z \ i. , N " Trayeetoria ', l tenido de iiuna Teoria General del Proceso", vn
Evidos die Tori, tw'lceral op ed, p 545
i Me refiero a las tradicio]nales > no a la proliferacion de asignaturas que se obser\ a
acualmente Ci muchos de los planies de estudiio de las unvPisidades, coimoi resullado tl] smrlglimli'ito de Illtevis relacimies soclales tn diteretes caiiipos de la vida, que necesitadas de 'regulaciiii juridica, traenl aparejada unid conistruce'ioni to'(ri'ia) i iia istvitmiiacion col'icelptuaiiil quie deseihol a Iai I s ip cii el reclailno d tii u elsaiiio l'il lad pall iia pallIda lll('stla del i nei


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I Dr Juan Mendoza Diaz
lera de siglos" a que griaficaniente hacia referencia FUEN('. Es por ello que generalmente los profesores de esta asignatura nos vemos obligados a recorrer un camino que otros, poseedores de un longevo pedigri, omiten. En razon de esta relativa juventud es que estamos compelidos, al decir de Morrco Al o( \, a explicar, antes de iniciar nuestros estudios, del lugar de donde partinimos, por donde henmos transitado, en qu� lugar nos encontramos y hacia donde debemoos dirigirHay que recordar que hasta el siglo \viii europco y por extension a
las partes en Ain�rica bajo dominaci6n de la Europa continental, imnperaba una concepcion eminentemente pr�ctica del procedimiento, (lue tenia como iinica pretension enseiar las formas en que se ralizaban los procesos ante los tribunales, para ser utilizado por los operadores juridicos al mniomento de litigar. La produc'ion de esa �poca carecia de reflexiones metodol6gicas acerca del proceso, ya (lue estaba carac'terizada por una visi6n t6pica de la actuacin d(le los tribunales, a partir de lo que ANTI,L()N denomin "metodo topogrifico"'l, que se circunscribia a describir la realidad iniiperante, sin iiiiiguil tipo de
proycccin teorio-sistematica

Siguiendo a MONTEmO es posible sistermatizar los elementus que
caracterizan la producci�n de los prietios que escribian sobre procedimicento en esa �poca:

* Los autores no cran genieralmente profesores universitarios, sino practicos de la curia, que transmitian sus conocimientos y experiencia jurisdiccional, adquiridos ci cl quchacer diario
* Los destinatarios de los libros de priactica forense no eran los estudiantes universitarios, sino los jueces y abogados
* Quici escribia no aspiraba a hacer ciencia, sino a ensefiar el modo de proceder en la practica


1'i MOTI I(O A )( \, .1, con M O()RiT[I [ R aos, J-, (GoN ()iCo oNaF K y A M)ro N R m)ON,
Dertcho Jiursdircoal i. Iftrte Venril 7nia edicion. Tirant lo Blanch, Valencia,
1997, p 11
iI ANTIuo, W Teorla de ( 'roeII( 'o Io nsd''l(leional. Ed Investligaciones Jurldicas SA ,
San Jo,,' 2001, p 118

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HACIA UNA CONCEPCION UNITARIA del Derecho Procesal en Cuba

* Las obras en su mayoria estaban escritas en lengua vulgar y no
en latin, que era la forma de expresi6n culta del clero y de la
universidad, en la que escribian los autores te�ricos
* Dada la diversidad legislativa imperante, mas que sobre la ley,
se escribia sobre la forma y el estilo de los tribunales, asi como
sobre la opini�n de otros practicos.11'

El siglo XIX marcd la entrada de la practica forense a las universidades europeas con un nuevo talante, dado esencialmente por la progresiva eliminaci6n de la dispersi6n legislativa, a partir de la obra codificadora de Napole6n con la promulgaci6n del C6digo de Procedimiento Civil en 1806 y el Codigo de Instruccion Criminal en 1808, de conocida impronta en los procesos codificadores de un nunieroso grupo de paises del viejo continente. Este nuevo m�todo, que sustituy� progresivamente al eminentemente priictico, es denotminado por la doctrina corno procedinimeitalismo y esta caracterizado esencialmente por un intento de explicar, no ya las formas de actuaci6n de los tribunales, sino los textos legales que progresivamente iban sistematiziandose en codigos. Si bien el final del siglo XIX niarco el surgimiento del D)erecho Procesal como ciencia, el m�todo procedimentalista se extendio hasta prinecipios del siglo XX y an las obras producidas bajo esa concepcion son objeto de consulta por los juristas en ejercicio, baste solo mencionar los comentarios de MANRES\ v NAvalio a la Ley de Enjuiciamiento Civil y de AuILumA DE PAZ a la Ley de Enjuicianiento Penal para tener una inuestra de lo que hablamos. En Cuba, que estas leyes espaiolas fueron derogadas en 1973, todavia es comin encontrar alguna de estas obras en el despacho de cualquier magistrado, como auxilio en la interpretaci6n de un precepto de la nueva norma, heredera de su antecesora hispana.

Alemania tiene el mi�rito hist6rico de ser el pais donde se gest el movimiento doctrinal que posibilito el surgimiento de una Ciencia del Proceso. Es un lugar comun considerar que ci punto que marco la arrancada de este proceso fue la obra de Bernhard WINI)S'HI:), con su famoso ensayo titulado La "actio " del derecho eivil romnano desde el punto de vista del derecho moderino, que fue publicado en 1856 y la


I Mi)Nii) A l( ,, etal, op vt, lp 12

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I Dr Juan Mendoza Diaz
pol�mica que su trabajo suscit6 con Theodor MUTTHER, que dio lugar ai
libro que es momento obligado de nuestra ciencia.171

Aunque la pol�inica se centraba en torno al concepto de la acci6n,
tuvo un efecto reflejo para toda la doctrina, pues al decir de PULIESb., "movi6 las aguas estancadas" del pensamiento juridico procesal y posibilito que partidarios u opositores, jovenes o no, se sintieran estimulados a buscar una revisi�n integral de la materia, Io que sirvio para conformar un poderoso moviniiento doctrinal.Hs La polemica entre estos dos autores aport6 un coneepto de la acci6n como categoria aut6noma del derecho subjetivo material y con ello su salida del campo del Derecho Privado, para inscribirse en el ambito iuspublicista.
Tal es la importancia de este momento en la doctrina procesal que el maestro uruguayo Eduardo COUTUri lo ha descrito grficamente diciendo que la obra de los alemanes en pos de la separacion del derecho y de la accion, constituyo un fenomeno analogo a lo que represento6 para la Fisica la divisi6n del atomo; mas que un nuevo concepto
juridico, constituy la autonomia de toda una rama del Derecho.'"I

El otro momento trascendente eni el iter constitutivo del )cerecho
Procesal como una disciplina cientifica lo represento la obra del tambi�n alemn Oskar von Buiow, quien publico en 1868 su libro La Tor/a de las exeopeiones procesales y los presupuestos proeesales l , que logrd separar conceptualmente la relacin juridica que tiene lugar en el proceso entre lc tribunal y las partes, de la relaci6n juridica de derecho material que le precede Esta concepci6n represeuto otro

i 1 Se trata de una coimpilaion de los es rtos publicados por estos destacados jur,,
tas daleiHna�ies, el priniero sailo a la 1117 eiI 1856, collfiCCrionado por iernhaild WIND \i( HI i Iajo el titulo de L "nh/o dl dfftto eiv, romaIII/ di/ punt I //a dI drlitto odiernem eIl eg undo, escrnto por Thleodol MUTHii halo i titulo SI/Ai, doctrina d/ll 'etio ' romani. dell odwirio diritto di azoniic de/lL "llt�scontestalo' i d// ussne si/ Ugollire HP/l obbhldgO�P, bdio a la lu/ en 1857 el terci- traaljo, escrito pur WNi)I [ni l. bajo el titulo L "aeto" l'phl ei a Ti Mather salho a lu en 1857 Vid Edilion italiana al cuidado de (lo\ ani Plu(i II, len WINI) (Hlii 1 e Mt Tilt R, T Poleii ntidllorio iI " iltiO' SanomllFirenzc, 1954
I Pi it,s citado pol Ani j� IJ W n Teorna de]Protesoio op rit, pp 122-123
II Courmil E, Fudmntos dl lrreho P>roes ''all Editorial [)e Palmnia, 3ra edl
con iuiienos r'es 197, p 64
l" BIr o\Bi, O on11 Ld I'nFid d lis ei('l(pionls proces�'les i los pr'tespuestos proce('s
les Ediciiions lurdiii's Eiropa-Amerwa. l�uenos Airs, 1964

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HACIA UNA CONCEPCION UNITARIA del Derecho Procesal en Cuba

importante jal6n en el proceso de independencia del Derecho Procesal del Derecho Privado.


Le asiste razon al profesor ANTILLON, quien ve en la influencia del pensamiento de SitNv, representante de la llamada Escuela Hist6rica, el m�todo de conformacion de las principales categorias con�eptuales del joven Derecho Procesal, derivadas muchas de ellas del arsenal te�rico y epistemol6gico iusprivatista predominante. Las categorias bisicas de accidn, relacin juridica procesal, sujetos procesales, actosprocesales, entre otras, son la proyeccin al Derecho Procesal de las categorias privadas de dereclho sulietivo, reliiod juridica material, sqjetos de derecho y actos y negocios juridicos civiles.1i'I No se puede obviar que aspectos como la conformacion de la teoria de la relacion juridica procesal, estuvo precedida de varias concepciones doctrinales efimeras que pretendian explicar la naturaleza del proceso conmo un contrato o un cuasicontrato, por la influencia que en esa �pora tenia el concepto clave de la autonomia de la voluntad. Con toda claridad apunta el profesor MONTiio que cil Derecho Procesal, coimo toda rama relativainente juvenil de la ciencia, se ha formado a base de la conquista de terrenos inicialmente ajenos.1121


La nueva doctrina alemana irradi6 a todo el pensamiento juridico europeo y encontro en Italia un lugar de f�rtil recepcion, a partir de la figura de CHIovINA., primero y posteriormente de CRRNELUTTI, a los que siguieron procesalistas tan destacados como CALANI)INE y RIA)ENTI. La produccin cientifica italiana desempefio un importante papel en la difusi6n del nuevo pensamiento eni el iiundo hispano, a partir de la influencia que tuvo para los espaioles y para la doctriiina americana. Nos apunta MONTIERo que el Derecho Procesal espafiol encontro su ruta cientifica primero en la influencia italiana y solo despu�s en la alemana, seialando como figuras fundacionales en esc pais a PRIETO-C4TRO, GUAsP, GOMEz OR.NEuA y FIaI,,N.I111 En Am�rica el pensamiento renovador entr6 de la mano del uruguayo Eduardo COUTURE y del argentino Hugo ALCINA.

i"I AuIoii , W, Teora de/proceso op vit, pp 127-128 ' MoUTI Ro AI O(A, J. D'reh('o JurnsdiClonal, et il, op vi, p 20 11 MONTI n At a4, ., et d. op rit, p 19

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Dr Juan Mendoza Diaz
HACIA UNA DOCTRINA UNITARIA DEL PROCESO

En la primera mitad del siglo XX las nuevas corrientes del pensamiento procesal alemin, fertilizadas por el renovador impulso de la doctrina italiana, se habian impuesto en gran parte de los paises de la Europa continental y en Am�rica Latina, por lo que el Dereclio Procesal se estableci6 como una asignatura autonoma en los planes de estudios en la generalidad de las universidades de los paises de nuestra familia juridica, pero visto a partir de conmpartimentos estancos, en funci6n de la unidad conceptual fundamental de cada �rea, por una parte el Derecho Procesal Civil y por la otra el Procesal Penal, generalmente vinculadas a las dependencias donde tradicionalmente se ensefiaba el derecho sustantivo. Solo despu�s de un proceso de acomodo de la doctrina es que en Europa comenzaron a delinearse los estudios del Derecho Procesal bajo el prisma de una concepci6n unitaria.[141

Uno de los puntos mas descollantes en el largo camino de conformaci6n de una concepci6n unitaria del Derecho Procesal esta asociado a la figura de CARNELUTTI, que en la practica y en la academia cultivo tanto el procedimiento civil como el penal. En un magnifico trabajo suyo titulado Pruebas eivilesypiuebaspeiales, publicado en 1925, y confeccionado a proposito de la publicacion en 1924 de un libro de FLOiAN, titulado Prueba penal, CARNELUTT deja sentada su posicion unitaria en torno del Derecho Procesal al exponer: "Procedimiento civil y procedimiento penal se distinguen sin duda, pero no porque tengau raices distintas, sino porque son dos grandes ramas en que se hifurca, a una buena altura, el tronco unico." Y vaticinaba el maestro italiano en fecha tan temprana: "Antes o despu�s Ilegara el tiempo en que se tome en cuenta esta verdad tambi�n en la ensei�anZa universitaria. Ciertamente uno de los mas graves contrasentidos de ese ordenamiento de nuestros estudios juridicos, que estamos ahora poco a


l1l En Espana, por solo citar un ejemplo europeo, los estudios procesales se incorporaron con la Ley de Instruccion Ptblica de 1857, a trav�s de las materlas lioria Yipreitica de los procedmientoslsjudiciales, mis un curso complementarlo de Oratoria forense. Despu�s de diversas modificaciones, tanto conceptuales como de denominaci�n, en 1928 se coloco la asignatura llamada l)erecho Process/l en 1953 se estructur la materia enri varios cursos Vid AIJ',A.A -ZAMOaA, N., "La Teoria General del Proceso y la Ensefanza del Derecho Procesal", op et. p 529


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HACIA UNA CONCEPCION UNITARIA del Derecho Procesal en Cuba

poco reformando, se encuentra en la escisi�n del procedimiento civil y el procedimiento penal y en el acoplamiento de este ltimo con el derecho penal".1 51


Un hito importante en este proceso de conformaci�n de una concepcion unitaria del Derecho Procesal fue la obhra escrita en castellano por GOLDSCHMnDT durante su permanencia en Espaia, titulada Teoria general delproceso, que si bien, al decir de ALCALA-ZMO-�, no logro concretar una formulaci6n definida de los contenidos de esta niateria, sirvid para exponer con una finalidad pol�mica y de propaganda, su propio ideario y vision del proceso, desde una perspectiva unitaria 'i0


En este iterevolutivo de la conforniaci6n de la concepcion unitaria del proceso es niecesario destacar cil papel que desenpen6 el procesalista espafiol Niceto AL(ALA-ZAMOR Y CASTILLO"1I; , quien fue un denodado luchador en pos (le la unidad procesal y cin esa direcci6n public6 varios trahajos, y quien Ilego a coiinfesar en uno de ellos que desde el afio 1932, en que hacia sus oposiciones para la c�tedra en Espafia y de manera ininterrumpida, los problemas vinculados con la teoria general del proceso le atrajeron una y otra vez su atencion.1'1


1i1 CAilsi ui, F, ft~sudio de Derecho Procesyal, tolumen lI. Edieiones Jurdicas Eurolp-Ameiirica, Buenos Aires, 1952. traduccion de Santiago Si is Mi Ni,. p 9 i"'1 Ai(AI A-Z imo�i\. N," Trayectoria y contenido de und Teoria General del Proceso",
op cil, p 513
l " Ai (AI 4-Z uoui es ino de los autores que mas influyo en la conformacion de la doctrina procesal americana y a quien los juristas d' esta parte del mundo le debemos unia cuota de gratitud y adrniracion, tarito por su labor investigativa eni el campo del )Derecho Procesal, como por su vocarieon humanista y democratica Ai (AI A-Z OIal fue irofesor de las Uniiversidades de Santiago de Compostela y Valencia, eni Espand , se vio obhigadl a en grar a Amercea eni el ano 19:16, donde permaneeio hasta su i egreso a su pais inatal nii 1978, tras la calda del franquismo Su labor fundamental en nuestro continente la desarrollo en Mexico, donde se desempef6 por mas de ,einte afios como profesor de la UNAM Estuvo eii Cuba y escribi� sobre nuestro Derechlio Procesal y a el se le deben una Orientacionespara ana reforma de/ enjoiciamiento cntl cubano (Revista del Colegio de Abogados de La Habana, enero-julio de 1942) y un comnientario a la obra del profesor cubano Ricardo DI)oz i Aus(woi AI I A-ZuiRS muro en Espafia en 1985 Vd FAlitN GUILLIN V, "Palabras previas", en IstudioA de Teorn (en'ral e Historia op ct, pp I'XII
mI As(41 4-ZAMORA, N, "La Teoria General del Proceso y la Ensefianza del D)erecho Procesal", op ait, p 525

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Dr Juan Mendoza Diaz

ALCALA-ZAMORA sistematiz6 todas las posiciones doctrinales sobre el tema, tanto de los defensores del dualismo, como los que como �l, propugnaban la unidad del Derecho Procesal y con sus estudios contribuyo de manera esencial a conformar el sistema de contenidos propios de la Teoria del Proceso.

Otro momento importante en este tracto evolutivo de la unificaci6n del Derecho Procesal lo constituye la contribuci6n del procesalista espafiol Victor FAIRE�N GUILL�N, quien a partir del trabajo suyo titulado Elaboracid de una doctrina general de losprinaipios delprocedimiento, publicado en 1949, se convirti6 en ferviente defensor de la posici6n procesal unitaria. El aporte de FAIR�N se concentra esencialmente en brindar una lectura del proceso civil y penal, en base a los puntos concordantes de los principios procesales, ofreciendo un criterio metodol�gico de mucha utilidad en la identificaci6n de las categorias
que resultan comuniies.i"

En ocasi6n de celebrarse en 1953, en Viena, el Segundo Congreso
Internacional de Derecho Procesal Civil, el Comit� de Relaciones Internatcionales, que bajo la presidencia de Enrico REDENTI teia el encargo de organizar la Asociacidn Internacional de Procesalistas, acordo por unanimidad acoger eni ella a los procesalistas de cualquier rama.1i'i Esta posicidn es la mantenida por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal desde su fundaci�n.

A pesar de que la labor fundamental unificadora de AIL'ALA-ZAMOIR A
fue desarrollada desde Amn�rica, los estudios procesales en este continente tienen la huella de la concepcion dualista, lo cual est� motivado mas por una posicion de inereia doctrinal, que por la existencia
de una verdadera oposicion cientifica a la unificaci6n.

Como un antecedente importante en nuestro continente se puede
mencionar la labor del profesor argentino Eduardo CARLOS, quien seni"i FuI�N GUIii.I:N, V. Estudios de DIrecho Proesal, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pp. 253-280
L"I' Airu\lA-ZMOIL., N., "La Teoria General del Proceso y la Ensefianza del Derecho Procesal", op cit, p. 545. (Ai( ALA-ZAMORA y Co)UTI HP figuIraban entre los directivos de
esa Comision)

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t� las bases sobre el modelo dogmatico a partir del cual podia apoyarse una teoria unitaria del proceso. CARLOS jug� con el desarrollo de las teorias generales del proceso penal y civil, reflexionando que: "ain cuando las teorias cientificas se originaron con motivo de los estudios realizados ein la �rbita del proceso civil, puesto que, las investigaciones Ilevadas a cabo originariamente en Alemania y luego continuadas en Italia, han dado construcciones elabor�das para aquel proceso, los resultados obtenidos han sido aplicados en el proceso penal" "' AI profesor CARLOS dedice ALCALA-ZAMOIA uno de sus trabajos de unitarismo, con una expresi6n que pone en evidencia el valor que el maestro espaiiol le conferia al trabajo del profesor santafesino: "A la memoria del inolvidable procesalista argentino Eduardo B. CARLoS, cuya Introduccion al Estudio del I)erecho Procesal (Buenos Aires, 1959) constituye la primera exposici6n sistematica en Am�rica (le una teoria general del proceso.'2i

El profesor de Barcelona, Jos� Luis VAZULEZ SorLo0l"1, sin animo de pesquisa agotadora, hace un inventario de las obras que en Am�rica se 1an dedicado niodernamente a la contormacini de una teoria unitaria del proceso y cita en Argentina a Dr LA RUTA, a lo que yo le agrego los trabajos de ALxvRAI)o VELLOSO y Oniar BENABENTOS; enl Brasil a la profesora Ada ILLI,ELaINI GINOVER; en Uruguay a Enrique VEs(,ovi y en Mexico al recientemente fallecido Cipriano GoMEZ LARA. Puede adicionarse a esa lista el nombre del peruano MONROY GAINEZ, actual director de la Revista del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, entre muchas otras destacadas figuras del universo procesal americano.

Por el interes que este tema genera en el movimiento doctrinal actual, el XV Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, realizado en Rosario, Argentina, del 1 al 4 de mayo de 2001, se dedic6 exclusivamente a este tenima, visto desde diferentes �ngulos de an�lisis.

i' Vid BFU iF\os, 0 1i A "Esbozos de la Teoria General Unitaria del i)erecho Procesal", en Terld Un-arn delPrcieeso, Editorial Juris, Rosario, 2001, pp 135-136 I22I Ai,(s,,-Zx oiu\, N, 'La Teoria General del Proceso y la Ensenanza del Derecho
Proceal", op rit p 525
12?1 VA/QO F/ S O, i i , L, "Ld miciativa probatoria del juel en los procesos penal.
admininistrativo, laboral y mxil de la legislacion espaiold Y la teoria general del
proc(eso", en Teorad Umad /t >Procet'so. Editorial lur�s, Rosario, 2001, p 245

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Dr Juan Mendoza Diaz

Destacaron en este encuentro los trabajos de los espafioles Jos� Luis VAZQUEZ SOTELO y Juan MONTERO, del argentino Omar BENABENTOS y del uruguayo Angel LANDONI, entre otros, todos defensores de la posici6n
unionista. i1

Volviendo a la doctrina espafiola significamos que es communis
opinio el criterio procesal unitario, pues en los planes de estudios universitarios desde hace tiempo el Derecho Procesal es una ctedra unica, donde en los primeros afios se imparte la Teoria General del Proceso, la que recibe diversos nombres (Introducci6n, Parte General, Teoria General, etc.), luego se imparte en los aios superiores el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal. La producci6n cientifica espafiola, en funci6n de la docencia se acomoda a esta forma curricular y la generalidad de los autores Ileva al unisono tanto la
parte general como los dos rubros posteriores.12

A mediados del pasado siglo'X cl procesalista espafiol Miguel
FENECH, a quien la doctrina espafiola prefiere no mencionar, dada su lamentable filiaci6n politica en �poca del franquisno, se atribuia el m�rito de ser el primero en impulsar en Espafia la doctrina unitaria del proceso. El an�lisis hecho anteriormente del pensamiento del profesor ALCALA-ZAMORA desmiente esta autotitulada posici6n pionera, pero lo que es posible atribuirle a FENE(H es SU intento por rebautizar la disciplina, sustituyendo el calificativo de Procesal por el de Jurisdiecional. El pensamiento del profesor madrilefio se sentaba en el razonamiento de que si el proceso es solo el instrumento, no es correcto lamar a una ciencia con el apelativo obtenido de dicho instrumento y no por lo que constituye el objeto principal de la misma, que es la funci6n jurisdiccional. De lo anterior se desprende su propuesta de que la asignatura cambiara su denominaci6n tradicional por la de )Derecho de la actividadjurisdiccionalo Dereho Jurldicloa/, y como

I' Teoria Unitara del Proceso, op et
l Solo a guisa indicativa se pueden sefialar los trabajos de MON' Nuo, ORTI1 i, GOMF/
Co OM'R , MONTON RIFDONDo (Derecho Jursdice/onal), de ORTI.i Ci'.IIt y JuAN SAN(HEL (/etreho Procesal Introducrlon), de Ai M�(, GIMFNO, CO11 F , Vy MoU(~o (Derecho Proeesal Parte Genera), de LoRA NVIRRIoi (Introduccion ai Derecho Procesal), de Go) i// Mo)TF (Institueines de Derc'heo Procesal), de AsLN i(1 Mi 1i loo (Introduccon alDerecho'roversa), entre inuchos otros autores de ese pais
I, FI.NR(., M Dereho Procesal Petal, Editorial Llabor, S A. Barcelona, 1959, pp 3334

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HACIA UNA CONCEPCION UNITARIA del Derecho Procesal en Cuba

derivaci6n al cultor de esta disciplina como jurisdiccionalista, en lugar de proeesalist.2l'

La propuesta terminol6gica de FENECH 110 encontr resonancia en la doctrina espafiola, por lo que pas6 al olvido, hasta que por una de esas curiosidades de la ciencia es retomada por el profesor MONTERO ARocx, quien por razones desconocidas no hace referencia al origen feneciiano del t�rmino y lo propone, como creaci6n propia, para nombrar su manual de esta asignatura. Sostiene el profesor valenciano, en igual linea que FENECH, "que el derecho procesal no es solo el derecho del proeeso, pues �ste no es ni el �nico ni el mas importante concepto de aquel, a pesar de lo cual la tradicion Ileva al sector mayoritario de la doctrina espafiola a seguir hablando de derecho procesal. Ahora bien, si se trata de identificar a una rama juridica atendiendo a su concepto principal, que es el poder judicial o jurisdiccional, y no a un concepto subordinado, que es el proceso, digase de una vez: derecho jurisdiccional". "I

Una muestra ilustrativa de la doctrina italiana mas actual sobre la uni6n procesal la brinda GIANNITTI ien su monografia Pocesso civile epenale a eonfronto, donde se hace un repaso minucioso de las principales categorias procesales. jurisdicci6n y competencia, sujetos procesales, actos procesales, medidas cautelares, accion, principios probatorios, etc., y Io hace sometiendo cada instituto a un escudrifiado anilisis de sus similitudes y diferencias, en correspondencia con la naturaleza penal o civil del objeto protegido, pero partiendo del presupuesto basico dcl ejercicio de la jurisdiccin, vista como una funcion del Estado que presupone en todos los casos la existencia de una controversia que puede surgir tanto de un sujeto privado, como de la relacion del administrado con la administracion o del derecho de defensa del individuo frente a la potestad punitiva del Estado, lo que condiciona que el asunto sea procesal civil, administrativo o penal.12il

LA POSICIN DUALISTA
A pesar de lo apuntado anteriormente de que la reaccion a la unificacion procesal se presenta actualnente mis como "huelga de braI M NTI� o Ai o(, J, , op rit, p 21
I hsi rl, P Procesyo nik/e epe(iadle a ofroniiito C'EI)AM, Padova, 2001)1)3

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zos caidos" que como un verdadero enfrentamiento doctrinal, es conveniente hacer un repaso por los puntos que se han esgrimido desde antafio y hasta el presente, en oposicion a la conformacion de una teoria general. No se puede perder de vista que en los pristinos momentos la posicion unificadora encontr6 rechazo en figuras tan significativas como FLORIAN y MANZINI y actualmente en uno de los procesalistas m�s importantes de este continente, el argerntino Julio MvE�. Mientras que MANZINI postulaba que hay dos ciencias penales, la del derecho sustantivo y la del derecho procesal, para dejar claro la unidad indisoluble entre ellas"''i, MAiER se manifiesta igualmente contrario al m�todo unionista y en tal sentido lia dicho que: "El legtimo campo de influencia del derecho procesal civil sobre el penal se limita a lo meramente formal, como los modos de comunicaci6n procesal, la documentaci�n procesal, el valor del tiempo en el procedimiento, etc., cuestiones, a nuestro modo de ver secundarias respecto de la gran influencia que recibe del derecho penal, raz6n por la que no compartimos la teoria unitaria del derecho procesal, tan cin boga actualmente "[Il"

Coino se puede observar de los nombres en disidencia y de otros
no mencionados, la oposicion a la concepcion unitaria vino siempre desde el campo del Derecho Penal. Esto ha polarizado cl conflicto esencialmente entre el Procesal Civil y el Procesal Penal, que son las ramas que de manera primigenias adquirieron su propia morfologia, pues otras no han pasado de la categoria de ap�ndices del derecho sustantivo, a pesar de que hay autores que reportan la existencia de alguna oposici6n reciente a la integracin, proveniente del campo del proceso laboral.[i'i Cada una de estas ramas conformo su propia teoria general, con una gran influencia del derecho sustantivo que se pone en juego en el proceso, 1o cual esta Ileno de un particularismo que dificulta el entendimiento uniforme.

Siguiendo la linea metodol�gica del conflicto entre Procesal Penal
y Procesal Civil, uno de los argumentos que oponen los dualistas es

" Vld BaunIIw D) AN u.,). DAT , "El proceso, la prensa y la opinion publ)lIa", en
f-ori tltdltad , op rit, p 559
I"'i LNI)oN I b A, 4, "La ensinanaii del )cerce(ho Procesal ei los inIIos del Tercer
Milenin. ii Tvoria ltildnrai del Proceo. op ril, pp 535-536
I" lH NA\ i NTOs, O()Iu A, op Ct, pp 157-164

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HACLA UNA CONCEPCION UNITARIA del Derecho Procesal en Cuba

precisamente que la naturaleza de las normas de derecho sustantivo que se aplican son distintas en cada caso, en uno son de Derecho Piblico mientras que en el otro son de Derecho Privado. Esto lo condiciona la propia naturaleza del objeto inmediato de realizaci6n que se procura, que en el civil es dispensable, ya que generalmente se puede cumplir espontineamente y solo cuando esto no ocurre es que se procura la tutela heterocompositiva. En el penal ocurre todo lo contrario ya que el objeto es indispensable, lo que convierte en necesaria la intervenci�n externa, pues el principio de legalidad obliga a perseguir cualquier conducta que tenga caracteristicas de delito, al no estar dentro de las facultades de las partes el poder disponer el ejercicio de la acci6n, ni buscar soluci6n fuera del ambito jurisdiccional, toda vez que la imposibilidad de pena sin juicio previo es blas�n que marca la naturaleza misma del proceso penal."i

Otro de los elementos diferenciadores lo colocaba GOMEZ ORBANEJA, quien trabaj� tanto la teoria del proceso civil como la del proceso penal. Apuntaba el profesor espafiol que en el proceso civil el juez no se enfrenta al derecho sustantivo hasta el final del asunto, cuando debe dictar la sentencia de fondo, ya que durante toda la tramitacidn del juicio solo se auxilia de normas procesales. Por el contrario el juez penal esti obligado desde el primer momento a evaluar las condiciones de penalidad que se le brindan y puede rechazar una promoci6n en que los hechos narrados no sean constitutivos de delito. Mientras que para obtener una sent�ncia civil de fondo no es necesario mostrar desde el inicio la existencia del derecho que se alega tener, para que el juicio penal prospere, es indispensable que exista una base de acusaci6n, determinada a la luz del derecho sustantivo.'ni1 Segin nuestra apreciacion esta diferenciaci6n, aunque particular, es una de las observaciones mis agudas de dualidad entre el proceso penal y el proceso civil.

MAIER sostiene que tratar de lograr una explicaci6n inica de los fen�menos principales de todos los derechos procesales solo ha generado una decoloraci6n politica de la realizaci6n penal y una falta de claridad en las soluciones propuestas y en tal sentido le resta valor al
'i BENAVENTOS, OMAR A, Op rit, p. 136
i'~ GOMEZ ORBANEJA, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Crimnal, Barcelona,
1947, p. 35

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I Dr Juan Mendoza Diaz
intento de tratar de trasladar la teoria de la accion civil al proceso penal, ya que la primera se mueve en el ambito de la autonomia de la voluntad, mientras que la penal es preceptiva. Desde la perspectiva civil es imposible explicar la facultad que tienen los jueces argentinos (los cubanos tambi�n), de poder controlar la falta de persecuci6n del ministerio piblico, los que pueden tratar de compeler al Ministerio Pilblico a hacer ejercicio de la acci�n penal, incluso en casos en que este no lo considere pertinente y haya pedido el sobreseimiento.
Esta facultad se extiende tambi�n a poder sancionar incluso por un
delito mayor del que fue objeto de la acusaci6n originaria.I:''

Otra de las oposiciones a la unificaci�n est� en la finalidad de
ambos modelos, de cara al objeto teleol�gico de la prueba en funcion de la b�squeda de la verdad. De manera que mientras en el penal se potencia el principio de encontrar la verdad niaterial de los hechos, en civil hace tiempo que opera lo que MosTERO ARO(A Ilama "renuncia a la verdad", vista conmo aquella realidad a la que se enfrenta el proceso civil, en virtud de que los hechos que puede conocer el tribunal son los que las partes aportan y no otros y que los afirmados por el actor y aceptados por el demandado deben ser admitidos por el tribunal como ciertos, no pudiendo apartarse de ellos en su resolucion. i Pl Lo que desemboca ineludiblemente en ten'er que aceptar que en la contienda civil el tribunal esta a merced de las partes y por ello liiiiitada
su capacidad de cognicion a lo que especificamente se le ofrezea.

En Cuba se reportan antecedentes de defensa del dualismo en la
posicion sostenida por Adolfo NIETo, Magistrado de la Audiencia de Oriente, quien en 1945 defendia ante el Colegio de Abogados de La Habana la postura doctrinal de FLORIAN en funci6n de la separacion del Procesal Penal del Civil.1 61 Esta posici6n ha prevalecido hasta el
presente.



1~i1 Vid. Rios, R., "Accion y reaccion en el proceso penal", en Teori unitaria, op cit., p.
53
I ' MONTI 10, A. Los Principos lPolitiros en la nuera Ley de Flnuiiaimntlvilo vil Tirant
lo Blanch, Valencia, 2001, p. 109
ii NIro, A., "Diferencias esenciales entre el proceso civil y el criminal", en Anuario
del Colegio de Abogados, Editorial Lex, La Habana, 1945

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LA POSICI N HACIA UNA CONCEPCION UNITARIA del Derecho Procesal en Cuba
LA POSICION UNITARIA

Defensor como soy de una concepci6n ecum�nica del Derecho Procesal, he tratado de no caer en la tentacion de ir refutando los argumentos que sostienen la divisi6n, ya que considero que en su generalidad son irrebatiblemente ciertos, lo cual no implica que opaquen la posibilidad de concebir una teoria procesal unitaria.

Comparto con el maestro ALCALA-ZAMORA el criterio de que algunos procesalistas han confundido erroneamente unidad con identidad de las ramas del Derecho Procesal. Es claro que existen hondas diferencias entre el proceso penal y el proceso civil, solo que esas diferencias no bastan a destruir la unidad esencial de todo el Derecho Procesal. El profesor espafiol, siguiendo la linea ideol6gica de la doctrina italiana que le precedi�, e incluso de su contemporanea, fij6 claramente que los conceptos realmente fundamentales o basicos, de los que se derivan y entroncan todos los demas son tres: acci6n, jurisdiccion y proceso, o sea, la trilogia estructural del proceso.13i1 Ya CARNELUTTI habia dicho que "los elementos del proceso, penal o civil, son constantemente tres: accidn, preba y juici, Ast�n, en el uno y en el otro, diversamente dosificados; pero ninguno de ellos cambia ni falla ninguno".l"

Estos conceptos basicos y fundacionales de la teoria de ambas ramas del proceso, se presentan como invariantes que posibilitan armar toda la ingenieria conceptual de una teoria unitaria, m�s alla de los llamados particularismos a que hicimos menci�n en el apartado anterior. En sede jurisdiccional y a partir del ejercicio de la acci6n, ya se trate de un conflicto privado civil o de la exigencia punitiva penal, lo que est� en juego es un balance dial�ctico de principios que generalmente se presentan como binomios contradictorios.I"' Si en

37' ALCALA-ZAMORA, N., "Trayectoria y contenido de una Teoria General del Proceso", op
cit, pp. 514-518.
Ini CARNELUTTI, F., op cit., p. 104
'9 AFONSO BOR;GES sostiene que la unidad hay que buscarla en la existencia de un inventario de principios de aplicable generalizaci�n, tales como el de unicidad de la jurisdicci�n, el del debido lroceso, ei de la acci6n, de la contradicci6n, de la amplia defensa, del doble grado de jurisdicci6n, de la oralidad, del impulso oficial, de la lealtad procesal, de la publicidad, de la libre convicci6n del juez, de las nulidades, del juez natural. AFONSO BORGES, M., "La acci6n y la reaccion en el

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I Dr Juan Mendoza Diaz
un proceso penal dado se le confiere mayor valor al inquisitivo que al acusatorio, su evaluaci6n no lo aparta de la concepci6n unitaria, porque con ello se est� alejando del proceso civil clasico. El valor del an�lisis unitario no esti en que sean procesos similires, sino en que las herramientas conceptuales que se utilicen para su analisis permitan una sistematizaci6n uniforme.

Las leyes procesales de un pais pueden, siguiendo criterios especificos del legislador, privilegiar unos principios en detrimento de otros,'lo cual traeria procesos penales y civiles diferentes y ello no le quita m�rito a la valoraci�n unitaria de la teoria del proceso. Lo contrario seria apegarse a una concepci�n eminentemente normativista, alejada del pensami�nto cientifico y que hace recaer, lege data, la inica posibilidad de unificaci6n procesal. Es por ello que, a pesar del valioso analisis del pr�fesor BENABENTOS en pos del unitarismo, creo que se aleja de la linea adecuada de razonamiento cuando aplaude, en paralelismo ideologico con MONTERO AROCA, que el diseho de un proceso civil con un juez de pocas facultades directivas, es un elemento de acercamiento al proceso penal garantista y con ello un tributo a la unidad.14i1 El balance garantismo-autoritarismo al que alude el profesor argentino en correspondencia con las mayores o menores facultades del juez, es intrascendente para el trazado de una concepci6n unitaria del Derecho Procesal. Baste recordar que en un determinada historia de la humanidad el proceso civil y el.penal eran similares, predominando en ambos los intereses privados, a base de la iniciativa de la parte ofendida, bajo la supremacia en ambos casos del principio dispositivo y solo posteriormente, en la �poca en que habi�ndose formado en concepto p�blico de la pena con el objeto de combatir el delito en inter�s general, es que pas6 a dominar el principio inquisitivo.1E1' Esto no cambia la posibilidad de concebir una teoria unitaria,

proceso", en 7oria unitaria. . op cit., p. 4. Se trata de una relacion arbitraria de principios hecha por el profesor brasileio, lista a la que se pueden agregar muchos mas, generalmente vistos desde una perspectiva contradictoria, en funci6n de la cual cuando le legislador privilegia uno, es porque le ha restado importancia a su paralelo (g. inquisitivo vs. acusatorio; mediaci6n vs. inmediacin; oralidad vs. escritura; publicidad vs. reserva, etc.). Vid. Mendoza Diaz, J., "Principios del Proceso Penal", en �lmas para el estudio del Derecho Proeesai Penal, Primera Parte, et ai, Editorial F�lix Varela, La Habana, 2002, pp. 51-126 il"I BENAVENTOS, OMARA., op cit, pp. 118-132
i4' FARIEN GUILLEN, V., op eit., p. 268

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HACIA UNA CONCEPCION UNITARIA del Derecho Procesal en Cuba
como tampoco lo entorpece ni lo facilita los cambios que actualmente se producen en el proceso penal en varios paises de nuestro continente, que siguiendo modelos importados permiten que se pueda evitar el juzgamiento penal, a partir de una negociaci6n entre el fiscal y el acusado.1421

Volviendo al analisis de la trilogia estructural sobre la que se eleva la teoria unitaria, la accidn es una categoria aplicable a ambos tipos procesales, con prescindencia del conflicto de intereses que subyace. La autonomia de esta categoria procesal es un producto de la teoria procesal civil, que el proceso penal ha utilizado sin dificultades de ningin tipo. En ambos procesos su ejercicio est� separado del �rgano jurisdiccional y su articulaci6n efectiva es un presupuesto de la actuaci6n decisoria. En el proceso civil su formulaci�n es potestativa, a partir de la existencia de un supuesto derecho subjetivo controvertido. En el proceso penal, en que no existe una relaci�n juridico-material y por ello no es posible hablar de la existencia de derechos subjetivos penales, ni siquiera a favor de aquellos que resulten perjudicados por la actividad delictival"l, lo que hace la ley procesal es reconocer una legitimacion activa a favor de determinadas personas para poder instar la persecuci6n penal, actividad que en muchos paises es ejercida de forma monopolica por una instituci6n especializada, que realiza una especie de "expropiaci6n" de los derechos que pudieran derivase del hecho delictivo. Estas singularidades no entorpecen el analisis uniforme de la categoria de la accion, con el necesario ilamado a las diferencias existentes en cada caso, que no son pocas. La presencia de una identidad conceptual entre ambos procesos en torno a la acci6n, mis all� de los particularismos, es la convierte en la puerta de entrada para poder conformar una teoria uniforme del Derecho Procesal.

La otra categoria fundacional que es elproceso, se nos presenta en ambos casos, al decir de BENABENTOS, como el m�todo de debate

1l21 La complejidad del modelo de procedimiento abreviado que permite que el fiscal y
el acusado negoeien la pena y se prescinda del juzgamiento, es senalada por quien es uno de sus introductores en Am�rica, el profesor MAIER quien confiesa que se trata de "una institucion, en principio extrafia a nuestra cultura juridica, que se expande y amenaza con derribar pilares de nuestra comprensin de la pena estatal y del procedimiento necesario para imponerla". Id. MAIER, J; "Pr6logo" de /I
procedimiento abrevido, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. III 101 MONTERO AROCA, J., Principios.,; op cit. p. 99

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Dr Juan Mendoza Diaz

pacifico y dial�ctico, donde se discute el contenido pretendido ante un tercero impartrial, imparcial e independiente.414 En ambos modelos procesales existe una fase de alegaci�n, una de prueba, la heterocomposici6n, un control de las decisiones en sede de recursos y una eventual ejecuci6n. En ambos estamos en presencia de una relaci6n juridica de naturaleza p�blica, independiente de la que le dio origen, con categorias de entradas como la legitimacion y los presupuestos procesales. Estos requisitos pueden variar del proceso civil al penal, pero las invariantes de su concepci6n te�rica general se mantienen inalterables.


La tercera categoria analizada, la jurisdiccidn es la mas
indiscutida de todas, por su naturaleza �nica e indeclinable, vista como un poder-deber del Estado en funci�n de decir el Derecho y ejecutar lo decidido, con una eventual subfunicio cautelar.



CONTENIDO DE LA TEORIA UNITARIA

Uno de los retos que se le presenta a la conformaci6n de una teoria unitaria del Derecho Procesal es definir su sistema de conocimientos, o sea, el conjunto de categorias que integran el contenido de esta parte introductoria o proped�utica de los estudios especiales posteriores de las diferentes ramas particulares.


ALCALA-ZAMORA trat6 de ofrecer en su dia un inventario de estos
contenidos y en tal sentido defini6 que unido a los de acci6n, jurisdicci�n y proceso antes analizados, debia incluirse la elaboraci�n de una teoria del procedimiento, de los actos procesales, un trazado de los principios fundamentales, la definici6n del sistema de fuentes, los aspectos relativos a la organizaci6n judicial, los sujetos procesales, las zonas de la teoria de las pruebas que puedan ser comunes, los
medios de impugnacion y la ejecuci6n, entre otras.1



I4i BFNAVENTO�, OMAR A , op ct, p 162
14'' AiC AI A-ZAMORA, N, "Trayectoria y contenido de una Teoria General del Proceso", op
ct, pp 516-523

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HACIA UNA CONCEPCION UNITARIA del Derecho Procesal an Cuba
En la linea de lograr una definici6n de un sistema de principios comunes a ambas modalidades procesales, se destaca el ensayo de FAIR�N GUILL�N titulado Elaboraci�n de una doctrina general de los prin�pios del procedimiento, que fuera publicado en 1949 (nota infra No.19). El profesor espafiol acepta que la parte general, en ese momento afin en fase de conformaci�n, debia tener un contenido limitado, pero reconoce la existencia de lo que CALAMANDREI llam� "puentes de paso", que facilitaban la estructuraci�n de un sistema de principios comunes.

Seria muy arduo repasar los diferentes temas que actualmente propone la doctrina para conformar la teoria general o unitaria del Derecho Procesal, aunque es v�lido reconocer que no hay muchas diferencias entre los diversos modelos analizados: a guisa de ejemplo pueden repasarse los sumarios de los textos que fueron mencionados infra en nota No.25.1

Las universidades cubanas acaban de coneluir un proceso de reforma de su plan de estudios, afin en fase de aprobacion ministerial, en el que se introduce la concepcion unitaria del Derecho Procesal. Hasta ese momento existia en nuestro curriculo dos asignaturas dedicas a los estudios procesales; por una parte el Derecho Procesal Civil, que se imparte en tercer afio y el Derecho Procesal Penal, que esti ubicado en el cuarto ano. Ambas asignaturas tienen una duraci6n de dos semestres, el primero dedicado a la teoria especifica del proceso y el segundo en funcin del estudio de las instituciones que regula la norma positiva.

Ambas asignaturas estan estructuralmente ubicadas en departamentos docentes distintos y estan profundamente influenciadas por el derecho sustantivo, de tal suerte que es com�n que los profesores que imparten Derecho Procesal incursionen alguna que otra vez por las asignaturas sustantivas. Esta influencia es ain mas acentuada en el Penal, donde es casi imperativo que quien imparte Derecho Pro"I Algunos autores en sus trabajos doctrinales en defensa de la teoria unitaria han
propuesto diferentes sistemas de contenidos, g ANTILLON W., oprit., p. 131: L~\i)Oh
Sos, A., op cil., p. 539

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I Dr Juan Mendoza


cesal Penal, se desempefie al mismo tiempo como profesor del resto de las asignaturas que conforman las Ciencias Penales.


Bajo el influjo de la nueva reforma el Derecho Procesal se convierte en una asignatura inica e independiente, conformada por cuatro partes (semestres), una General dedicada a la Teoria del Proceso y tres partes dedicadas al Derecho Procesal Civil, al Derecho Procesal Penal y una tercera para el estudio de esos tipos procesales que nunca han logrado una minima independencia, como el laboral, el administrativo, el econ�mico, entre otros.

La universidad cubana acogi� con beneplacito esta nueva concepci�n, pues ya era hora de que nuestro pais se vinculara a un criterio doctrinal que actualmente goza de una general aceptaci�n por lo mas avanzado del pensamiento procesal. Si bien es bueno reconocer que en ocasiones hubo que enfrentar algunas incomprensiones, en nuestro medio no se dio esa tendencia imperialista a que hacia menci6n ALCALA-ZAMORA, de los expositores del Derecho Penal sustantivo, empefiados en retener a toda costa su colonia procesal.'47;





















141 ALCALA-ZAMORA, N., "La Teoria General del Proceso y la Ensefianza del Derecho
Procesal", op cit, p. 585

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Diaz

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Dra. Martha Prieto Vald�s
Profesora titular Facultad de Derecho Universidad de La Habana






EL SISTEMA DE DEFENSA constitucional cubano




I. Funciones de la Constitucion en relacion con la eficacia,
legitimidad, supremacia y defensa material. Il. Sistema de proteccion integral de la Constitucion cubana y sus
contenidos: pasado, presente y perspectivas.

I
Si la aeci6n social dle ii ifeniniciio esti tlirectatniente condicionada I)po su propia esencia, ei arnilisis de la Coiistitucioni eni su integridad, cni taito fiiieiimeno nuiltiple. nos l\eva a adinitir que, ademis de prescrilbir el d eber ser juridico-politico, ac('tia en Io idcolodgico-('ltujrai, social c,'cotiinico, 1o que la have' ser peci(tliiiar respecto a las disposiioiies noiiativs inraiconstitucoiia ls i nara aiilt'dmas la siilgularidai i((l de suls finciois reslecto a los Ordenamiientos juridico-politi'o y la sociedti cixvil tii gelitral.


Eii la tloctrilla entri'e iiosotros :se hla afiriado que la ('olistiilciln tiiite fiinciioi)cs i)oliti'ais, idthologicas, juritlicas y hasta ecoin6miicas. pero a iii jiiicio se hia producido uina confiisionii con el tipo tde feumllnciio qle' es la ('oliistitiiciii N con las esferias ii que iiicidt y reguila, d(scoii)eiind ose cual es si acttacini . Este infoque lde las futiciolies 11o debi'e Ilevar ia pcisar (lue es iii proposito ir en pos tde la Constitl(ioli colo unii ente conii vida piropia coio (coiijunito iiormilativo, de valores y prinip'l)ios, )lt'det(lrlniiiador sulprom'oei del desarrollo social, porqlue estari'a (ldesviruaino el fenoimen, y 10 peor,' habria iiicomprens't' ilion de las c'atisas que la origiiinaii y de Ios r(,equerilieiil itOS para su eficaria social.

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I Dra Martha Prieto Valdes

Todo lo contrario, la idea central en este analisis acerca de las funciones de la Constituci6n es abordar un instrumental que permita, definidos los objetivos para los que se aprueba esta disposicion norinativa, reafirmar su lugar y accion posible respecto a los Ordenamientos juridico y politico y a la sociedad, en cuanto a lo que ella juridicamente expresa y lo que hagamos en pos de su realizacion.


Si partimos del criterio de que la normatividad e imperatividad de las Constituciones no es simplemente un resultado logico formal, sino una consecuencia de las acciones e influencias que de ella se reclaman, se prever� la accion de ciertos mecanismos y controles a tiiin de lograr la aspiracion suprema, que no es otra que la eficacia de los
valores esenciales contenidos en el texto.


Atin euando cominmente se afirma que el objetivo de los primeros textos y declaraciones fue fijar limites al ejercicio del poderi ' para permitir cl pleno desarrollo de la individualidad, tamnbien es atinado destacar que aquellos documentos que se dictaron desde el poder tuvieroni como objetivo estructurar y establecer el aparato de dominacion politica a su cargo'>, y al fijar > organizar las atribuciones de los

Ii DIeclaraciones de dercehos, ConiistitulIoniies y [le>es se aprobaron como coniisecueniiia de la buiisqueda die �isthruimentos que limitaran al poler Rleitno Unildo, el Bill if Riglit -1689 (r(conoclo ilegal el pretendido poder de la autoridad real de su ,peider las leIes O de estabil'er in\tos impuestos siotecr En tal sentido. para P1i i/ Ro(i, , - C(urso de l)ereico Co s/,.titurioal, lai (iinstituion debe ser politica, lia de r'econoer .1 garanti/ar los princ'ipio en los que se basa, otrecienido a la soeledad cl rogramia (lel Estado resperto al Poder y los individuos) y normnas organizativas (ya constitutivas o institutivas, ein ri'laion cin il ejercirio del pod er) En la doctriia, ver Colii[ QuIll i E/enluitos eoistituevoiales r de Teoria deIl Estado Ifaiual tir Perrehl (Constiturioal 'nerai Sai Jluan de Pasto, 1999, pg 25 Tal caracter no es reconocdo por la Iiteratura marxista a�teritor a los !)9 iPl Vease el Agreement of the People de 1647, que disttiguia los prilic�ptos fundanmentales que ino podia iodificar el Parlairirient o i listrniiiii(iit oif (iovern 'ienit de


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EL SISTEMA DE DEFENSA constitucional cubano

organos del Estado esta delimitando su campo o esfera de actuacion, con lo que ofrece una garantia esencial para los entes sociales, privados y p�blicos. Se conocerin asi, de antemano, los espacios para la individualidad, vi�endose obligado el Estado entonees a reconocer un conjunto de procedimientos, mecanismos e instituciones que sirvan de garantia ante la posible intromision de los entes estatales, hasicamente de la Administracion, aunque tambi�n de otros sociales y privados.

No debe obviarse la existencia de limites materiales de la actuacion estatal si desde el poder se desea tal autoliiiitaci�n, lo cual en los tiempos modernos puede suceder cn el moimento del diseno institucional, cuando participan fuerzas que hasta esc entonces fueron contrarias, obligada la unia y como logro la otra, que se han dispuesto al pacto o comnipromiso politico, o cnomo una forma de obten'ion del consenso y armoni a politica. Como consecuncia de lo anterior, en tales circunstancias liabrlin de crearse los niecanisnmos para la alternancia politica o p)ara la participaci n de una clase o grupo, mientras que la otra se reservari ciertas facultades para el control, ihasta que una de ellas logre liacerse del poder para si. Por.ello, en situaciones en que el sector dominante no sea expresivo de los intereses mayoritarios de la poblaci6n, se impondrin los intereses (le los de arriba hasta tanto los de abajo puedan tanto como ellos, y coiisecuentemente, pujarin los de abajo hasta lograr no el control forimal, sino el cetro de la toma de decisiones.

Por ello, para garantizar la alternancia y la realizacion de los diversos grupos, o sectores sociales, in el plano jurfdico lo antes expuesto se expresa con el estabtlecimiento de ciertas limitaciones a la Administrai6n a partir del reconociniento constituional de determinadas inaterias sujetas a reserva de ley, la nocion de la discrecionalidad que ya ioy se defiende como reglada, las necesidad de leyes marco como base para la actuacion (el (Iobierno y posibilitar el control de facultades delegadas; y junto a lo anterior el control judicial de las facultades discrecionales de los 6rganos ejecutivo-admidiciembre de 1653, ('romwell, primer acta conititucional quei estableio un Protectora(Io (comnilin eleinentos mon�arquic s 1 del parlamentarismo) y un lord protector, que compartiria sus poderes soberanos (con un nuevo (onsejo de Estado de
21 miembros, a fin de lograr un gobierno estable.

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I Dra Martha Prieto Valdes
nistrativos, sin obviar los controles que pucden rcsultar de la composicion politico-partidista de los irganos legislativos.

En sociedades en que la niayoria historicameniiit desplazada dcl
poder liha acedido a los centros de direccion ) control pI)blicos-politi('osy el Estado ha asumiido como fuicioiines propias un programia de accio6n que representa y defiende los intereses de esa mayoria, el disefio politico y la Coiinstitncion han adquirido otro caricter como resuiltado de la autolimitacion para el jerricio del podelr. En este caso, la ConstituciOn cuando describe cl aplarato estatal. las fatcultades y el sisteina de relaciones entre los organos estatales Io hace para recoiiocer y pautar, cii lineas gencrales, las actiones posteriores del ap iarato d(e dominalci(,i, y no comio limite al poder.

Tampoco es posible reconocer esa funci6n de forma absoluta respecto al ejercivio del poder si tenmiiios ciin cuenta que desde o con el i)oder se elaborian las Con stitutions y dese i s instlru'innta su acciodu, la que se a justarai iiavoi o imenori iiimedidan dpendencia de la correlaciL de fuerzas entre las clases y sectores sociales existeites cii ese plis. asi coino de factores iiiternaionialels.

('Como coIsecuen�iicia dle 10 anterior, considero que es iiils atiiiado
significar que ila constiuticiones dllimiitan y orga nizan jilfdica me nte el alparato del ipoler, asi como las relaiones Estado - individuo y otros entes lue' ( dtlerminiiiiad sociedad se desarrollan a jpartir del ireconociminii iito legal (e las esferas de accin y c(oopeiraciin;.o si se quitere, fijaiii limites plro s6lo formiades. Por ello, la ('onstituii n, adenias de organizar juridicamente ei alarato de )poder y establecer sus fuincioniies y facultades, al defiiii el aimlbito (le actuaci �n� legal de los individiuos enii la socied

Asimiiisnimo, por ser el documento superior y tope de la piranide del
Ordenamiento juridico, caractier qut' la djferencia del resto de las disposiciones existentes enii una detcrmiiinada sociedad, asi han de ser asumidoi s sus contenidos niorimativos, priiicipios y valores por los creadores y operadores del Derelicho, asi conmo por la poblaciiin en geincral.
Esta noiOn de lIi Coiinstitu(i'ion como limite formal la reafiriia c su


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EL SISTEMA DE DEFENSA consttucional cubano

supremacia normativa e incide directamente sobre la eficacia del Ordenamiento juridico.

De otra parte, las Constituciones, al definir juridicamente las relaciones, instituciones y actores que son bisicos en esa sociedad fijan mandatos de ineludible cumplimiento so pena de vulnerar el Orden juridico en general, generando no solo omisiones legislativas, sino en provocar o que se ha dado en Ilamar la inconstitucionalidad por omision. Por ello, al establecer el marco de accion de las partes de la relaci6n Estado - individuo - Sociedad, delimitar en los planos politico y juridico los requerimientos para la actuaci6n de los sujetos sociales, asi como los derechos y deberes y la forma de participacin de estos entes eni la vida sociopolitica y economica, hace de la Constituci6n un instrumento de garantfa juridica superior respecto a la realizacion de sus postulados. No obstante, es preciso subrayar que si bien la regulacion constitucional es la primera garantia de una instituci6n juridica, de derechos y deberes, por cuanto muestra el reconocimiento que esa sociedad lia hecho de ellos como fundamentales, lo cierto es que derechos sin garantia son una niera f6rmula legal y, en tal sentido, aun sieiido un contenido constitucional, es ain una garantia limitada confonrme a los antlisis anteriormente efectuados, ya que no basta con el simple reconocimiento formal para asegurar su realizacin, sino que es imprescindible la prevision del conjunto de medios materiales en paridad con los formales, a fin de propiciar su ejercicio y defensa.

Comno consecuencia de lo antes expuesto, ella debe ser objeto de control y puede, a la vez, ser empleada como instrumento para el control juridico 'i del juego de poder, o respecto al cumplimiento de las


Il Diversos autores abordan cl temin del control para garantizar el cumplimiento de
los postulados constitucionales y no al texto como pauta para el control como se
- presenta en el presente trabajo. Ver a AnAUoN, M, "El Control como elemento inseparable del coneepto de (onstitucion"; Rervsta espaiio a de Per (onstitucional, CEC, Madrid, 1987, nro 19, pgs, 15 - 52, destara que este raracter aparece en la doctrina anglosajona desde sus origenes, no asi en la continental enropea, 1( rual fija despue�s de la segundla postguerra y se fundamenta en Hesse, quien admite este caracter para las constituciones que se quieran dotar de operatividad y en Bockenforde euando afirnio (lue tal funcion se corresponde con un tipo especifico de Constitucin y para lo cual reclama una teoria del control constitucionalmente adecuada. IKFI.FN. 6,Qiel debe ser ldefensordei la (t'nsttucon?, Tecnos, Madrid, 1995, pg 5, apunt� que el reclamo politico juridiro de garantia de la

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I Dra Martha Prieto Valdes

facultades constitucionalmente previstas para cada uno de los organos de poder estatalmil, asi como tambi�n en cuanto al nivel de desarrollo de las relaciones sociales en las esferas politico y econmniicas, o al imbito de realizaci6n de la personalidad humana. Todo ello se manifestar conforme al grado de instrumentacin de la deiimocracia del r�ginien en particular, 1o cual a su vez es uno de los resultados la aplicabilidad directa de la Constituci�n por los diferentes operadores juridicos y politicos actuantes, unido a la creacion de organos o nmecanismos para el control de la constitucionalidad de las leyes.


En las sociedades que se organizaron sobre la base de la unidad de poderes, se configur� una estructura estatal que rompi6 con los patrones de 1789, una nueva estructura y disciio que propici6 una supremacia del aparato legislativo (parlamentaria) respecto a los demtis organos que participan en el mecanismo de poder, como expresiiin real de la ausencia de division de poderes y la imposibilidad de equilibrio permanente entre ellos, sin los rejuegos politico-partidistas parlamentarios y no previ�ndose un control exterino respecto a las facultades de los titulares del poder Las Constituciones se concibleron comno el acto juridico que fijaba las conquistas de los nuevos sectores politicos que habian alcanzado el poder, reafirmandose como progranias o puntos de partida' l sin negar su caracter normativol'1, e

('onstitucmlon responde al priie[ipio de maxiiiia tlut(idtlcidd de la fiun('n estaa), lo eual debe se r asegurado mediante (el control que anule los a(tos iontiaiios, dehiendo crearse uia institurion espeaidl (le nidii eaira que dicho (iontiol iio lpuiedd ser transierido al oirgano cu}os actos deben ser controlados i1 Auii cruiidoi el reconoiiiiiiilto de lail fiinlon tti\o n) oI l illndaeinto la division (le poderes, como garantia de la libertiad iiidividual Y reilei de la exstt'ncia de iind Constitucioii que estal ler lr o I, iiites (vei I)])H\( de 1789, ait 16 ('onstiturion USA. art 3), iiada iiega que piieda ser itili7ado (i sislemas c'or disenos politos dfere nites
II La literatura sovietica calitico d la (oiistitutiion comio el principal acto politico y juridio (del Estado, al cual le reconocio adenias, tuniicon politica al constituir la base politico Juin'dica de la coordinacioni en el desarrollo del s ls�Leina de dirececio tijando los olbjetivos ) lo funddmentos politicos del Estado Ver lh > Nkj on T Gousudarat uenn;oe prmt u yrl/JhmU socili 8 (st4iheslt straln Meshyduniiarodnae otiioshenia, Moscva, 1985, pg 67 y s;s Por su pairte VICiI[ o i Sti mi,,( sF losudarstiaennoepralozarublesh lnj soeidhstihcesrtkl ,tran lzdat Moscovscovo universitieta, 1984, pgs 52-62, sigiiificaroii adenias que la Constitueion refleja, tia, establece la base juridira de la legalidad y de toda la actividad jurldica del Estado Ver Sol)re la Constitu'ion c.omo programd lition y punto di partida, por ej. Lavagne cii Costituiione e soihalismo, 1977, o tan enl 'Peez LuIIo, )erechlios Huiiianos, Estado de l)erecho y c'onstitucion, 1!)95

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EL SISTEMA DE DEFENSA constitucional cubano

inmpusierori limites si, pero para aquellas minorias que se opusieron al orden imperante, reconoci�ndose los derechos politicos solo a favor de la mayorial.

Por ello, la Constitucin ha de entenderse como la ley fundamental que organiza y deliinita juridicamente el espacio de acci6n del Estado, de otros entes politicos, sociales y privados y de los individuos, y sus previsiones habran de ser considerados como normas de eficacia directa, mandatos, ya provengan de los principios y valores objetivados o de las normas de Derecho. La Constitucion al contener la regulacion de las acciones, atribuciones, derechos y deberes de las partes de la relacion juridico-politica, ha de definir juridicaniente las vias para la realizacionj de las mismas asi como del control, a partir de la difereniacion orginico-funcional entre los subsisteinas que integran el aparato estatal y de la jerarqufa y legitimidad democr�tica de sus comnponentes. Vuelven aqui a enlazarse las noeiones averca de la Constituvi6n, lc ejercicio del poder y el control interno dentro de los 6rganos de aparato estatal inipedira en lc piano formal, o solucionara, la confusi6n de funciones y de atribuciones entre las partes y el todo que afectan cl arminicto desenvolvimiento de ese sistema (le organos y propiciari la salvaguarda (le la supremacia del texto y de sus contenidos en el Ordenamlientto juridico.

Al constituir una expresion del programa de accion sociopolitica y juridica de aquellos que logran imponerse y de los sujetos sociales en general, panta la accion social y asegura ciertas actuaciones del Estado en las esferas sociocconiimica, politica e ideologica (con una direeci�n prefijada y respecto a los individuos en general. Tal direccion y la amplitud lde rui umo deplende del juego politico que se desarrolle entre los sujetos sociales politicamente activos en los moinitos de claboraciOi del texto, del que se produzea en el momento de su instrumentaeion, en consonancia tambi�n con ci gratio de intervenci�n del Estado en la sociedad en los programas sociales en pos de la mayor posibilidad de eficacia de los derechos socioeco�nicos y culIl Entre los autores smic) (eos tiue TopornIttI (luiti ('ii la (leada d e lo 80 diel pasa ldo
SlIglo le0(l0O01 (e\prismle)t este ('aracter eni las ('o stitueml es, ast vo(IllOt s"ut fuerza juridira superior r pcto alas restantes dtispuoeuoles del Oirdenain euto
juridico Ver 01) (it , pg :i)-:1
I La 'onstitul on rusa ( l 19s prm ide los derel os ele torale'a, los antiguos kulaks

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I Dra Martha Prieto Valdes
turales. En otras palabras, de los textos fundanmentales se reclania que sean capaces de inspirar y obligar respecto a los distintos Ordenes que existen, lo cual sera posible niedianamente, cuando le sea reconocido tal lugar por todos los dirigerites y funicionarios estatales y administrativos, por otros lentes sociales y privados y la poblaci�n en general; cuando sean efectivos los controles a fin de garantizar la superioridad que sus postulados poseen, ya programaticos o normas de aplicacion directa, a fin de consolidar su supremacia sustanciall".

Por otra parte, el hecho de que ella juridicamente fije un determinado status no debe llevar a la nocion de inamovilidad, sino que la norma primera sera eficaz y habri de ser defendida por ser ella resumen, orden y fijacion de logros, expl)an(liendo tamihi�n su legitinmidad hasta el orden politico. Pero cuandtlo la ('onstituei6n material y la formal se separan, la coniservacion lde la I(,gitiiiii(ladt del texto y del orden del cual emainan reelaman cambios, pero que deben ser nicdiante los procedimientos formaiales, permitiendo asi satisfacer las nocionies estaticas y dinaimicas''1, convirti�endose en unr instru mento efectixo de seguridad ciudadana en las esferas socioeconmia, politia y jnriiidica, lo que obliga a su vez a ihaer su estudlio desde una vision
garantista, propiciando estabilidad social.

II
Las Constituciones son el centro de la pirtimide normativa y han
de ser dobleimente consideradas asi cuadido son el resultado dlirecto de la volunitad popular ciinsituy 'ente, exp resadtose entouices esta supretmacia en el espacio funcional de los sistemas (e orgallos estatali y (le poder que en esa sociedad existien, 1o cual es netesario a fin de conservar la armonia cn el orden juridio) politico y la realizaion dle los dereclhos humanos. Suprelnacia jecri'quica fomenta(tilda y exilgida para tinue en el piailo juridico tormal la (iiistitu'i(ln ldesarrole las


I I> l A "'En d eiten a i i' la nural riilid/ d las oi(' istituioneii eciit, I)g 12
127 eu lPi \ ui I \ La n$'h de 'i/n ( o 'sti lo s ,�e'rlti, (trad ilhllgl) o D)elgado) ( uad(irn l )ebat , # (UEt. Madni l 19) , pgs 1 -12 si)ra o oportunam nlt que al la up)nrIdad fornal de la co l on debla aladir ele and
superlol(dd suistia n l
I Para ai lliar itl n la uIlill/i on de esas dt gi)rlIs \r Zmn l i ik' "El Dereiho
du(,il" Lei r'IIl/who /U\ t 'I Troltt Ma(idl , 1997 E iii Iilsmo ,setitdl W ao I J o u r qI d nelth,/ (I I i /l, l/ pl/ jd'/ uJIfd ( IIderos 'n is Madrid, 19K)

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EL SISTEMA DE DEFENSA constitucional cubanon

funciones que le son reconocidas, garante jerirquico e instrumento de control juridico-politico superior respecto a las acciones estatales y a del conjunto de disposiciones normativas vigentes en el ordenamiento juridico.

La preservacion de sus contenidos y de tales funciones ha de estar garantizada por el establecimiento de un sistema de protecci6n integral, que permita conservar la integridad normativa, realizar sus disposiciones, asi como los derechos esenciales del ser humano. Sistema integrado por diversos mecanismos e instituciones que propician la concrecion de los principios de supremacia constitucional, de legalidad y de aquellos que apuntan hacia la salvaguarda de los derechos humanos. Conjunto que, en su concepci�n y disefio, obedece a las nociones que prevalecen acerca de fen6omenos tan interdependientes coino son el Derecho, la Constituci6n, el ejercicio del Poder y los derechos humanos, pero tambi�n a las circunstancias historico concretas del pais en que se desarrollan. El desconocimiento de factores no juridicos, externos al sistema normativo, cn el disefio. pucden generar disfuncionalidades en el modelo adoptado, y lo que es peor, consecuencias negativas tanto en la esfera juridica o cri �ltima instancia en la ideopolitica.

Factor importante para el an�lisis del sistema de proteccion integral constitucional en Cuba, son algunos de los elementos de la historia eonstitucional nacional, la cual tiene hitos muy significativos, e inciden en la formacion de determinados meca�ismos de control constitucional y de legalidad, asi corno de procedimnientos garantistas de derechos; algunos de los cuales no son propios del sistema de Derecho imperante entre iiosotros.

1. Cuba; pasado:
Con la influencia de las ideas separatistas y de la supremacia del legislativo respecto a los demais Poderes. durante el primer tercio del siglo XVIII vale destacar un primer disefno de mecanismos de defensa constitucional en Cuba, cl que consta en el Proyecto de Constitucion de Joaquin Infante de 18111i"i, elaborado para ser presentado a las

i i "Proyecto de Constituton para la isla de Cuba de J lnfante", art 6, ion Ii( Pr Riin. H
I)ocumeitos para la Historia de (Cuba (Epoca tolonai/) Edit Uni\ ersitaria, La
Hahana, 1965, pp 281

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SDra Martha Preto Valdes


I


La Declaraci6n de Independencia, de 10 de Octubre de 1868i11, en circunstancias diferentes a la anterior, estructura el poder subordinado a un (General en Jefe de las fuerzas rebeldes, asistido por muna Comisi�n que auxiliaria cn la parte politica, civil y demns ramas: se invierte la relacin entre los poderes respecto a la fornmula usada en el proyecto anterior, lo que se justifica por cl inirio de la guerra.

Durante la guerra de independencia contra Espaiia, entre los afios 1868 y 1898, y para regir en los campos que se liberaban del dominio espaiol, eni lo que se conoci� como "Rep(iblica de Cuba en Armas", se aprobaron 4 textos constitucionales, los que se destinaron a organizar el territorio independiente y a reconocer determinados derechos y deberes mientras durase la guerra. La vigencia de estas normativas provoco ademis, la existencia, al paralelo, de dos ordenamientos colistitucionales - el espafiol y el cubano-manmbi -, y en determinado miomento, cuando la intervencion norteamericand en la guerra, de tres, lo que ademas propicid la impostacion y asimilacion de algunas instituciones, junto a las que se formaban como necesidad de la guerra de independencia.

Ciertamente en estos textos no podemos referir la existencia de un sistema de protecci6n constitucional, y en particular de defensa juriIl "Maniflesto de la Junta revolucionaria de la Isla de Cuba. dlrigido a sus rcmpatriotas y a todas las naciones", conocido tambi�n como Declaracion de Independencia V�ase en PIi HRD)O, H Oh cit. pp 377-380


Cortes de C�diz. En �l se consagr6 la existencia un 6rgano legislativo, denominado Consejo, atribuy�ndole el nombramiento de los que debian ejercer los poderes ejecutivo, judicial y militar de Ej�rcito y Marina, de los vinculados al control de las Rentas y dernms Emplcados. A su cargo estaba, ademais de la creacion de las leyes civiles, penales, su modificacion, interpretaci�n y derogacion, el examen, conservacion o anulaci6n de todo acto inconstitucional, la nueva imposicion de derechos y disminucibn de los impuestos, concesion de naturalizaciones, declarar la guerra, expedir ej�rcitos, asi como la facultad de juzgar a sus miembros, a los Ministros, Jueces Supremos, Estado Militar de Ej�rcito y Marina, Obispo y Vicario General, entre otras. Es con justicia un aporte teinprano del constitucionalismo hist6rico cubano al control constitucional.

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EL SISTEMA DE DEFENSA constitucional cubano

dica de la Constitucin, sino de disehos politicos que peruitiesen separar y luego concentrar los poderes y la toma de decisiones, y ciertas garantias minimas a la Counstituci6n y los derechos.

La primera Constituciii netamente cubana, inambisa, que tuvo vigencia en los campos de Cuba, data (le 1869. Fue resultado directo de la decision de los insurrectos contra el dominio espaol de dotarse de un texto que manifestara la uni6n de las distintas fuerzas cin pie de guerra y estableciera un aparato de direcci6n para los campos libres. Sus redactores reeibieron la influencia de las ideas ilurninistas, de las revoluciones americana y francesa, y de la divisi6n de poderes, lo cual se manifiesta en la supremacia del organo legislativo, Cimara de Representantes'2'I, respecto al ejecutivo, Presideute, y al G(eneral en Jefe de las tropas, y ciertas limnitaciones a sus poderes, cornuio la imiposibilidad de atacar las libertades de culto, imprenta, rounion pacifica, ensefianza y pleticiu, ni derecho inalicnable del pueblou1i' No obstante, cl Presidente civil, tcnia reforzadas facultades, entre otras, por la subordinaci)n a �ste del General en Jefe, lo que en el transeurso de la guerra se inostro corno un gran error, al pactar las fuerzas civiles la paz con Espafia, sin consultar al mando militar. Aparecen si, en este texto, ciertas nociones de la reserva de ley, significindose las materias que debian ser objeto indispensablemnente de este tipo de disposicionl"I y la posibilidad de enmendarse si la Cimara unanicimente lo determinaba'', pero no cin sentido de mecanismos destinados a conservar la supreminacia formal del texto como eii el proyecto de 1811.

Tanto en la Constitucion de Jimagruay , de 1895, conmo en la de "La Yaya", de 1897 -la mis perfecta t�cnicamente hablando de los tex[i Ante la Catiara d lit'presentates debian scr acusados el presidente de la repiblita, el general (i jefe y los miemniros de la caimara, podia deponir libremcinte los funcionariaos cuyo iordramieto le coirrespoiidiese, y podia disponer la entrada en vigor de resoluciones afin en'ontro el veto suspensivos presidncial. Ver al respecto "(lONSTITl [(ION D GUI MAnIiuo", arts. 8, !) y 13, cie Pi(ii�ii)o. H. Ob.cit, pp.388. Il " ' N ITT) I ( \nilA l 0.o, art. 28", O).cit, pp.389. [l Identm, art. 14, pp.388: " Ieben ser objeto (idispensab/emente del h las contribuciones, los empr�stitos piblicos, la Iwtificacion de los tratados, la declarain y onclsionl de la guerra. la autorizai in del presidente para onceder patente de corso, levantar tropas i lanten'rla, pro ier de sostener unai armada, y l declaraciie de rreesalias can respecto N/ erlcmigo�.
I1 Idem, art.29, pp.389.

35I

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Dra Martha Prieto Valdes

tos mambises-, hay una tendencia a la fusion de las funciones legislativas y ejecutivas en un mismo brgano. Asi, en la primera'i, el Consejo de Gobierno, integrado por los miembros (le ejecutivo, tenia entre sus facultades la de dictar todas las disposiciones relativas a la vida civil y politica de la revoluci6n, y de convocar a una Asamblea extraordinaria. En la segunda hay una mayor concentraci6n y fusi6n de poderes, al significarse que el Poder ejecutivo radica en un Consejo de Gobierno con facultad (le dictar leyes y reglamentos (le carieter geferal conforme a la Constitucion[17, 10 que indica ina supremacia del ejecutivo respecto al legislativo. Solo lay en este texto la garantia formal de que las resoluciones del Consejo de Gobierno serian adoptadas por absoluta mayoria de votos'"l.

La influencia de los principios del sistema juridico norteaniericano tambi�n se hizo sentir en el ordenamiento cubano, primeramente a trav�s de la Constituci6n que impu so Leonard Wood en Santiago de Cuba, durante la intervencin de las tropas norteamericanas en la contienda militar entre los cubanos y Espafia; no fue un texto para la organizaeion y control del poder, sino un instrunmento para � garantizar los derechos persoanales�"' durante la ocupaci6in, entre ellos cl derecho al habeas coipus, que ai esta presente entre las garantias procesales ordinarias. No hay necesidad de garantias formales para
la preservacion de este texto, hay ocupacion militar.

Durante la Asaminblea constituyente de 1901 hubho un amplio y favorable debate respecto a la justicia constitucional y al diseno norteamericano, lo que se reflej6 en la faeultad del Tribunal Supremo de Justicia de decidir respecto a la constitucionalidad de las leyes, decretos y reglamientos, cuando fuera objeto de controversia entre las partes'"i, aunque en el momento de la aclaracion pre-votaci6n en la

i,"' Vease �ors r lou i Jit * "NIL( :" , enii aIl usa, A Tetos de las (ollstituioaIe.s det ('uba (1812-1940) Editornal Minerva, La Habana, 1940, pp I17-[20 En el art 1, se consagra "E Globierno slpremo a la I? eptabia residia e an ( Consyo de (obiernmo compuesto de an Presidente, an Deepresidente, i cuatro Secretarios le Estado, para el despacho los Asuntos de Guerra. de Io Interio: de felaeiones
E:ter7ores v de Iacienda"
i' Vease "CoNI) TI1U(ION 1I) La Yx,", artl5, en Buital Rs,, A Oh Cit, pp 123
I [Idem, art 24
l Vease '"CossOTiU(loN 'RoVI[SON il NIA(O [i (I HA (1898)� de 20 de octubre de 1898,
en Bii�is, A Ohb Cit pp 133-135 el texto conticne diez apartados lo que se regula el dercho de reunion pacifica, derecho natural e irrevocable de adorar a gas

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EL SISTEMA DE DEFENSA consttucional cubano
constituyente se introduce la expresi6n "recurso de car�cter especial", que suponia ".un remedio extraordinario, una via especial""11, y una modificaci�n respecto a la prictica judicial de los Estados Unidos. La ley ordinaria que instrument� aquel precepto constitucional regul� dos formas distintas de plantear esta controversia, por via de casaci�n para actuaciones judiciales y la directa para los restantes casos, bajo la forma de "recurso de inconstitucionalidad por via de casacion", armonizando asi los dos criterios debatidos en la constituyente. En relaci6n con la estabilidad constitucional, el texto consagr� procedimiento y �rgano especiales para realizar la reforma ', asi como ciertas reglas para la suspensi6n de las garantias constitucionales. unido al principio de que los derechos enumerados no excluian otros que se derivasen del principio de la soberania del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

La ley constitucional de 1934 ampli6 las atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia en esta materia al facultarlo para decidir sobre la constitucionalidad de las leyes y otras disposiciones, tanto a petici�n de parte afectada. como ante solicitud suscrita por 25 ciudadanos que se encontrasen en pleno goce y ejercicio de sus derechos civiles y politicosi"i. De forma expresa se reconoci� el recurso de inconstitucionalidad. en el cual el Tribunal deberia resolver siempre el fondo de la reclamacion y cuya decisi�n tendria efeetos erga omnes, asi como admiti la acci6n piblica para iniciar el proceso. A partir de este momento el precitado reclurso "adquiere una nueva significaci6n y asume un sentido juridico politico [que se encamin�] a la defensa el

Dios todopoderoso, deber de las Cortes de Justicia de atender a todas las personas sin distinci6n, derecho ser oido en procedimiento criminales, derecho del acusado a no ser obligado a declarar en su contra, derecho a fianza y h.beas corpus, garantia en negocio, personas, papeles, casas contra todo registro y embargo injustificado, a la salvaguarda la propiedad privada, y derecho a la libre comunicaeion del pensamiento y opiniones.
10ol V�ase 'CONSTnTUcION DE 1901", art. 83, apartado 4'. Idem, p.159. li V�ase MERINO BRITo, E. El recurso de inconstitucionalidad y sa jurisprudencia.
Cultural S.A., La Habana 1938, p. 15.
l' La reforma total o parcial requerir el acuerdo de las dos terceras partes del total
de los miembros de cada cuerpo colegislador, y exigia adem�s, seis meses despu�s de acQrdada la reforma, la convocatoria a una conveneion constituyente que se limitaria a aprobar o desechar la reforma votada por los cuerpos colegisladores.
V�ase art. 115, en BARRERAS, pp. 165-166.
i V�ase al respecto, LEv CONSTITUCIONAL DE 1934, art. 78, apartado 5'. BARRERAS, cit. p.
353.

S371

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I Dra Martha Pneto Valds
r�gimen constitucional vigente."[u41 frente a las reformas ilegales
producidas con anterioridad.

La ley constitucional de 1935, art.38., sigue una t6nica similar al declarar la nulidad de leyes y disposiciones de cualquier clase que regulasen el ejercicio de los derechos constitucionales si provocaban disminuci�n, restricci6n o adulteraci6n de tales derechos, y amplia las posibilidades a favor de cualquier ciudadano, de incoar procedimiento ante el Tribunal Supremo solicitando la declaraci�n de inconstitucionalidad, sin que pudiesen las disposiciones asi calificadas aplicarse en lo sucesivo. Abundante jurisprudencia se gener� en este periodo, la cual sirvi6 de pauta para procederes posteriores, sentando que �.el derecho de instar la inconstitucionalidad de las leyes. se concede a la parte afectada respecto a la que le haya sido aplicada; a 25 ciudadanos, frente a todas las vigentes; y a uno solo contra las que regulando el ejercicio de los derechos que garantice la
Constituci6n, los disminuyan, restrinjan o adulteren. ."i


En proyectos de reforma de 1936 aparece la existencia de una sala constitucional a la que denominti Tribunal de Garantias Constitucionales:"i, la cual indica un momento importante en la formaci�n de un modelo propio, lo que unido a una doctrina amplisima en la material"2 hizo que se consagrara en la Constituci�n de 1940.

Este texto de 1940 reconoci6 determinadas facultades para el tribunal especial, tales como la consulta de jueces y tribunales sobre la


I:1N AI.ARnu TAnIO, F El recurso de mnconstituriona ad Editorial libreria Marti, La Habana, 1960, p 137
1' Sentencia TS nim 42, de 20 de nov de 1934, en M~Kiso BHu To Ob Cit, p 42
.ul Veanse arts 118, 119-2), 121-123, de la Ln ini Ri FoRMA Co',TITin( ONA L o> 1936, en MFalNI), Ob clt
-2lEntre la doctrina desarrollada puede liacerse refereiincia a la constituonalidad intrinseca, cuando se ha faltado a algun precepto formal de la constitucion, independientemente del co�nten�do de la disposleoon ordinaria, y extrinseca, cuando la regla juridica contenida en la disposicion ordinaria eontraviene un precepto sustantivo de la eonstitucion, la inconstitucionalidad de la Constitucion, en relacion con las reformas al texto, asi corno las acciories publica y privada en la matera Para ampliar, veanse respectiamente las Sent 10, de 29-abr-1912, Sent 11, de 21-feb-1935. Sent 33. de 6-ia-1935, Sent 26, (le 29 sept -1934, y Sent 7, de 1labr-1934, en M i lNO lRIio Ob (it p 49, 57, 59, 69 73

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EL SISTEMA DE DEFENSA constitucional cubano

constitucionalidad de disposiciones que hubiesen aplicar en juicio. el ahbeas corpus, el analisis de validez de procedimientos y reformas constitucionales, el recurso contra abuso de poder y otras cuestiones de caracter juridico politico y social que la Constitucin o las leyes sonmetiesen a su consideracionu2t. Ademias, conserv6, la posibilidad de solicitar la declaraci6n de inconstitucio�nalidad por 25 ciudadanos, per persona afectada directamente per disposicion general, o por interesados ei juicios ordinarios, fijando la obligacin de jueces v tribunales de resolver los conflictos entre las leyes vigentes y la Constitucitn, generando un sistema de control sui gnerir se exigia la presentacion directameute alite el tribunal especial, yjunto a ello obligaba a los jueces actuantes ajustarse al principio de la prevalencia constiticional sobre las disposiciones ordinarias. En caso de considerar inaplicable un precepto ordiniario por violacion de la Constitucion estableeio la ol)ligacion de suspender el procedimieiito, elevar el asiiunto al Tribunal de (Garantias para que este deeclararse la constitucionalidad o no del precepto en cuestion, y su remisioli al tribunal actuante para que resolviera tde conformnidad con la decisi�n anteriour Initeresalt' tanibi�n f(c ueronu los efectos que pirovocaba la declaraci6n de inconstitucionalitlad al obligar al organismo, autoridad o funcionario que hubiese dictado la disposicion anulada, a derogarla inmediatamente. siondo considerarla "nula v ausente de valor" la disposicioii ordinaria desde lc dia de la publicacion de la sentencia en el tribunal. No obstante lu alntes expuesto, valga significar que el diseno no estuvo ajeno de contradiceciones y errores t�cenicos, que tampoco pudieron ser subsanados por la ley ordin'ria, o por la practica posterior, coino fue lu relativo al caraeter supremo del alto Tribunal de Justicia, y la posibilidad de recurrir ante la Sala especial las decisiones dictadas en ultinia instancia' I.

No obstante tal riqueza de procedimientos y formas, cl Tribunal de Garantias y sus recursos recibieron uni fuerte golpe que lesiono su

1I Ver (oN iii [os i 1 940, art 174, para la facultad del Tribunal Suprenio (le Juticia de decidir sobre la constitucioiialidad (le las leyes demas (liposiciories generales y art 182 para las competenclas particulares del Tribunal de garantias
coristitiiuioiales y sociales
i' V art 127-s, aptdo 9)- contra sentencias del (;ran Jurado. y 10)- contra disposicioncs del Pleno del Tribuiial Supreino de la Li ii TIInu jali (i( l nA w, i a - ('om i maiN I[s So i \i is sus iodifica'oniie", en L \/t \eo 1 /OM N, Aiidres [,ey de (larantias ('Contituc iinales Sociales Editorial Librenia Selecta, ,La Hahana,
1949, pp 321-365

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I Dra Martha Preto Valds
legitimidad, cuando la sala ofrecid valia al golpe de Estado producido en 1952, y que a su vez deponia la Constitucion vigente. Unase a lo anterior, el hecho de que desde 1901 las Constituciones que se sucedieron no han gozado de eficacia plena, entre otros, por la falta de correspondencia entre la voluntad expresada formalmente y la predominante en la vida politica, la inoperancia de los regimenes de turno, asi como por la propia t�cnica de delegaci6n al Legislativo que caracteriz6 algunos de los mais importantes preceptos del texto de 1940 y que convirtid en letra muerta, e inaplicable, el empuje democritico de
algunos miembros honestos y preclaros de aquella constituyente.

En 1959, al triunfo de la Revoluci6n, se conserv� la Sala de Garantias Constitucionales y Sociales hasta la reforma del sistema judicial en 1973, con algunas modificaciones en procedimientos, en especial los referidos a reclamaciones por expropiaciones forzosas aplicadas como resultado de la vigencia de leyes de caracter extraordinario, como fueron la de Reforma Agraria y de Reforma Urbana.

Entre los fundamentos ideol6gicos y practico politicos de la desaparici�n de esta sala esti el ya mencionado prejuicio histrico originado por la sentencia 127 de de 17 de agosto de 1953, en que el Tribunal de Garantias Constitucionales y Sociales declar6 sin lugar el recurso de inconstitucionalidad presentado por Cosme de la Torriente y 24 cindadanos mas en acci�n pilblica, en defensa de la Constitucion de 1940 y contra la Ley Constitucional de 4 de abril de 1952, emitida por el golpista Fulgencio Batista para tratar de legitimar el cuartelazo del 10 de marzo de1952. Junto a ello, la concepei6n arraigada de la necesidad de concentrar, en circunstancias especiales, las facultades de decisi6n en un 6rgano, como se habia hecho al amparo de las Constituciones de Jimaguayi y La Yaya, y se hacia entonces por el Gobierno provisional revolucionario, que al amparo de la Ley fundamental de 1959 habia asumido las facultades constituyente, legislativa, ejecutiva y administrativa.

Su desaparicion adem�s, fue resultado de una p�rdida paulatina
de eficacia en la medida en que se transformaba el aparato estatal, se modificaban las funciones de los 6rganos y se ausentaba el elemento de la contradictoriedad individuo-Estado como fen�meno general, y entre los Poderes piblicos en particular y se transformaban las fun140

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EL SISTEMA DE DEFENSA constitucional cubano

ciones, en la esfera social, del nuevo Gobierno provisional que legitimaban la nueva forma de organizacion politica. En la esfera juridica ain cuando se seguian empleando disposiciones pertenecientes al sistema anterior, ya se concebia la formacion de un nuevo Dereclio, reconocido incluso jurisprudencialmente, con un nuevo fundamento de legitimidad. Asi en la Sentencia no. 7 de 3 de junio de 1969, de la Sala de Garantias Constitucionales y Sociales, en uno de sus Considerandos, se sefiala que ".cuando surge un nuevo Derecho que va a inaugurar una instituci6n, el fundamento de su legitimidad no dimana del orden juridico anterior puesto que no la sustentan; el nuevo instituto, que es nuevo formalmente porque tiene una base de validez diferente de la que sirve de cimiento a los ya existentes, puede ser muy diverso de los precedentes en cuanto a su contenido, o conservar muchas de las normas que integran �stos; pero, en cualquier caso, la raz6n de validez y vigencia formal de sus normas constitutivas no hay que ir a buscarla en el sistema anterior, sino que valen y rigen porque el Poder revolucionario las ha aceptado como propias, y, en tal concepto, es considerado como producci6n originaria del Derecho."ii.

Este nuevo quehacer en la esfera del Derecho se manifest� ademts en una disminucion de la aplicaci6n normativa y directa de la Constitucion, como decision de la propia Sala de Garantias, manifestada en multiples sentencias, con el objetjvo de no propiciar el desarrollo del debate politico en momentos tan dificiles de la construcci6n social'l , y que los expropiados y otros afectados por las medidas de reformas econdmicas y sociales pretendian desarrollar en la esfera juridica.

2. Cuba, presente:
Parto del hecho de que el sistema de defensa constitucional cubano esta integrado no s�lo por los mecanismos de control de la


''l En Bol. TS, afio iv no3, may-jun 1969, pgs. 186-189. ["11 Durante el periodo 1959-76, la Sala de Garantias constitucionales y sociales refiri�ndose al texto de 1959, reconocio solo caricter programatico de los postulados constitucionales, en Sent.2 de 5 de mayo de 1967, Boletin de mayo de 1967, pg. 3; o que la ausencia de la norma de desarrollo del precepto eonstitucional impide la entrada en vigor del mismo, en Sent. 5 de 8 de junio de 1966, Boletin de junio de 1966, pgs. 8-9, Sent. 9 de 29 de julio del propio afio, Boletin de julio de 1966, pg.12 y Sent. 12 de 9 de diciembre de 1966, Boletin de diciembre de 1966, pg. 17 en la que adujo no poder aplicar el art.105 por falta de ley de desarrollo. Sobre el mis411

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SDra Martha Pnreto Valdes
constitucionalidad de las leyes, sino que incorpora el control de la legalidad y los procediniientos de def(en�sa tde los derechos, asi cono cil propio disefo estructural y fuicional estatal que prev� el control de
los organos superiores respecto a la lalor de los inferiores.


l'or ello, para el anailisis d( este sistemia de defensa debe partirse
de un grupo de caracteristicas hisicas de los Sisteinas politio y juridico, como son el monopartidisnio, ausencia de oposici6n legaliza(la, y la organizacion del Estado sobre determinads pri ncipiosi (que aseguran la unidad de accioin polftica a todos los niveles del territorio nacional, ademnis del caricter unitario de la llept lica. Se s~gui la unidad fornulada poer la doctrina imarista-l inista. pIuesta de miani fiesto ni los paises ex socialistas, y la que provenia de las (' onstituciones nimllllhisas de Rraagu, Jiinaguayi y La Yaya en 1t que(' el pItoer s, conicentraba en un organo y ii las que estaba auisente la ilnstitucvin del control judicial de la coilstitneionaiidad de las leyes"::. Este nuevo (lisciio, sin dudas, romino conu la tradici6n Iiistorica (onistitucional sequida per nuestro pais cin esta materia


En la esfera economica, La direc�ion, ejecuci6 y control es estatal, una hlaciendla centralizada; nii la politico-sociai una collcepi n



I tlna, la inaoin ibidad (onditueloIal, pero en la ollsdlOn anII IIlosO ad
inll isli;t iio pgs 142-144
L [Los lI a pPpoiol d1 nIlllldld d pol e, d (tel l CIltr'1 �lo deInocratico 1 l ( delioc(''raid
Jeilista, li iiiiidalllid de li Adiiiiiit ru;l' on asi coio colItrol d(l lo 'orugahno sumIperioires de l Ad\i ni s raloni sobe los loch els a partil de li eordhli(loni] lt ,e llzaielon de sus activdde, la ditalion olo a nivel 'niirTriaH l (e loondn ful quii ( r ta ii ql l ma ils r111e p1o l d ,alllides in lpel Estado Vease Co , l t u i i Ri io j(i i C (i , arIs (i68 9S- ) 17
i<1 Vease la derogada (onstitucon de La URSS de 1977 que contio el control de la
constitIoiiinalad al Presidmni del So\uet SupremJ de la iRSS No olbstant si lpr'e hubo excepeloines de esta tendencia de control po ir el lgislati\o (,st(, luie el case de lu i (eisapiarielda Yugoisla\ i que cr'� uni Triblulnal ('on�stit u oiual. 'l (,i S la, Contllllonetic de 1963 1974 que estalenerol tribunalhs conslitnloinles
esp ,calia adils

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EL SISTEMA DE DEFENSA constitucional cubano

participatival". En la esfera juridica, no obstante la presencia de principios del sistema roniano-franc�s, el monismo juridico, la creaci6n del Derecho solo es adimisible por organos representativos y ejecutivos, y la jurisprudencia nace del organo (le gobierno del aparato judicial. El hecho de que crin la Constituci6n s61o se expresen los principios bisicos requiriendo de leyes posteriores para su desarrollo, inscribe a Cuba en el grupo de paises que efecta el reconocimiento formal de la institucin por via constitucional y deja el desarrollo a otras disposiciones para alcanzar plena eficacia, a partir del fundamento de que la praxis es nias variada que la razn, no obstante que no hay precepto en la Constitucion que impida su aplicacin directa, todo lo contrario, la sujecion a la Constituri6n es un deber de todos los ciudadanos y el control de su observaneia atribucion fundamental de todos los 6rganos estatales.

En sintesis, las hondas transformaciones socioeconomicas y politicas impusieron una nueva legalidad, una nueva forma dl hacer, con la necesidad de hacer cumpl)lir las decisiones, no de diseutirlas; de centralizar lc pode r no d separalo y equili bra ro; se aprooh una Constituci6n que es p unto esenicial de partida para lc dsarrollo, reflejo de las coinq(listas alcanzadas y no un limite al poder.

a. Control de constitucionalidad de las disposiciones generales.
El actual modelo de control constitucional et Cuba tuvo su inspiracion. adenias, en la certeza de que los mecanismos anteriormente desarrollados no eran universalmente vilidos, sino que tenian limitaciones, en particular por propiciar una defensa formal, requiri�ndose que la proteccion tambi�n, y esncialmente, se produjera en lc piano real.

Primo, con la existencia de la Asamblea Nacional del Poder Popular," I como organo supremo del Poder estatal, la nocion de la Supremacia del Parlamento y el mito del legislador virtuoso o poderoso, que es necesariamente justo porque encarna la voluntad del pueblo o la Naci6n. Como resultado de que la Constitucion de la Republica es ex(1 Expresion, aun cuando redundante. permite dar a conocer, que participar no supone la simple accion electoral cada cierto mumero de afios, sino que ha de reclamar
la acci6n constante y cotidiana
i Utilizar� la expresi6n ANPP en lo adelante

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I Dra Martha Pneto Valdes


I presi�n de la noci�n del poder unitario, le reconoce a la Asamblea
(ANPP) la facultad de decidir la constitucionalidad de las leves, decretos leyes y demis disposiciones generalesr61. Asi, la salvaguarda de la Constituci6n est� en poder del finico 6rgano con facultad constituyente y legislativa del pais, lo que doctrinalmente se justifica por el criterio de que quien mejor puede defender la Constituci�n es el pueblo y en su defecto, sus representantes directos que integran el 6rgano superior del poder estatal.

Tal disefio provoca, en materia de control constitucional, la existencia del modelo de controlpolitico-abstracto, concentrado y posteriof7. Y afin cuando tal modelo es cuestionable[ sl, por cuanto es el propio parlamento, productor de las leyes, el que controla la constitucionalidad de su decir y de la forma en que Ia hace, erigi�ndose la Asamblea Nacional en juez de lo que es parte, su valia radica en que se concibe a la Asamblea como �nico illt�rprete de la Constituci6n. Se parte de la noci6n de que la Asamblea, en tanto representante popular, actuar� siempre conforme al pueblo, y por la definici6n de que es ella el inico int�rprete de la misma, sus disposiciones normativas nacen con legitimidad plena, sin denegar la posibilidad siempre presente de que la propia Asamblea en sesi�n posterior derogue sus
leyes



lIi CoNSTIT(mION DF IA RFIPUBLI(A de 24-2-1976, ref en 1992 Ver arts 70 y 75 c) en los cuales se establece la facultad del organo legislativo de ser considerado ademas y por encima como organo constituyente, asi como la facultad de decidir la constitucionalidad de las leyes y otras disposiciones normativas Ii El REmi 41 MNTO DI IA ASAtmBi F N4 uoNAl DL POnF POPi IAR de 1982, ya derogado otorgaba la facultad de promover accion por cuestiones de constitucionalidad de las leyes, decretos leyes, decretos y demas disposiciones generales a los diputados, al consejo de estado, al Consejo de Ministros, los organismos de la administracion del Estado, la Fiscalia General de la Republica, el Tribunal Supreino Popular, ast como las direeciones nacionales de las organizaciones sociales y de masas, dentro de las que, de forma expresa, senala al Comite Nacional de la Central de Trabajadores de Cuba El propio reglamento facultaba para ejercitar la accion publica, pero de forma colectiva, a 25 ciudadanos cubanos que se hallaren en el pleno goce de sus derechos civiles y politicos, formula, que constituye una forma de defensa de la Constitucion promovida por la parte afectada P'R Por cuanto transforma en juez a quien es parte unica en el proceso legislativo No obstante, teniendo en cuenta el diseno y la concepcion acerca del poder que se manifiestan en la sociedad cubana, no existe otro niodelo de control de constitucionalidad posterior aplicable

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A

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EL SISTEMA DE DEFENSA constitucional cubano
No obstante, el control no s6lo se realiza sobre las leyes, sino sobre las disposiciones generales, lo que posibilita que la Asamblea pueda hacer efectiva su funcion de guardian de la Constituci6n. Asi, la Asamblea NacionallI.t, puede revocar en todo o en parte los Decretos leyes emanados de su 6rgano permanente en el periodo que transcurre entre una y otra de sus sesiones de trabajo. Importante facultad, por cuanto los decretos leyes tienen fuerza y rango de ley, salvo que la Asamblea Nacional, en la sesi6n subsiguiente al momento de haberse dictado el Decreto ley, lo revoque.

El legislador constituyentista tambi�n previ� la existencia de otro control, preventivo, respecto a las leyes que dicta la propia Asamblea (ANPP), a trav�s de las Comisiones Parlamentarias de Asuntos Constitucionales y Juridicos y de la rama especifica a la que corresponde el proyecto presentado. Ambas comisiones emitiran un dictamen de constitucionalidad acerca del proyecto de ley y, consecuentemente con esto, desde que nace la ley, nace con un aval formal de constitucionalidad, que es mucho m�s que una simple presunci�n juridica.

Sui g�neris es el hecho de que pueden participar en el control de constitucionalidad otros �rganos estatales, del subsistema de 6rganos del Poder Popular o externos a �l, lo que a�n cuando pudiera aparecer como una contradiccion entre los postulados constitucionales40 tiene como objetivo que tal labor sea una preocupaci6n permanente del aparato estatal y que la Constitucion pueda ser el centro de la actividad juridica.

Entre los �rganos anteriormente mencionados tenemos en primer lugar al Consejo de Estado, el cual esti facultado para suspender dis"l Ver CONSTITUsCIN, art. 75 ch) es facultad de la ANPP revocar en todo o en parte los
Decretos leyes del Consejo de Estado y el Reglamento de la ANPP.
Iol Tal contradictoriedad se manifiesta, de una parte, en el hecho de que la Constituci�n reconoce en el 75 c) que es la Asamblea Nacional quien esti facultado para decidir la constitucionalidad de las leyes, como su unico int�rprete al asignarle la facultad constituyente con exclusividad en el art.70, lo que tambi�n puede inferirse del reconocimiento constitucional, art. 90- ch), de que es el Consejo de Estado quien esta facultado para otorgar una interpretaci6n obligatoria a las leyes, por lo que s6Io resta a favor de la Asamblea la interpretaci�n de la Constituci�n mediante las leyes que dicta. De otra parte, faculta a diversos organos
para realizar el control

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I Dra Martha Prieto Valdes

posiciones del Consejo de Ministros, acuerdos y disposiciones de las Asamblcas locales cuando estas no se ajusten a la Constitucion, asi como para revocar acuerdos y disposiciones de las Administraciones
locales que la contravengan

Este control, organlico-fulcoIalIa4' J, esta dirigido a la detensa de la Constitucion de las violaciones de su supremacia y de sus contendos, que puedan ser producidos por otras disposiciones norimativas inferiores y no en la defensa de los derechos individuales lesionados

Lo antes expuesto se corrobora con la tacultad que se le concede a las Asambleas Municipales, como organos representativos locales la facultad de revocar o modificar acuerdos y disposiciones de los organos o autoridades subordinadas a ellas que intrinljan la Co stitucion, lo que a nuestro juicio dehe interpretarse como una manifestacion de la voluntad politica de retorzar la autoridad municipal Por ci hechio de que este control se realiza dentro del subsistea (le organos del
Poder Popular, perminte catalogdrlo, ademas de imtvwin or infio

b Control de legalidad
Si teiiemos nii cueiita que en la practica (0otidiian a la ('onstitueion no es uina norma de aplicacion, aunque no ha) tormula lcgal iii politca que lo imnpida, y las leyes soii los iiistruimieiitos que de inaneria li recta expresan la voluntad coinstitu.yente conforme al diselo estatal, la observancia y exigencia del prinii pio constitiiumial de legalidadl ', pasa a ocupar un primer plano y, (n ocasiones se entrniezclain (ontrol de constitucionalidad con control politico (e la legalidad realizado por todos los organos del aparato estatal Solo en este sentido pudiera declrse que se reahzia un coitrol de m;iinera cuasi dlitusa , olgH iiCio-iterio, (de la Constitucion a partir del control de la legalidad i" i Denomi nanon mli j uilt o lat tible pai i a rai( tel i/dl I la r lit Ipa 1o11 de los or g no" dl el stado l ci tontlol de las disposit ilunes de 1 m li o dl�o t del 1uni ona mirento de los orgdiios intelliores poi los super Iores tOr O res'ltdo de Ila vigen Id del prmiicip del centralismo deinmo rattco
14 Ver ('ii i\ dr 1t 10 'lodos los organos del Estadti suis dirigentes funieioiia nos s empleados, actuan denitro de los Iimites de sus iespeittivas competenias N tieneiln la obigacion de obhserar estrirtaiiiente la legalhdad socialista ) velar poi su respeto en la vida de toda lad soceddd Y art bb El unumplimiento estricto de la Constitucioii N de las Is l es deher Inexcusable de todos 10 El o(tahlo difuso se emplea dqui para signitilar la dcion plural de orgdnoS V 1o la del aparato judicval l culri no participa nit respecto a la ouiistitueioialidad N a la legalidd de los Actos de la Administracion salvo excep( roes que fija la prop lev de tribuniales

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EL SISTEMA DE DEFENSA constitucional cubano

El Consejo de Estado tainhi�n realiza control de la legalidad conforme a las atribueiones que le coencede la Constituci6n de suspender disposiciones del Consejo de Ministros y de las Asanbleas Locales, asi como tanibidn de revocar acuerdos y dislosicioncs de las Adiministracionles locales que contravengan las leyes.


La ihservancia dle la legalidad tambi�en puede ser exigida por el Consoejo de Ministros, y en este sentido se le asigna la facultad de revocar las decisiones de las Administraciones locales, adoptadas en funcion de las facultades dele gadas por los Organisimos de la Adnministraci6ni Central del Estado, cuando conltravengail las norimas superiores de obligatorio cumpliiiiiento. Asimisnio, cuando detecte violaciolnes de la ali l ad en organos que ino le estini directamente suhordiiiados, comiio es el caso de las Aditinistraciones provinciales y lm niiciplles, el Cotnsejo de Ministros poldra pIroponer a las Asamibleas locules correspondientes la revoacion dle las disposiciones tran ilsgresoiras. lTamiin esti facultadlo para revocar disposicionues de, los jefes de Organismos de la Administraci6n Central l el Estado y prolponer a la Asamhlea (ANP'IP) o al Consejo dle lEstado la susp)ensi6nI de los a duerdts de la Asamthleas locales que contravenganl lats 'leyes
y deniits disposicious de oblligatorio iumplimiento.


Tambiin los organos rpclresentativos locales estin incorporadas al sistema de mrganos que controlan la legalidad euando eii la precepti\a c('onstitucional se rt''onoCe ilas Provinciales lat faClltad de revo'ar, el mrI ial'Cen de su collipetIlencia. las dlecisiones adopta(ldas pir (I l'rgano de Adiinistraci6n p>roxvincia o �proponer su revocacioli al ('onsejo de Millistros, cuain�d O las disposiciones traisgresoras ha1an sido adopltadas n virtud de delegacionlls efectuadas potir os organisios de li Adlministravi6n central.


Por la misia raziii se les concede ai las Asaibhleas Mu nicipalesl14i la facultad de conitror la constitucionalidad de las disposiciones (le sus o6rgailos subordinados y la legalidad, coii la liiitante de que si las disposiciones olbjeto de control fue'ron dictadas eil fiiniciii d' faI1 Ver ('O lli Io\ . arlt 106 d), lilv atrlbllll al la A ai blllll ea Mu ilcipal mI piartilcpalonm en el coitrol dle lai cotitimiclolalidad ( lec , dlloiciolic s de orga11s
pelr'' o'l's. o lquei' til 'li n li!o iniretse d( e la i olmlllildad

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I Dra. Martha Pneto Valds
cultades delegadas por los Organismos de la Administraci�n central,
solo pueden proponer su revocaci6n al Consejo de Ministros.

El control de la constitucionalidad de las leyes y demis disposiciones generales, y de legalidad realizado por los �rganos del Poder Popular, ha de efectuarse de oficioyposteriora la entrada en vigor de las disposiciones, con efectos generales, de revocacidn o derogacidn.
Como limitante puede sefialarse que las leyes no prev�n que esas relaciones, que se establecen al amparo de la normativa derogada o revocada, tienen validez, asi como los derechos y deberes que de ellos se derivan, durante el periodo de tiempo en que estuvieron vigentes las disposiciones al amparo de las cuales surgieron, ain cuando puede
aplicarse como principio general de Derecho.

Otro 6rgano constitucional, e independiente del sistema de �rganos del Poder Popular y de la Administraci�n Piblica, que tiene a su cargo el control de la legalidad en sentido amplisimo, como realizaci�n o cumplimiento de la voluntad normativa del Estado y no s6lo sujeci6n a las disposiciones con rango y fuerza de ley, es la Fiscalia General de la Repiblica4l51. La ley de la Fiscalia General de la Repiblica, establece que a este �rgano le corresponde el control de la legalidad sobre la base de la vigilancia del estricto cumplimiento de la Constituci6n, lo que supone que la Fiscalia, en tanto detecte disposiciones infraconstitucionales contrarias al magne texto, debe procurar el restablecimiento de la legalidad cuando sea quebrantada. Es por ello que en la ley se ratifica como funci6n de la Fiscalia, la de velar por el cumplimiento de la Constituci�n y se consigna la posibilidad de dictaminar, a solicitud de la Asamblea Nacional o del Consejo de Estado, acerca de la constitucionalidad de las leyes y demas disposiciones generales, con lo cual se reafirma a la Fiscalia como garante
de la legalidad.

Especial atenci�n merecen los Tribunales de Justicia, los cuales
no participan en el control de constitucionalidad de las leyes como resultado de procedimientos de defensa de derechos ciudadanos y ni por recursos de inconstitucionalidad. No obstante ello, y sin contrai' Ver la LEY DE LA FISCAlA GENERAL DE I,A RFPUB.ILA,, nro. 83 del 1 de jul de 1997, arts
7 a), 8 a), 8 d), 8e), en los que se consignan los objetivos de la actividad de la Fiscalia, asi como las principales funciones de su labor vinculadas con el control
de constitucionalidad de las leyes y demis disposiciones generales.

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EL SISTEMA DE DEFENSA constitucional cubano


decir la concepclon de unidad de poderes y de subordinacion cde la Admiisiitracionii udicial a la Asamblea Nacional y el Conselo de Estado, la Asainmblea Narional, hasada en el art 66 constituctonall"i, al aprobar la Ley de lob Tribunales consigno la obhligacion, para estoS, de ruinplir la Constiticion14 Tal afirmacion adquiere relevancia si advertiiiios que la obligacion de cuinplihr la Constituicion upoiie unai posibilidad de aplicacion directa de la miinma, auique no da rienda suelta a la aplicabilidad judicial por cuanto los Trthunales deben poner en conoc�niiento d(le la Fscalia las infracciones de la legalidad que detecte en los procesos y actos ludieiales, a fin de que esta actue para que se retablezca a legalidad

Dentro del Sisteia de organos (ld Justicia. relet diate iosicioin oeu ta lci Conselo (de Goblierno del Tribunal upreio Popullar -su organ, (le (iretccini-, l ct ual ecta taicultado constitticionalienticl pdr i(d trmdi (dciCSiofils ( dictali lo llia de obligado ctitliiilliitlt(, Ioi todo' ] , tribuidles e u t ilisti OnS oblidt)ia pad eStdble t, P pi dcttied iii ' uil tii orit ' '11i a inici pri'ta('on ii aipi(dioli de la 1t'x iMle(llile la, [e de os Ti ilniial '' se le I llta i ]J)dra (dicaltiiii, avcer a de la contitltonialul dle la l yes d ias di', poi

( oin pt ) te de lo olgatlos que pal ticipan il el ci introl dce lcgall d(ld, debe si gnithcarse adl Milirsterio de iusticid, orgaisimo que esta nicargalo d(e la lix illgac(oni legislati,a \ (le otras disp�ost('niies en(' iailes, el quie se taculta iediate dec reto-le "I pard la reali/iacon del control preoi lo de de la liSOS'iioies gePi leso que en la

1 I I I 6 1 il:l \\ s I al e tii ti i h o trituil,s estanii (i la oblig l i i de ( iiipliill ti oniititut ion der ads disposito
1t s hgt[ ,les
1iLa ( i \ i 1\ t i lit 121 i llato I(i l(( it ui ti tll I opudl i]1 pli (01110onil
imi,\iiiid ,atoli ]dad Jidi(iiti l (.i d ,t t�d i deiionieS ( i est, oliden sonl deltlinitnas \ ni l pe r adt t le ti sigilna ,til (on i ot de (ob(ltelm) un ppel t eut ail en el sistema ludi tidrl oi ( u tt t bh qut e a Ila\ (d el los Tuiibuindlt , 'Jte'itii la i[i atidl\d
igislati\ a la potetti d regldinii taria entre ot r �s
ei Vei Li i uts Til u\ ti at ii it 19 I ) undlo alitid que le corresponde al
CLotrise de gohio dictaiiiai a solicitud (de la nsamllea NaciOonal o del (on selo de t utado d itr( a de la ot onadad de l oitut Iddd las yVes Y denmais dispos nioes
gelel n il ex
I' Vei t I)i L7 iii 1983 (ai iii O 9 dle)il de 1981 art 79 que estdble(e la
facultadi tdel Miisterto de Jutit Ia puid 1 l ) aes ol ai jurtidiamente ai l Goier

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Dra Martha Prieto Valdes

de la Reptblica se publiquen. Aunque la disposici�n que lo regula, no sefiala si es control de la constitucionalidad de las leyes y de las disposiciones generales o de la legalidad, estimo que el objetivo del legislador fue que el Ministerio de Justicia realizara ambos, en tanto es este organismo de la Administracidn Central quien tiene como atribucion y funcion principal la de participar en el asesoramiento de los
organos superiores del Poder Popular y del �iobierno en particular.

c. En defensa de derechos ciudadanos se estimula control de constitucionalidad y de legalidad.
El texto contiene basicamente la tutela de garantias que provienien del r�gimen socioeconomico y politico, corno unia forma de reconocimiento al quchacer durante el periodo de la provisionalidad. No olstante, en �l tamibi�n se consagran garantias formales para los derechos constitucionales.

Asi, consagra el derecho de toda persona a la reclanacion y a obtener la correspondiente reparacion o indemniiiizaci6n por daios y perjuicios causados indebidamente por funcionarios o agentes del Estado, cou motivo del ejercicio de las funciones propias de sus cargos'11.
Este derecho, en la practica, se puede ejercer ante la Administracion local, ante los organos representativos y ante la Fiscalia (Gencral (le la Rephiblica en todas las instancias. No obstante, este proc'eder requiere perfeccionainiento a fin de viabilizar la obligaciiin de respuesta, y de solucion.

En la (onstitucion y practica de nuestro pais existe una institucion de vital importancia para la defensa de los derechos constitueionales u ordinarios y para realizar cualquier tipo de reclamacion y que estimula la realizaci6n de controles de constitucionalidad y de legalidad: la Queja. Es un derecho fundamental''., ejercitable anlite las auno y a los Organismes de la Administracion (Central del Estado h) procurar el niejoramiento del trahajo juridico y el continuo perfeccionamuento de la legalidad. e) participar en el asesoramiento de la ANPP, C de Estado y C de Mhiistros en la elaboracinu de las leyes y otras disposieiomies legales. I' "I CONSTIT( ION, art. 26 regula este derecho en el capitulo destinado a los Fundamentos del Estado, seguidamente de la tutela de las formas de propiedad, Io que manifiesta, dentro de la sistematica constitucional, el inter�s del legislador constituyentista en la institucin que se analiza i'1 Ver Co .TIT lo DI e I, Ri, e �t , art. 63. "Todo cindadano tiene derceho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades y a reeibir ateniion o respuiestas pertinentes y cri plazo adecuado, conforme a la ley.

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EL SISTEMA DE DEFENSA conshttuclonal cubano
toridades administrativas, representantes populares y organizaciones de masas, sociales y politicas que integran el sistema politico de la sociedad, con el objetivo de recibir la atenci6n o respuesta pertinentes. Esta presente en la legislaci6n del pais desde el aio 1888, Real Decreto de 23 de Septiembre, reconociendose como derecho de petici6n en sentido genericol'31. Constituye un instrumento vital para la defensa de derechos e intereses legitimos, pero a la vez es una magtifica via para posibilitar la participacion ciudadana en la toma de decisiones al permitir el conociiniento de sus inquietudes, pero es a la vez un instrumento de control de la labor de los 6rganos que han provocado la queja con sus actuaciones o disposiciones.

Ademis del sistema judicial, mediante los procedimientos ordinarios legalmente establecidos, la Fiscalfa General de la Repfiblica tainmbien participa directamente en la defensa de los derechos ciudadanos, constitucionales o tutclados pot la norniativa ordinaria, funcion que cumplen todas sus depeudencias de oficio o a instancias de parte, y a la vez controla el cuniplimiento de la ley y demas disposiciones generales. La actuacion de la Fiscalia a instancias de parte afectada, tiene algunos caracteres simnilares a los de un Ombudsman o Defensor de Derechos, al investigar las denuncias presentadas por los ciiidadanos, y con ello verifica el cumplimiento de la ley por los 6rganos y organismos del Estado, pero se diferencia respecto a las defensorias antes mencionadas en la fuerza vinculante de sus resoluciones si se detecta que ha habido violaci6n de la legalidad. Tiene la Fiscalia, ademais, anite el incumplimiento de su Resoluci6n por violacion de la legalidad, la facultad legal de dirigirse-al superior jertirquico de la entidad administrativa, para que el priimero exija el restablecimiento de la ley y, en caso extreio y aunque la ley de la Fiscalia no lo prev�l411, anparado en el C6digo Penal, puede incoar contra el funcionaI'1 'Con la inisma iterpretacion lue regulatda en las 'onsitituoeluo es Manilitsas de
(lualmaro, Jiiimaguaxu La ia.xa asi coiiio ni las otras Constituclones que les
sucedieron
"41 La L R L i, I\ Fi \i. i en el art 7 comno objetivos de este organo signa procurar el
restablecmulento de la legalhdad quebrantada, por decisiones contrarias, por aplicacion o iiiciinplimtento de la Coustitucion y las leyes, ast conio proteger a los ciudadanos en cI ejerelrio legitimo de sus derechos e intereses Dentro de sus funciones, art,8, reconoe que, ime b) lia de actuar ante la violation de los derechos constitucionales y las garantias legalmente establecidas frente a las infraeciones de la legaltdad, e) atender a las reclamaciones que presenten los ciudadanos sobre presuntas violactione de derecios

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D a Ma tha P eto
S11( il li t ll( (( d (Il dId(lI ldil llll,1< fl\ 1 t Iil 1i( (lil 11 id S il( i( 1 I i 1il (ld pi( ( 111111 t i 1111 l ( i 'titit ( fii ii( it ii



S II It i (t1 t I I iii> t t to ) t 1 m t
SIlt ) ( j) 1 h lu ( L il II i ,t � i It i 11(i , (t t It 1t I It IlJlo ) m IliO(tIm L o 1 l i, l Il ( [|t t Il] ( i ", t' i d( (Il t ( ,t l

II ll il dl1 (l t ti(lt ll I I t1 i ( 11 tIt( 1 t(ll 4 t 1 t I i ii O li, ( tli t l t ( t tll lt i dt l ti t i i l t t t li N t t t ll l 11111( 1 0) ( |((1 1 Id lm l t\ (if 11 10(I I il 1 I las til i I ( \ t 0ii 0 i l I \o 11 110 1( i (k (i 1tIii itii t II I\ 1 I 1 , tt I i lt t I ll i i o I t o t1 Ii il 11 it i , i i iip i l. t 1 i i i) 1 0ii ) t ( ((i> , (1 (il t t1il1( (l (Ill � t t(il ili iI ti (i Il ils Illlll lll

3. Perspectivas:
nI 1 ( l Ii (i t 1 d( t1( t ( it ( )11 1 (l( (illll1 111 l( 1ll lIIl 1 d( (i < -, I( \ I)t Il(ill I l lil llI ti i�( (p li( il (l 111hl0 lIII l il I 11(ti 1 ( ( ( l11(( i (h I


(1 � i L \d(< i I (I i I0t Po k i opno i i o t >l i i � ( lit illi a t illt ( illl ( ) J I/i l l < I )i d ( I dl d hs L I l(l dil(0d l i)(id i i \i, I h i l ( (k un i( 1 ((((li l l( II11( ll \ O], [ l(lt� b lil (01110 (Il I', (1)( 111( , 101, I d il iii I)(10 (I ( )1 j)1(Id Ill, d lill "1 I I 11(1 I II ( Il 1. 1 (1ll( ',Il plOll l l( II (i l ( 10 ])0)L di d l(( oi]0ll ([( 1 o ',l t ((,it il(-, ("ta dI l /id Idli ll(h ( I( ( Ill it1 ( Il((1 14i 0 0o( lal I


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I ( o>ii it1tiniiii ii(t illtti itli iiitlio ( i li o i( (iii(1 i i(i I i ( li)11 1 i tiall (ii linid ill iii it ili (t I ( ipiti ilo til t 11i ipi i t iil ot o i itilott i I I \li , i ii oti i ( i u llo5 I b l (si2llio (I 1silll ilti I iii i I i 1l1 p lopit I i i li i( ilin

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EL SiSTEMA DE DEFENSA constituclonal cubano

( t (iI( ) I ( 111 ( 11(1 i il ( II'lit d l i 0 1 U )011l 11( d eIIt I d I)la Ii 1 1011



( tit I( i t ll ll 11 1 ( It (1( (1 ( 1 ( tl)tldl, El [) l[)l'pic l Illd\01 ,It l(illl 1tI l t( 1111(iio% e s(l Iliei ( Ill11 (lldle, i pl1lO0l o l (
u)( 1 1 t( 1 1) Itl di ( IlfI i(hI ( 1 )1 ( i(d(11 ( Idl (0 1I it10011dcIo
ol 1I t i Il I n ii Il i l i t iii 1 1t�d i ia ~la a e t it i tON tl t l I t o (t,( Ii 1 iott tit ioN (o tdicro lld(i N11 }) l l(i( 1 , 1 (i\li ( I It( "! -l 1 1~ 01 0 ( 111( ll /l(i 0 , )l 1 II \(111ll11( 1 ( 1011 0 t(l01 'f (l \II l 6I Ii 1,( l i 1. i( d oil i d(I1011 l '( dI (Ill(( ld (!( 011I otl(i dild1 ( ( i I N, i til( lt 11 1li \ (i'( ., lllllld llON�Illd ',tt I 1 i l (

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(Itii i,(' hi i l i n ai�ti l '(i clt 'lii( (IP l i' < Itc itlitt 1 (l I ( 'iv' 0i

(tl 11 1la (Illii t ( ' 1 i 1i 11 l l f es ie (No l tli 1 s dt ia di 0( i[hi (1 ( l ( h ( 1 ii i1 11ti l ( i l1 iNi i1c lI ( ll1 11til0 l i( t d( (i (i dl

(ite ,il ld It nil t ll 0(�0 Il a I ll li ld (i cei e/d \ s gu llilld lui ( Il1 d \ 0( l ii (Il h ( ldl (I l Illi d(it \1 i i 1 il ( ei l ,lst , iiid nOi illatin\o, \ (it I( gilliiiitladt \ ( ultS( ist, 0( lits

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Dr. Jose Julio Carbonell Garcia
Especiaksta del Departamento Tecnico ONBC
Miembro de la Directiva de la Sociedad Cubana de Derecho Laboral y Segufrdad Social




LA TRANSNACIONALIZACION EMPRESARIAL.
Perspectivas para America Latina




UN TORTUOSO CAMINO TRANSITADO.

Desde hace ya mas de una d�cada, en cuanto foro o encuentro de
estudiosos se produce, ya sea de jus laboralistas, economistas, sociologos o polit6logos, se afirma que la unica raz6n capaz de explicar la realidad social de nuestro mundo de hoy es atribuible al fenimeno de la globalizaci6n; vocablo que lega a ser una profesiou de fe a la que se adjudica la condicion de fenomeno inevitable. Surge ademas cil fantasma omnipresente de la transnacionalizacion empresarial cono g�nesis de la globalizaci6n neoliberal y el menoscabo galopante del contenido de las relaciones labhorales en 1o que priicticanmente ha constituido un vaciamiento de sus instituciones mnis caracterizadas.

Ciertamente nos hemos preocupado en extremo de diagnosticar la
situacion, en ci anilisis de sus causas y efectos, en una queja recurrente acerca de la p�rdida de espacios tradicionales pero evidentemente los 'scenarios del pasado reciente no resultaban propicios para
una proposici6n efectiva de soluciones

En ese analisis no podiamos obviar que el control de forma
hegemonica del comercio internacional, significa una entrega de soberania politicamente no deseable, ademis de atar las relaciones comerciales en un marco estrecho sin vias paralelas o alternativas En ese sentido dos afios atras al scr entrevistado por la Revista Lideres de Ecuador en noviembre del 2003, cil Ministro de Relaciones Exteriores de Brasil Celso Amorim, expres�. "En ci comrcio, la monogamia

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LA TRANSNACIONALIZACION EMPRESARIAL Perspectivas para America Latina

no es aecesaiiameate uana virtud. N' s� como se aplica esto a otras lacetas de la vida, peo e coimertcio, mientras miaspoligamia, mejor"



Podemos resumir el esquema con la simple mencion de estos tres vocablos neoliberalismo- globalizaci�n- transnacionalizaci6n.

En consecuencia y teniendo en cuenta la soberania que se cede ante esta realidad, es incuestionable que aun tratando de no ser reiterativos tenemos que hacer referencia al ALCA, considerandolo como un proceso de integraci6n y no como un simple tratado comercial.

Pero, a su vez esa integracin difiere a las necesidades del entorno latinoamericano, habida cuenta que no obstante los temas que pretende abarcar, excluye con toda intenci6n la esfera monetaria y limita estrictamnente el mnovimiento de la fuerza de trahajo.

Es por tanto un acuerdo para la optimizacion funcional y operativa de las corporaciones transnacionales y por tanto su objetivo fundamental es una integracin de carlicter corporativo. En nada obsta que mantenga como un simple formulismo declarativo el caricter intergubernaniental de las figuras que le preceden, y que no plantee a corto plazo la institucionalizaci6n de urganos supranacionales de caricter regional, en raz6n de que Ileva implicita una cesi6n real de soberania teniendo en cuenta que:


* Convierte en sujeto.del derecho internacional a las corporaciones transnacionalcs.
* Se produce un vaciamieuto de las atribuciones de los estados,
las que quedan transmutadas en las de ser simples tramitadores
o facilitadores de esa integracion.

Lo cierto es que sea cual fuese su forma, los grandes beneficiarios del acuerdo lo son y ser�n las grandes transnacionales que hist�ricaente han expoliado las economias del sub continente, convirti�endolas en el traspatio seguro de sus operaciones validando la expresii)n Octavio


['I Publicado por la revista Ltderes, Ecuador, 24 de noviembre de 2003

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I Dr Jose Juho Carbonell Garcia
L6yzaga de la Cueva: En la nueva interpretacidn del liberalismo en el que juega un papel fundamental el intercambio mercantilpresente en el contexto internacional, el objetivo fundamental de los protagonistas de este periodo, representado por las grandes empresas transfnacionales, ha sido el de lograr el mayor beneficio derivado de la globalizacidn de la economia provocada por ellas - y por sus apol/ogistas - para apropiarse del mercado mundial a costa de la soberania de los diiversos paises y de sus propias empresas dom�sticas

GLOBALIZACION Y MUNDIALIZACION

Al analizar el fendmeno de la transnacionalizaci�n empresarial y
sus consecuencias debemos partir de dos conceptos, frecuentemente utilizados de forma equivalente e indistinta por los idedlogos del
neoliberalismo: globalizacin y mundializacion.

La acepcion mas generalizada del vocablo lo conceptualiza habitualmente como la progresi6n hacia la instauraci6n a escala mundial de un tnico sistema en lo econ6mico, lo politico y en lo social. Por esc camino se le atribuiria la condici6n de ser la etapa final de un proceso de mundializaci6n iniciado hace centurias, desde la �poca de los grandes descubrimientos geogr�ficos y el inicio del colonialismo europeo, intensificado con la consolidaci6n del modo de producci�n capitalista, sepultando el modelo de estado-naci6n, y culminado por la revoluci�n de las tecnologias. Desde ese punto de vista la globalizaci�n seria la resultante de la modernidad, del despliegue de las posibilidades contenidas en los ejes de esta, definidos desde la segunda mitad
del siglo XVIII.

Podemos cuestionarnos si tal proceso Ileva en su contenido todas
las vertientes que se le atribuyen, o si por el contrario se esti en presencia de una construcci�n ideol6gica deformante de la realidad, de ahi que resulte ser un imperativo tratar de determinar que hay de cierto en el concepto y en que medida se esti en presencia de una
elaborada manipulaci�n.



11 OCTAVIO LOYZAGA DE'LA CUEVA Neoliberalismo y flexibilizacin de los Derechos Laborales. Universidad Aut6noma Metropolitana de M�xico. Aiio 2002. Pig. 15

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LA TRANSNACIONALIZACION EMPRESARIAL Perspectivas para Amenca Latina

Es una realidad que el mundo de hoy esta signado por una fuerte corriente de interdependepcia, resultada de un proceso de interrelaci6n progresiva que data ya de varios siglos y que tal interdependencia resulta de una creciente mundializaci6n.

Sin embargo el fen�meno de la mundializacion ha crecido lastrado por un componente evidentemente desigualitario, signado por relaciones de poder no homog�neas, a las que es atribuible la generalizaci6n de un sistema de intercambios carentes de equidad tanto entre �reas diversas como de paises, constituyendo en si mismas un factor catalizador de la agudizaci6n de las diferencias entre norte y sur, entre bloques y paises hegem6nicos y perif�ricos, entre privilegiados y excluidos.

En consecuencia, al aumentar la interdependencia, su consecuencia �1gica ha sido la concentraci�n de mayores cuotas de poder de dominaci�n a favor de los estados altamente industrializados, particularmente occidentales, mientras para las naciones de la ya denominada periferia, las mujeres, los ninios y las clases desposeidas ha conIlevado a la agudizaci6n de su dependencia, la que paulatinamente se ha ido transformando en exclusion social de caracter sist�mico.

El proceso de mundializaci6n ha traido de la mano la consecuencia de la globalizaci6n. No se trata por tanto de conceptos iguales; uno es causa, otro consecuencia que se han pretendido consolidar teniendo como base de sustentacion un pensamiento procedente de los grandes centros de poder economico.

Sin embargo ese pensamiento unico y en contradicci�n con su hegemonismo, ha tenido consecuencias no esperadas. La mundializaci6n no ha generado unicamente una tendencia creciente de caracter globalizador, al atraer pueblos y naciones hacia los modelos impuestos por la civilizacion preconizada e instituida poer los estados dominantes, sino que por un principio o1gico de tesis y antitesis y basado en su realidad discriminatoria ha fortalecido su opuesto: una reacci6n de los oprimidos y marginalizados, especialmente pueblos y naciones que, cada vez mas dependientes en lo econ�mico, lo politico y lo social, han visto reactivarse sus potencialidades, en un proceso de reafirmaci�n de su propia identidad cultural y politica.


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Dr Jose Jullo Carbonell Garcia

Por tanto, el proceso de mundializaci6n es una realidad con existencia objetiva, que trac aparejado un incrcmento progresivo de la interdependencia, pero la globalizacion neoliberal pretende enniascarar esas realidades y se nos presenta como una evolucion encaminada a la aproximaci6on progresiva hacia un mundo regido por un orden unico tanto en lo politico como en lo social. Ese orden unico idilicamente nos Ilevaria, partiendo de la interdependencia entre pueblos y factores sociales hacia la globalizacion de caracter planetario, una sociedad con ese caricter, a la tesis de la aldea global y la ciudadania mundial.

Veamos que lia ocurrido con cl orden politico y la soberania. El
actual orden politico se fundamenta en la division territorial del mundo en estados nacion, cada uno de los cuales ostenta un poder, una soberania exclusiva, sobre on ambito territorial determinado, expresado en lineas fronterizas de separacion. Sin embargo, muy pocos estados han ejercido en la practica, incluse en los momentos ias algidos dcl
estado nacional, una soberania de estas caracteristicas.

Siempre liha existido en el mundo coiitemporineo una clara divergencia entre la divisinii formal del mismo en estados nacionales y la realidad social, econ�iiica, cultural, etc, subyacentes. Sin embargo, tal divergencia est� alcanzando en el momento actual un alcance no
imaginable hace tan solo unos alnos

La globalizaci6n neoliberal ha aportado ademis del achicamiento
del poder del estado-nacin, un condicionamiento del principio de soberania nacional liacia la soberania liiiitada. En esc contexto la influencia de las empresas transnacionales se ha acrecentado y el poder real de los estados sobre sus operaciones es exiguo.


TRANSNACIONALUZACION EMPRESARIAL Y ALCA.

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto salta a la vista que el ALCA no es causa. es una consecuencia.

Veamos por que es consecuencia. Todo anilisis que se pretenda
Ilevar a cabo acerca del ALCA transita por tres vertientes imbricadas:

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LA TRANSNACIONALIZACION EMPRESARIAL Perspectivas para America Latina Economia- Politica- Derecho.
Hemos tenido la oportunidad de leer o presenciar la exposici6n de brillantes trabajos que analizan en profundidad las aristas econiomicas, politicas o juridicas del ALCA en alguna de sus facetas.

Desde la �ptica juridica, los primeros enfoques parten de observaciones parciales o sesgadas. No podia ser de otra forma, porque en el enfoque de este fenmneno la tendencia deriva de lo particular a lo general; de lo sectorial a lo global.

Se aprecian distintos enunciados tales como:


* El ALCA atenta contra la soberania de los paises de
Latinoam�rica
* El ALCA enajena toda posibilidad de desarrollo
* El ALCA atenta contra el empresariado nacional
* El ALCA es un ataque directo a los derechos de los trabajadores


Todos esos razonamientos son ciertos, pero no concitan el inter�s de los promotores del proyecto pues parten del concepto de que son ajenos a �ste porque Io que se "propone"es de la concertaci6n de un acuerdo comercial

Para poder comprender el por que el ALCA es una consecuencia desde el punto de vista juridico es necesario partir de dos premisas:

El Derecho es la expresi6n de la clase dominante erigida en Ley

El Derecho y muy particularmnente el Laboral son la resultante del conflicto o el balance de poder entre fuerzas contrapuestas en un escenario determinado.

Es evidente que si el ALCA surge en un momento hist6rico de todos conocido de predominio, como instrumento juridico internacional es la expresi�n concreta o resultante de la correlaci6n de fuerzas existente a nivel continental y mundial y es por tanto una consecuencia que como tal est sujeta a variables como ya se ha evidenciado en su

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I Dr Jose Jullo Carbonell Garcia
etapa de concertaci6n y se sigue poniendo de ipanifiesto con la irrupcion del ALBA, como consecuencia de las variables que se han producido en la correlaci6n de fuerzas en el escenario latinoamericano, entre las que se incluye la acci�n popular.

Por otra parte tanto juristas como legisladores se enfrentan a un
nuevo conjunto de problemas, en la medida que el concepto tradicional de ESTADO NACION se adapta de forma coyuntural a una nueva interdependencia que genera la necesidad de desarrollar un nuevo orden, que muchos califican ya como POSNACIONAL a escala mundial.i1

CONSIDERACIONES FINALES

En consecuencia ya en los primeros afios del Siglo XXI el derecho
y la justicia se encuentran sujetos a una toma de posici6n, la que seguramente se pondra de manifiesto en la pr6xima Cuarta Cumbre de las Ameritas a efectuarse en Mar del Plata, Argentina, a partir del 5 de noviembre de 2005, la que se convoca bajo el tema central de "Crear Trabajo para Enfrentar la Pobreza y Fortalecer la Gobernabilidad Democr�tica". No es dificil suponer que con esa convocatoria y el momento que vive Am�rica Latina en estos momentos,
lograr un consenso sera una tarea casi imposible.

Por otra parte es indispensable preguntarnos cual puede ser el
papel del jurista ante la transnacionalizaci6n empresarial y en la lucha contra el ALCA que es su resultante.

Si se pretendiese colocar solamente el valladar de la
inconstitucionalidad como freno seria caer en una ilusi6n. La generalidad de las constituciones incluyen vias y formas para su modificaci6n y las fuerzas que incidirin en ese proceso pueden resultar sumamente poderosas. Igual suerte puede correr la adhesi6n a tratados
precedentes.

Por tanto este aspecto ha sido sefialado solamente como un elemento mas de aprovechamiento de todos los espacios con una visi6n

1i1 Stephen Toulmin. Profesor de la Universidad de Chicago. CRISIS DEL DERECHO Y
LA JUSTICIA 1997. Pagina 1)

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LA TRANSNACIONALIZACION EMPRESARIAL Perspectivas para Amenca Latna

estrat�gica. Otro tanto ocurre con la arista econ6mica y la politica del an�lisis. En consecuencia la estrategia necesariamente tiene que ser global y multidisciplinaria.

Lo primero que tenemos que preguntarnos es cual es la fuerza que est� en condiciones de vertebrar una resistencia; necesariamente tenemos que arribar a la conclusi6n de que esta fuerza viene dada por la acci6n popular incidiendo sobre el modelo neoliberal en evidente proceso de desgaste, pero �sta necesariamente tiene que basarse en s61idos argumentos. Hacer que esos argumentos en el marco juridico est�n en manos de los factores sociales, es la tarea que corresponde a los juristas.

Una nueva corriente va tomando fuerza en nuestro entorno y la correlaci�n esta mutando a favor de los factores sociales mas cercanos a los anhelos de los pueblos, no solamente por parte de varios gobiernos de la regi6n sino tambi�n por el despertar de amplias masas, porque ingobernabilidad y pobreza son fen�menos sociales que van de la mano y es muy posible que el momento de tratar de poner un parche para cerrar una via de agua ya sea muy tarde; la nave esti haciendo aguas por todas partes.

Nuestro papel como estudiosos del derecho laboral ya sea como profesores, bien sea como tratadistas, jueces, arbitros o simples abogados litigantes, dependera en mucho de la toma de posici6n que seamos capaces de asumir ante estas nuevas realidades que se vislumbran. En este sentido ningtin consejo puede ser valido, es una disyuntiva en la que la posici6n que en definitiva se asuma es una decision de conciencia.

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I Dr Jose Julio Carbonell Garcia

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* ANDI)R oN, PLasY FORCE ANI) CONSENT New Left Review Sept Oct 2002 Revis ta Electronica

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Ms C. Yamila Gonzalez Ferrer
Secretara de la Sociedad Cubana de
Derecho Civil y de Familia





LEGISIACION Y PARTICIPACION SOCIAL Una mirada desde la Organizacion de las mujeres cubanas


Introduccion

No es cominu encontrar publicaciones sobre el papel de una organizaei6n de mujeres en la propuesta de modificaci6n de las leyes de un pais, sin embargo si se tiene en cuenta que en el afno 2005 la Federaci6n (le Mujeres Cubanas cumplid 45 anios de trabajo incesante, es mas que justo reconocer la labor que sistcmiticamente y muchas veces de iiuna manera an6nima realiza esta Organizaci6n en materia juridica.

El prestigio y la autoridad que a lo largo de estos afios ha ganado la FMC hanit permitido que se le tenga en cuenta cada vez que emite un criterio, hace una propuesta o participa en una Comisi6n donde se discuten astuntos relativos a la mujer, la infancia y la familia. Esto mismo ha ocurrido en el atmbito juridico.

Por ello es impostergable dar a conocer desde estas paginas ese infatigable trabajo desempeniado por una organizaci6n que integra mis de 4 inillones de inujeres y que dirigido e impulsado personalmente por la compaiera Vilma Espin Guillois, ha jugado un papel decisivo en la elaboraci�n de una legislaci�n que contenga los principios de igualdad, justicia social y no discriminaci6n en las relaciones entre hombres y mujeres.

Especial mencinii en esta aclaraci6n necesaria merece el iniportante aporte de la Dra. Mercedes Garrudo Marafion, que desde que la

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I Ms C Yamla Gonzilez Ferrer
Organizaci6n fuera constituida en 1960 hasta la fecha sigue fungiendo
como su Asesora juridica.

Las primeras leyes

Como parte de la lucha por la justicia social, desde el triunfo revolucionario se inici� la batalla por el ejercicio pleno de la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y hombres en todos los ambitos
y a todos los niveles de la vida nacional.


El gobierno revolucionario desde 1959 adopto una serie de medidas legislativas, judiciales y administrativas que garantizaron de inmediato el cumplimiento de los derechos humanos fundamentales de todo el pueblo y en particular de las mujeres, nifios(as) y ancianos(as); cre�ndose asi las bases necesarias para la implementaci6n posterior de una legislaci6n que proclamara y sustentara estos principios; entre los cuales ocup6 un lugar prioritario luchar por erradicar cualquier tipo de desigualdad o discriminaci6n.


En todo este proceso ha jugado un papel fundamental la Federaci�n de Mujeres Cubanas; organizaci6n creada por voluntad de las propias mujeres y constituida oficialmente el 23 de Agosto de 1960, la cual, a lo largo de estas mas de cuatro d�cadas, ha sido y es un factor decisivo en la iniciativa, elaboraci�n, proposici6n y materializaci�n de las leyes en beneficio de la mujer, de la familia y la nifiez, y ha influido decisivamente en que la legislaci�n cubana contemple una mirada o visirin diferente de las relaciones hombre-mujer en la sociedad.


La Organizaci6n femenina ha influido en el justo valor que se ha
dado a la mujer al no solo contemplar una perspectiva de igualdad de derechos, sino tambi�n de oportunidades, a la luz de los derechos a la educacin, la salud, la seguridad y asistencia social, los cuales, en ocasiones fueron asegurados con medidas de de "discriminaci�n positiva", las que han permitido visualizar claramente y defender las necesidades, intereses y aspiraciones de la mujer cubana, por ejemplo: el derecho a la licencia de maternidad, los circulos infantiles y seminternados para los(as) hijos(as) de las madres trabajadoras, los
puestos preferenciales para mujeres, entre otros.

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LEGISLACION Y PARTICIPACION SOCIAL Una mirada desde la organizacion de las muleres cubanas

Nuestro derecho no ha estado ajeno a la mirada que han impuesto la tradicion y la secular cultura, disefiando estereotipos y patrones de conducta que, conformados a partir de prejuicios. costumbres y tradiciones "machistas", asumnidas por mujeres y hombres y trasmitidas generacionalmente en las diferentes civilizaciones, se instalaron en todos los iambitos de poder: politico, econ6mico, social, cultural y en multiples religiones.


En este contexto, es indudable que el derecho y la preeminencia de las leyes a trav�s de la historia, ha desempeciado un determinado rol, convalidando o regulando las relaciones a las cuales se dirige; y en muchos casos previ�ndolas. Su caricter coercitivo es inherente a cllas en casi todos sus aspectos, pero cada vez se visualiza mas la necesidad de que el derecho y la norma juridica se conceptualicen con una perspectiva de valores en cil que iiicluiiiios la perspectiva (le g�nero. Asi ya se contempla en niiestro Derecho de Familia.


Desde esa mirada podemos sebnalar la importancia que la Organizacion femenina ha tenido al participar en Comisiones de trabajo para la redacciii o modificacion de trascendentales leyes o emitiendo su opinion sobre otros proyectos legislativos'I, lo que sin dudas ha influido de manera decisiva en que tengamos una legislacin de avanzada al incorporarles los intereses de las f�minas.


Ya desde �poca tan teinprana coino diciembre de 1960 se crea, a solicitud de la reci�n constituida FMC, en la Ley Org�nica del Ministerio del Trabajo, adscrito a la oficina del Ministro, el Departamelto de Organizacion de Circulos Infantiles, para atcnder a los hijos e hijas de las madres trabajadoras. En 1962, se dicta la Ley 1004, que crea la Direccion Naional de Circulos Infantiles asignandole su direcci6n a la Organizacion femeninal'2.

'i Fundamentalmente on las materias de familia, laboral, penal y rural, aunque tainbi�n la Organizari6n ha elaborado y elevado sus informes juridicos sobre legislaciones de otras ramas del )Derecho.
l Todo ello garantizaha mejores condiciones a las mujeres para su acceso al trabajo;
asi como una atencion integrail a los nifios y nifias (contenido psicopedagogico de los programas educativos). La FMC crco de inmediato las Escuelas para la Formacion del personal que trabajaria en ello y establerio cursos permanentes de
superacion.

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I Ms C Yamila Gonzalez Ferrer

Por otra parte la Organizaci6n ha contribuido a la divulgaci�n y analisis de la normativa revolucionaria a fin de fortalecer la conciencla juridica de las mujeres.


La Constitucion de la Republica y la Asamblea Nacional del
Poder Popular.

La Federacion tuvo un papel activo en la redaccion de la Constituci6n proclamada mediante referendo, el 24 de Febrero de 1976 y que recoge las aspiraciones por las que lucharon las mujeres cubanas desde la gesta independentista, asi como tambi�n en La Reforma Constitucional aprobada en Julio de 1992, donde propuso perfeceionar y enriquecer el concepto de igualdad con las modificaciones que
se le incorporaroni'i y que revisten una importancia trascendental


Un elemento fundamental de nuestra Constituci6n, es el relativo a la iniciativa legislativa, contemplado en el articulo 88 que establece que compete este derecho, entre otros, a las Comisiones de la Asamblea Nacional del Poder Popular y a las organizaciones sociales y de

111 El articulo 43 del texto constitucional, antes de la reforma en 1992 expresaba
La mujer goza de iguales derechos que el hombreen lo economico politico, social y familiar
Para garantizar el ejercicieo de estos derechos y especialmente la incorporacion de la mujer al trabajo social, el Estado atiende a que se le proporelonen puestos de trahajo compatibles con su eonstitueldRn fise, le concede licencia retribuida por maternidad, antes y despues del parto, organiza iiitltueiones, tales como crcu ]os infantiles, semi-internados e internados escolares, y se esfuerZa por crear todas las condiciones que propician la realizacion del principio de la igualdad" El actual articulo 44 establece
La mujery el hombre gozan de iguales derechos en lo economico, politico, cultural, social y familiar
ElEstadogarastlza que se ofrezean a la mujer las mismas oportunidados y posibili dades que al hombre, a fin de lograr su'plena pdrticipacion en el desarrollo del pais
El Estado organiza institucones tales como circulos iiifantiles, seminternados e in ternados escolares, casas de atencion a ancianos y servicios que facilitan a la familia trab4jadora el desempenio de sus responsabilidades Al velar por su salud y por su sana descendencia, el Estado concede a la mujer traba jadora licencia retribuida por maternidad, antes y despues del parto, y opciones laborales temporales compatibles con su faLucl materna
El Estado se esfuerza por erear todas las condiciones que propicien la realizacion del prine�pio de igualdad"


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LEGISLACION Y PARTICIPACION SOCIAL Una mirada desde la organizacion de las mujeres cubanas

masas. La Federaci�n de Mujeres Cubanas en varias ocasiones ha hecho uso de �ste importante derecho constitucional.

Las Comisiones, constituidas en la Asamblea Nacional del Poder Popular se integran por diputados(as) y conforman Grupos de Trabajo multisectoriales e interdisciplinarios que asumen diversas tareas. Entre estas se encuentra la Comisi6n Permanente de "Atenci6n a la Juventud, la Nifiez y la Igualdad de Derechos de la Mujer" la eual, entre otras funciones, vela por el cumplimiento eficaz de la legislaci6n relativa a la mujer y por su conducto se han estudiado y propuesto diversas leyes y disposiciones juridicas, asi como se han adoptado medidas para garantizar su efectividad. Debe destacarse que la compaiera Vilma Espin ha dirigido en todas las legislaturas la Comisi6n de Atenci6n a la Juventud, la Nifiez y la Igualdad de Derechos de la Mujer, ueriqueci�ndola con su sabia conducci�n y sensibilidad humana.

La FMC ha integrado los grupos de trahajo de dicha Comisin efectuando analisis y estudios que han aportado elementos con las propuestas correspondientes a la Asamblea Nacional. il

En cada legislatura varias ,dirigentes de la Federaci�n han sido elegidas por el pueblo como Diputadas a la Asamblea Nacional, participando en las Comisiones Permanentes que han integrado y en los debates durante las sesiones de la Asamblea.


En el Plan de Trabajo para 1986 d(e la Comisi6n de Atenci6n a la Juventud, la Nifiez y la Igualdad de Derechos de la Mujer, se le encomend6 a la FMC realizar un profundo estudio de efectividad de la legislaci6n vigente. La organizaci6n elabor� un informe sobre los aspectos juridicos en materia civil, familia, laboral y penal que atafien a la mujer, en los que debia trabajarse, redactandose propuestas con'' Varias juristas, especialistas de la FMC, en diversos periodos han sido asesoras de
la Comisi�n Permanente de 'Atencion a la Juventud, la Nifiez y la Igualdad de Derechos de la Mujer" de la Asamblea Nacional del Poder Popular. Al inicio de este trabajo destacaba el papel de la I)ra. Mercedes Garrudo, asesora juridica de la FMC. que ha sido siempre la asesora principal de esta Comisi6n en todas las
Legislaturas.

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I Ms C Yamila Gonzalez Ferrer
cretas, las que fueron un punto de partida para la promulgacion de
posteriores disposiciones.


Importante tamnbi�n fue la contribucin legislativa realizada por
la Federacin de Mujeres Cubanas al Codigo de la Nifiez y la Juventud aprobado por la Ley 16 de 28 de junio de 1978 y los valiosos aportes que hizo a la Ley General de la Vivienda para la proteccion de la mujer
y la infancia.


La legislacion en materia de familia


En niateria de familia la Federacion particip6 en la Comision redactora del ('Cdigo de Familia y contribuyo decisivamente en la organizacin, desarrollo y recopilaci6n de la informacion en la consulta riealizada a la poblacien sobre este importante cuerpo legal, que fue debatido en cada comunidad y centro de trahajo. Su asesora juridica principal brindo asesoria permanente a la ya mencionada comision
redactora.


Los articulos del Cdigo de Familia tienen un marcado enfoque (le
g�nero y sus claras concepciones se dirigen a transformar la injusta division sexual del trabajo que.ain impera en el seno de buena parte de los lhogares cubanos, uno de los aspectos de mayor peso en la cultura de desigualdad que se lia ido erradicando y que reporta nmaores afectaciones a la inujer por la carga de trabajo dom�stico que geiiera. Este instrumento legal contribuye a elevar las relaciones armnonicas e integrales de amor solidaridad, respeto y comprension
de la pareja y en la fanmilia.

El C6digo de Familia desde su promulgacin liha sido modificado
en algu.nos articulos con el objetivo de perfeccionarlo y de lograr que sea un texto legal emninentemnente sustantivo, niodificaciones que contaron con cl aporte de la FMC, entre ellas las de la Ley No.9 de 22 de Agosto de 1977, las del Decreto Ley No.76 de 1984 "Sobre la Adopcion, los Hogares de Menores y las Familias Sustitutas; la puesta en vigor de la Ley No.51 de 1985, Ley del Registro del Estado Civil que recoge los aspectos procesales de la formalizacin del matrinmonio, la inscripeion de los hijos(as).

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LEGISLACION Y PARTICIPACION SOCIAL Una mirada desde la organizacion de las mujeres cubanas

En la actualidad, las nuevas situaciones que el propio desarrollo social ha ido generando, la complejidad de las relaciones sociales y la coneurrencia de otras regulaciones que de un modo u otro inciden en esta materia, hacen necesarias nuevas modificaciones a este C�digo para la mejor implementacion de algunas de sus instituciones, manteniendo la esencia que lo inspir6. Por esta raz6n desde hace unos anios se esta trabajando en el perfeccionamiento de tan importante cuerpo legal.


La Federaci6n de Mujeres Cubanas, desde hace casi 10 alios encabeza, con la conducci6n de la compafiera Vilma, la Comision de modificacion al Codigo de Fainilia (comio ponente) con la participacion de destacados especialistas de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y Familia de la Union Nacional de Juristas de Cuba, del Ministerio de Justicia (MINJUS), la Fiscalia General de la Repdblica (FGR), el Tribunal Supreino lPopular (TSIP) y la Facultad de D)erecho de la Universidad de la Hahana, entre otros.


Por otra parte desde el afio 2003 la Organizacion femenina y la Sociedad Cuhana de Dereclio Civil y Familia de la Uni6n Nacional de Juristas de Cuba han convocado de conjunto los Talleres de Procedimiento Especial de Familia, con el objetivo de discutir y realizar propuestas concretas sobre la necesidad impostergable de la implenciitaci6n de salas de familia y de un procedimiento especifico familiar para dirimir los conflictos que en este �mbito se operen, con la ccleridad, agilidad, nultidisciplinariedad y sensibilidad, que garanticen la calidad y seguridad imprescindibles. En estos talleres han participado los organ�ismos del seetor juridico y otros directamente vinculados.


La legislaci�n laboral.

El papel de la organizacion femenina en la redaccion y modificacion de la legislacion laboral ha sido particularmente relevante.

Sobresaliente fue su labor Cn la elaboracion de la Ley No. 49 de 28 de Diciembre de 1984 C6digo del Trabajo, que establece normas especiales para la mujer. El Capitulo VIII regula el trabajo de la mujer dividi�endose sus secciones en: plazas preferentes para mujeres; con691

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I Ms C Yamila Gonzalez Ferrer
diciones de trabajo para la mujer, proteccion especial a la mujer y proteccidn a la maternidad. La Ley manifiesta y reconoce la importancia de la participaci6n de la mujer en el trabajo, asi como la elevada funci6n social de ser madre. Se establecen reglas.especiales de proteccion y vigilancia del cumplimiento de la labor especifica autorizada a los adolescentes y para la mujer grivida.

En cuanto al Derecho a la ProtecciOn, Seguridad e Higiene del
Trabajo la Ley No.13 de 27 de Febrero de 1977 y su Reglamento establecen una proteccion especial para el trabajo de la mujer; exoner�ndola de ocupar puestos de trabajo que puedan ser perjudiciales al aparato ginecol6gico, la funcion reproductora o el normal desarrollo del embarazo, estableciendo el deber de las administraciones de crear condiciones adecuadas de trabajo que beneficien la participaci6n de la mujer en el proceso laboral.

Estos principios no excluyen el derecho de la mujer de probar su
aptitud y capacidad de ocupar cualquier tipo de puesto de trabajo.

Durante un tiempo hubo un exceso de "proteccionismo", que Ilev6
a la aprobacion de una Resolucion que excluia a la niujer de opciones laborales que podia desempefiar, partiendo del concepto de que no cran propias o podian representar un peligro para ellas, lo que impedia el ejercicio pleno de sus derechos. La Federaci6n de Mujeres Cubanas jug un papel importante en la modificacion de estos conceptos y normas establecidas al respecto; sobre la base de que s�lo la proteccion de la maternidad constituye un limite laboral, incluso objet� en la legislacion el uso del t�rmino prohibici6n, defendiendo el derecho de la mujer, ain en edad reproductiva, de acceder a puestos laborales que pudieran afectar la gravidez, si hubiera decidido no tener mas
hijos.

En la actualidad mediante la investigacion cientifica y las experiencias y resultados practicos de la actividad laboral femenina se perfeccionan y enriquecen estos conceptos a fin de evitar que con un
falso proteccionismo se enmascaren conductas discriminatorias.

En materia de Seguridad y Asistencia Social, en 1963 se dicta la
Ley No. 1100 de Seguridad Social donde se plasman principios enca170

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LEGISLACION Y PARTICIPACION SOCIAL Una mirada desde la organizacirn de las muleres cubanas
minados a proteger a la mujer, la cual en 1979 se sustituye por la Ley No. 24, que ratifica y amplia los beneficios sociales a favor de los trabajadores en general y de la mujer en particular.

Debemos mencionar que aios antes de la promulgaci�n del C�digo de Trabajo se aprueba la LeyNo.1263 de 16 de Enero de 1974, Ley de la Maternidad de la Mujer Trabajadora en la que se valoran las distintas fases de la maternidad y la protecci�n que en el orden m�dico laboral debe tener la mujer y el hijo(a), asi como la responsabilidad de la entidad laboral para que se cumpla lo establecido. En la elaboraci�n de esta importante norma estuvo presente la organizaci6n femenina.

La Ley de Maternidad de la Mujer Trabajadora y todo el articulado que tanto el C6digo de Trabajo como otras legislaciones laborales tienen relaci6n con la protecci6n a la maternidad, es un ejemplo de las medidas de discriminaci6n positiva que ha sido necesario establecer y que han servido a lo largo de los aios para proteger los derechos que en el orden laboral deben garantiz�rseles a las mujeres.

El 13 de agosto de 2003 y despu�s de meses de trabajo conjunto entre la FMC, la CTC y el MTSS se dicto el Decreto Ley 234 "De la Maternidad de la Trabajadora, que reconoce los derechos del padre al cuidado de sus hijos(as) en esta primera etapa y en otras posteriores (licencias complementarias y licencias no retribuidas), preservando sus derechos como trabajador. Debe sefialarse que fue la Federaci6n de Mujeres Cubanas la que hizo esta importante y trascendental propuesta, que habia sido un pronunciamiento de su III Congreso.

Este derecho qued� plasmado en el articulo 16 de dicho cuerpo juridico: " Una vez concluida la licencia postnatal, asi como la etapa de lactancia materna que debe garantizarse para propiciar el mejor desarrollo de nifios y nifias, la madre y el padre pueden decidir cuil de ellos cuidara al hijo o hija, la forma en que se distribuir�n dicha responsabilidad hasta el primer afio de vida y qui�n devengar� la prestaci6n social que se establece en el Articulo anterior, debiendo comunicar la decisi�n por escrito a la administracidn del centro de trabajo de cada uno de ellos."

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I Ms C Yamila Gonzalez Ferrer
Con el objetivo de contribuir a fomentar los niveles alcanzados en
la incorporaci6n de la mujer al trabajo se crearon a propuesta de la FMC, las "Comisiones Coordinadoras de Empleo Femenino", por Resolucin No. 605 de enero de 1981. Estas Comisiones, constituidas a nivel municipal, provincial y nacional, constituyen una garantia para proteger a la mujer. Estin integradas por representantes del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, de la Central de Trabajadores de
Cuba y de la Federacin de Mujeres Cubanas.

Adem�s se dict6 la Resoluci6n No. 51 de 1988 que puso en vigor el
"Reglamento para la Aplicaci6n de la Politica de Empleo" que regulo la selecci6n de puestos preferentes para mujeres. Esta fue otra medida necesaria en su momento propuesta por la FMC de conjunto con la CTC, para evitar la discriminacion en el acceso al empleo de aquellas mujeres con menos escolaridad, con edades superiores a los 45 afios, etc, que no podian acudir en condiciones de igualdad a las ofertas de
libre emplco.

Actualmente la Resolucion No. 8 del 2005, si bien deroga la Resoluci6ri No. 51, al reunificar diversas normas laborales, continuO respetando este principio

La Organizaci6n femenina ha desempefado un fructifero trabajo
pr�ctico y legislativo en favor de la mujer en materia de legislacion rural, tanto en la ley de cooperativas y sus reglamentos como en otras
y continua en ese quchacer.


La legislacin penal

En materia penal la FMC ha emitido opiniones y claborado propuestas sobre los diferentes Proyectos de Codigo Penal que a lo largo de estos afios se han redactado. En la d�cada de los 80 propuso modificaciones que fueron adoptadas posteriormente.

La Ley No.62 de Diciembre de 1987, C�digo Penal con sus dos iltimas modificaciones: Decreto Ley No.175 de 17 de Junio de 1997 y Ley 87 de 16 de Febrero de 1999; establece una serie de fhormas penales
que protegen a la mujer

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LEGISLACION Y PARTICIPACION SOCIAL Una mirada desde la organizacion de las muleres cubanas

La Organizacion ha dado su aporte decisivo para lograr que sea principio fundamental en nuestro pais el respeto a los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, proclamando su derecho a decidir y controlar su fecundidad. Desde los primeros afios del triunfo de la Revoluci6n, la Federaci6n propuso y asi qued6 establecido, que la interrupcion del embarazo en condiciones seguras se realizara en Cuba como un servicio gratuito de salud, Ilevandose a cabo paralelamente una labor educativa sistematica para que la pareja establezea relaciones sexuales responsables y para que el aborto no fuera utilizado como m�todo anticonceptivo, sino como iltima opci6n para evitar un embarazo no deseado. S6lo es penado el aborto cuando se violan estos principios.

En el afio 1997 la Organizaci6n propuso y se incluy en el Decreto Ley 175 del propio afio, las siguientes modificaciones:
* Retomar en la legislaci6n penal con sanciones muy severas la
figura de Proxenetismo y Trata de Personas (Articulo 302) con sanciones que pueden Ilegar hasta 30 alios de privaci�n de libertad.
* Introducir el delito de ultraje sexual (Articulo 303) que incluye
el acoso sexual (se cambi� la denominaci�n del conocido "Escndalo Piblico".
* Excluir toda referencia en el C�digo que se pudiera interpretar
como discriminaci6n por raz6n de la orientaci�n sexual.
* Modificar el delito de corrupci�n de menores y aumentar el marco sancionador (primero por el Decreto Ley 175 y posteriormente por la Ley 87).

En el aiio 1999 en las sesiones de la Asamblea Nacional en que se discutian las modificaciones al C6digo Penal, la Federaci�n de Mujeres Cubanas propuso y asi se plasm6 en la Ley Nro 87:
* Introducir el delito de venta y trafico de menores, con el proposito de prevenir y sancionar severamente hechos tan denigrantes como estos y que solo ocurren excepcionalmente en nuestro pais.
* Incluir como una de las circunstancias agravantes de la responsabilidad penal "ser c6nyuge y el parentesco entre el ofensor y la victima hasta el cuarto grado de consanguinid�d o segundo de afinidad.", la cual s�lo se tiene en cuenta en los delitos contra la vida y la integridad corporal y contra el normal desarrollo

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Ms C Yamila Gonzalez Ferrer

de las relaciones sexuales, la familia, la infancia y la juventud (Articulo 53 inc. j). Modificaci6n que consideramnos de una gran importancia, pues debe ser principio que las acciones de tipo violento contra un miembro de la familia, por las implicaciones que tienen para cl normal y adecuado desenvolvimiento de la misma, seau agravantes de la responsabilidad penal para quien las comete.

Desde septiembre de 1997 se crea a propuesta de la Federacion y
coordinado por ella, el Grupo de Trabajo para la Prevencion y Atenci6n de la Violencia Intrafamiliar e integrado (le forma permanente por los Ministerios de Educacion, Salud Piiblica, del Interior, el Instituto de Medicina Legal, la Fiscalia General de la Repiblica, el Centro Naeional de Educacida Sexual, la Universidad de La Habana, el Instituto Cubano de Radio y Television y el Tribunal Supremo Popular. Su objetivo es disefiar y cumplimentar un plan de acci�n conjunto y fundamentar propuestas a otros factores de la sociedad, cuando
corresponda.

,a composicion del (rupo posibilita canalizar los objetivos y tareas desde las estructuras y funciones de cada Organismo y Organizacion que 1o integran hasta las personas que los representan ci la comunidad: maestros, m�dicos, policias, jueces, fiscales, entre otros.

Entre los resultados del trabajo del Grupo en materia legislativa
y dentro del sector juridico se eneuentran.
* CapacitaciOn acerca de la probleni�tica de la violencia familiar desde la perspectiva de g�nero a los Consejos de Direccion de la Policia Nacional Revolucionaria, los Ministerios (le Salud P�ublica y de Justicia, Fiscalia (;eneral de la Republica e Instituto Cubano de Radio y Television.
* Elaboraci6n de 3 niateriales educativos para ser debatidos en mas de 74 000 organizaciones (le base de la FMC acerca de la violencia contra la mujer en la relacion de pareja, la violencia contra las nifias y los ninos y legislacion que protege a la mujer y a la familia de la violencia intra familiar.
* Analisis de contenido de expedientes judiciales en delitos selecionados tales como lesiones, homicidio, asesinato, violaciones, entre otros.

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LEGISLACION Y PARTICIPACION SOCIAL Una mirada desde la organizacion de las mujeres cubanas

* Estudio de la legislacin cubana y anlisis comparado con otros
paises dcl area en materia de violencia intrafamiliar.
* El analisis de contenido de la legislaci6n cubana que posibilita
brindar argumentos necesarios para el perfeccionaieiento (le la
legislacion.
* Atenci)n y orientaci6n por las Casas de Orientaci6n a la Mujer y
a la Familia de la Federaci6n de Mujeres Cubanas a victimas de
violencia intrafamiliar.
* Divulgaci6n en la radio nacional y publicaci6n de articulos en
prensa plana y television.

Debe sefialarse que la Organizacion integr6 la Comisinu redactora del Decreto Ley 64 de 1984, "Del Sistema de atenci6n a los menores con trastornos de Conducta". Y con posterioridad lia participado como iniembro de la Comiision Nacional de Prevenecin y Atenci6 Social, presidida por la compafiera Vilhna Espin, 'ii los grupos (lde trabajo para su modificacin y perfeccionainiento. Actualiente estai dirigida por el Ministerio de Educacion.


La FMC y su trabajo internacional en materia juridica

En el �mbito internacional, dirigentes de la Federacin de Mujeres Cubanas, designadas potr nuestro Gobierno para integrar sus delegaciones in la Comnisi6n de la Condicion Juridica y Soeial de la Mujer, participaron en la elaboracion de la Convencion sobre la Eliminacioin de todas las Formas de Discriminaci6n contra la Mujer aprobada por la Asamblea General en 1979, y mas adelante de su Protocolo Facultativo aprobado in 1999.


De esta forma la Organizaci6n femenina brind� su aporte en la redaccion de este esencial instrumento juridico internacional que constituye una importante conquista lograda como resultado de la lucha de las mujeres y de sus organizaciones en el mundo.


Dirigentes de la FMC han integrado durante varios mandatos el Comit� de Expertas para la evaluacion y seguimiento del cumplimiento de esa Convencion (CED)AW), y han estado presentes en las delegaciones de nuestro Gobierno para rendir cuenta ante este Organo de

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I Ms C. Yamila Gonzalez Ferrer
Tratado, sobre el cumplimiento de la Convenci6n en nuestro pais. Han participado adem�s, representando a las mujeres cubanas en todas las Conferencias Internacionales gubernamentales y no gubernamentales efectuadas por la ONU para tratar el tema del ejercicio de los derechos de las mujeres en el mundo, en M�xico (1975), Copenhague (1980), Nairobi (1985) y Beijing (1995). M�s adelante en Beijing+5 y
en Beijing + 10.

En cada Declaraci6n, en cada Plan de Acci6n adoptado ha estado
presente el aporte de dirigentes de nuestra Organizacion.

De igual forma son designadas para integrar cada afio las delegaciones gubernamentales a la Comisi�n de la Condici�n Juridica y Social de la Mujer y la Mesa Directiva de la CEPAL, asi como sus
Conferencias regionales.

La FMC tiene Estatus Cpnsultivo ante el ECOSOC y como Organizaci6n no gubernamental mantiene muy activa participaci6n en la arena internacional en todo lo concergiente a la defensa de los derechos de las mujeres.

En 1996 cuando Cuba rindi� su informe ante el Comit� de Expertas de la Convenci6n sobre la Eliminaci6n de todas las formas de Discriminaci�n contra la Mujer (CEDAW), fue reconocida la labor desarrollada en el pais en pro de los derechos humanos de la mujer "a pesar de las circunstancias economicas y politicas en las que se encuentra e/lpais desde 1989 como resultado de la escalada del bloqueo eoondmico de los Estados Unidos de Norteam�rica, Io cual ha teiido repereusiones serias sobre la situacin de la mjery la infancia y ha condueido al deterioro de la ealidad de vida delpueblo, Cuba no habia cesado en avanzar hacia el logro de la plena igualdad entre los
sexoS"i51

El Plan de Accion Nacional de seguimiento a los Acuerdos de
Beijing

En Cuba, las metas y suefios de muchas mujeres en el mundo son
realidades desde hace mucho tiempo, y las politicas para garantizar

i Conclusiones del Comit� de Expertas del CEDAW, Nueva York 1996.

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LEGISLACION Y PARTICIPACION SOCIAL Una mirada desde la organizacl�n de las muleres cubanas el avance de la mujer forman parte del Programa de Desarrollo Social. No obstante, nuestro Gobierno concede un significativo papel a las Conferencias Mundiales que han tratado el tema de la mujer, y a sus resultados, que pueden contribuir a impulsar y consolidar lo alcanzado. De ahi que, del 3 al 5 de julio de 1996 se celebr6 en La Habana, a propuesta de la FMC, el Seminario Nacional "Las cubanas de Beijing al 2000", donde se analiz� nuestra situaci6n a la luz de la Plataforma de Beijing, atendiendo a las caracteristicas y necesidades de las mujeres de hoy.

Este Seminario Nacional de Seguimiento a la Conferencia de Beijing convocado por el Gobierno cubano y la Federaci�n de Mujeres Cubanas, constituy6 un momento importante de reflexi6n sobre los logros alcanzados y lo que ain falta por hacer para vencer los obsticulos y desaffos que tenemos por delante y la lucha contra los rezagos de una cultura discriminatoria que ain persisten en nuestra sociedad.


De los resultados del Seminario emanaron las propuestas que Ilevaron a que el 7 de abril de 1997 se adoptara por Acuerdo del Consejo de Estado de la Repiblica de Cuba y con fuerza de Ley el "Plan de Acci6n Nacional de Seguimiento a la Conferencia de Beijing", cuya implementacion - explicita en su contenido - es responsabilidad de nuestro Estado con la participaci6n de todos los Organismos y el aporte de las ONG's vinculadas a este trabajo, en especial y muy particularmente la Federaci6n de Mujeres Cubanas, tal como queda reflejado eil su Cuarto POR CUANTO.


En su Tercer POR CUANTO reconoce que en estos largos y arduos anos la Federaci6n de Mujeres Cubanas 't. lia desempeiado un papel relevante como el mecanismo que hafromovido el avance de la mujer y la conquista de sus verdaderos derechos hurmanos "

Este Plan de Acci6n y los dos Seminarios que con posterioridad se han realizado para evaluar la marcha de su cumplimiento, constituyen un ejemplo tangible tambi�n de la permanente y adecuada lectura de g�nero a nuestras politicas piiblicas y a nuestra legislaci�n. En cada Seminario se ha creado una Comisi6n dedicada expresamente a 771

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I Ms C Yama Gonzaez Ferrer
evaluar logros y obstaculos en el plano legislativo, lo que demnuestra
el inter�s por perfeecionarla.

En el Seminario Nacional de Evaluaci6n del Plan de Accion de la
Republica de Cuba de Seguimiento a la IV Conferencia Mundial sobre
la Mujer, se expresa:

"Pero sucede que Cuba implementa, hace mis i de umati dt;c das,
pla es, pirogramas y medidas nacionales dirigidos aI adelanto de la mujer como parte de un proyecto de equidad social De tal modo, la politica cubana de promocidn de este Agrupo poblaeional no resulta una clonsecuenia de evetos o campallas liegadas desde fuera, sino que, a partir de una dindimiea propia elgaIra con las aspiraeiones que alberga el movimiento pro derethos de las umaje'es a iih e imnternacional':


Divulgacion y orientacion juridica.

En el trabajo comunitario se requiere de una intensa Y sistemitica labor de orientaci6n y divulgacion juridica para que las mujeres conozean sus derechos y puedan ejercitarlos verdaderamente en la pr�ctica. En muchas ocasiones el desconocimiento de normas elementales, la ausencia de una orientaciOn adcuada y el no saber a d6nde acudir provocan dificultades en la solucion de los conflictos que se
les presentan en la vida cotidiana.

Esta labor se ha Ilevado a cabo de multiples formas, ya sea a trav�s de las publicaciones periddicas de la Organizacion, "Muchacha" y "Mujeres", o a trav�s de los materiales de estudio para las delegaciones de base.


Por ejemplo in 1979 se estudi� el material "Aspectos juridicos para
la Mujer y la Familia" en las delegaciones. En 1981 se edito la "Cartilia Juridica para la Mujer" en la que, a partir de preguntas y respuestas se ponia en sus manos un material de f�cil comprensi6n. En los iltimos afios se han editado plegables para las delegaciones de base sobre la responsabilidad materna y paterna, los derechos de los nifios y sobre la proteccini contra la violencia intrafamiliar, uno de ellos

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LEGISLACION Y PARTICIPACION SOCIAL Una mirada desde la organizacion de las muleres cubanas

relativo a la legislacion que protege a la mujer y a la familia de este tipo de violencia.

En los '90 la creaci6n de las Casas de Orientaci6n a la Mujer y la Famnilia de la Federaci6n de Mujeres Cubanas posibilit� una mayor difusi6n y mais directa atencion a las necesidades de orientacin y apoyo juridico de las mujeres.

Las Casas, que funcionan en todos los municipios del pais, constituyen espacios de reflexi6n y orientacion, que con el aporte de colaboradores y colaboradoras de distintas profesiones y organismos sirven en la importante funcion de brindar apoyo a quienes 1o necesitan. Tambi�n es uni importante espacio para la capacitaci6n, realizaci6n de talleres, socializacion de experiencias. No pocos teinas juridicos en lo laboral y familiar, asi como Ci otras ramas, forman parte de sus actividades.

En los ultimos aios se han podido valorar y mantener comuo material de consulta en las Casas de Orientaci�n, importantes instrumentos juridicos: ci Plan de Accion Nacional elel (obierno de ('uba de Seguimiento a la IV Conferencia de Beijing sobre la Mujelr la Convenci6n sobre la EliniinaciOn de todas las formas de Discriminacion contra la Mujer, y la Convencion de los l)erechos del Nifio; estas (ltimas firmadas y ratificadas por Cuba.

CONSIDERACIONES FINALES

Reflexionar sobre lo hasta aqui alcanzado nos conduce ante todo al justo reconocimiento a la compaiiera Vilma Espin Guillois, Presidenta de la Federacin de Mujeres (Cubanas, cuyo papel ha sido decisivo en la elaboraci6n de la legislavciin revolucionaria solbre la igualdad. Ella ha sido inspiradora y promotora de los importantes cuerpos legales que se han analizado aqui, y que plasman la conquista de los derechos de las mujeres. (on su visi6n y concepeiones de avanzada ha enriquecido muchas normas juridicas, particularmente las dedicadas a la familia, la ninez y la mujer, dedicando incontables horas de trabajo a esta tarea e impulsando la adopcion de inedidas severas contra los comisores de delitos que atenten contra el normal desarro11o de nuestra infancia y juventud. Su sensibilidad humana y brillantez se encuentran plasmadas en nuestra legislacioin.

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I Ms C. Yamila Gonzez Ferrer
Mucho se ha avanzado, pero mucho tambi�n falta por hacer. Es
necesario seguir trabajando, tanto en los factores subjetivos como en los objetivos, que todavia entorpecen el pleno ejercicio de la igualdad de la mujer. Continuar perfeccionando nuestra legislaci�n, nuestros mecanismos de participaci6n, trabajar por eliminar definitivamente los viejos patrones culturales que tienden a mantener los roles tradicionales dentro de la familia, entre otros, son retos que ain tienen las
mujeres cubanas en su camino al futuro.


Por otra parte, tambi�n se impone que los juristas se apropien de
un correcto enfoque de g�nero, que les permita interpretar la Ley con una mirada diferente y hacer-an�lisis lo suficientemente objetivos de las relaciones hombre- mujer en la sociedad y de los conflictos que entre ellos se producen; esto redundaria en una provechosa orientacion y en una adecuada impartici6n de justicia en los casos que corresponda.


En la actualidad, con la activa participacion de la Federaci6n, se
estudian modificaeiones sustanciales al C6digo de Familia, el C6digo del Trabajo y el C6digo Penal, por solo citar algunos ejemplos; lo que refleja la voluntad politica de que la letra de la leyy su aplicaci6n sean cada vez mas expresi6n de los intereses y aspiraciones de una
.sociedad mas plena y justa.


AGRADECIMIENTOS

A la Dra. Mayda Alvarez Suarez, Directora del Centro de Estudios
de la Mujer y miembro del Secretariado Nacional de la FMC y a la Lic.
Tamara Columbi� Matos, jurista, funcionaria de la esfera de Relaciones Exteriores de la Federaci6n de Mujeres Cubanas, por su colaboraci6n y aportes.

BIBLIOGRAFIA
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Colectivo de autores (1997) "Estudios Basicos de Derechos humanos". IIDH serie Estudios de Derechos Humanos, tomo IV


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LEGISLACION Y PARTICIPACION SOCIAL Una mirada desde la organizacl6n de las muteres cubanas Colectivo de autoras (2003) Mujeres con Derechos Una realidad juridica en Cuba Columbie Matos Tamara (1989) "Situacion de la mujer campesina frente a la Legisla
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Gonzalez Ferrer Yamila y Rodriguez Lara Maritza (2000) "Aspectos Legales de los
derechos sexuales y reproductivos de la mujer en Cuba "
Mesa Castillo Olga (1999) "La situacion jurdica de la mujer en la Cuba de hoy"

LEGISLACION Y OTROS DOCUMENTOS Constitucion de la Republica 1976 y reformas 1992 Ley 1263 de 1974 Ley de la Maternidad de la Trabajadora Ley 1289 de 1975 Codigo de Familia Ley 13 de 1977 Ley de Protercion e higiene del trabajo Ley 24 de 1979 Ley de Seguridad Social Ley 36 de 1982 De (ooperativas Agropecuarias Ley 49 de 1984 Codigo del Trabajo Ley 51 de 1985 Lev del Registro del Estado Civil Ley 59 de 1987 todigo Civil Ley 62 de 1987 Codigo Peial y modificaciones del Deereto Ley 175 de 1997 y Ley 87 de
1999
Ley 65 de 1988 Ley General de la Vivienda Ley 72 de 1992 Ley Electoral Decreto Ley 234 de 2003 D)e la maternidad de la trabajadora Decreto Ley 76 de 1984 De la adopcion los hogares de menores y las familias sustitu
tas
Decreto Ley 159 de 1990 Reglamento de las Cooperativas de Produccion Agropecuaria Decreto Ley 154 de 1994 Del Divorcio Notarial Decreto Ley 125 de 1991 Del Regimen de posesion propiedad y herencia de la tierra y
buenes agropecuarios


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I Ms C Yamila Gonz�lez Ferrer

Resolucion 247 de 1961 del INRA creadora de la ANAP y su Reglamento
Resolucion Conjunta MINAGRI MINAZ INV Reglamento de las vivlendds ubicadas en areas de cooperativas de produccion agropecuaria Resolucion 10 de 1991 del LETSS modificativa de la Ley de Maternidad Resolucion 11 de 2001 del MTSS modificativa de la Ley de Maternidad
Convencion sobre la eliminacion de todas las formas de discriminacion contra la mu jer 1979
Informe periodico de la Republica de Luba al CEDAW 1996
Plan de Accion Nacional de Seguimiento a la IV Conferencia de Beijing Repubhlica de Cuba 7 de abril de 1997 Editorial de la Mujer Federacion de Mujeres Cubanas La Habana Luba


M

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Lic. Raineri Rojas Lopez
Dra. CM Teresita Garcia P�rez
Conselo Consultivo Naconal de Investigacion Criminal de Cuba




EVALUACION INTEGRAL de la escena del suceso




I. La escena del suceso.
La escena del suceso o escena del crimen, no solo constituye el escenario donde aparentemente acontecio un hecho de caracter criminal, es mucho mas que eso, pues de su inspeccion, estudio minucioso e interpretaci6n de las evidencias dependera que: determinemos con mayor o menor certeza si el sujeto fue muerto en el lugar del haIlazgo o si el cadaver y los vestigios del crimen fueron trasladados y encontrados en otro distante o distinto; determinar el perfil psicoldgico de la victima; la determinaci6n de la cuesti6n factica y paralelamente la solucion y determinaci6n juridica a la que nos enfrentamos es su objeto, y su fin esclarecer la verdad en la lucha contra la actividad delictiva.

En nuestra opinion sin la escena del crimen no se tiene completo un caso, solo un grupo de evidencias y despojos humanos en el lugar del hallazgo, aun considerando que este ultimo tiene de igual manera relevancia, pues en ambas situaciones las victimas y sus victimarios dejan parte de si en la escena y se llevan parte de ella consigo, a lo cual hemos Ilamado principio de intercambio.

Consideramos entonces que la inspecci6n de la escena del crimen en sentido amplio, comprende el lugar del suceso y el sitio donde fueron encontradas las huellas con el relacionadas. Defini�ndola como "la acci6n del investigador criminalista, el instructor penal, el juez de instruccion o el instructor fiscal, al examinar por si mismos la escena del crimen, utilizando todos sus sentidos, medios t�cenicos y

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Lic Raineri Rojas L�pez y Dra CM Teresita Garcia P�rez

m�todos de investigacidn criminal, para buscar, revelar, fijar extraer y embalar las pruebas e indicios, con el fin de esclarecer las circunstancias, la oportunidad, el medio empleado y el m6vil relacionados
con el hecho delictivo que se investiga� 11.

Bases legales para la actuaci�n policial y m�dico legal en Cuba.

El 17 de septiembre de 1882 entra en vigor en Espafia, la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, que es la primera en regular la inspecci6n del lugar de los hechos, en su Art. 326 y en sus Art. 344-349, se relaciona y regula la designaci6n, nombramiento, competencia y otros
aspectos relacionados con los m�dicos forenses.

En Cuba, la Ley No. 5 de agosto de 1977 "Ley de Procedimiento
Penal", regula en su TITULO III DE LA COMPROBACION DEL DELITO Y DETERMINACI�N DE LOS PARTICIPANTES; regula del Capitulo I al III, todo lo relacionado con la inspeccion el lugar del hecho,
la reconstrucci6n del hecho y el cuerpo del delito.

El Art. 105 de la citada Ley, expresa que el Fiscal controla la fase
preparatoria del juicio oral, cuyas diligencias se practican por el instructor policial, el instructor del Departamento de Seguridad del Estado o de la propia fiscalia. El Art. 119-120, regula la actuaci6n de la Policia Nacional Revolucionaria asi como el Art. 123, establece la actuaci6n de estos durante la investigaci�n. Por su parte ci Art. 121,
describe las funciones del instructor al recibir la denuncia.

No obstante a que la Medicina Legal, dentr� de nuestro ordenamiento administrativo se subordina al Ministerio de Salud Piblica, la Ley de Procedimiento Penal, reconoce la actuaci6n del m�dico legista como parte en la investigaci6n criminal. El Art. 142 refiere que cuando el proceso penal tenga por causa la muerte violenta o sospechosa, se procedera a la necropsia del cadaver por m�dicos forenses.

Abordaje criminalistico de la escena del suceso.
Como hemos explicado, el estudio minucioso de la escena y el cadaver, juega un papel fundamental para determinar si estamos en presencia de un hecho criminal. Cabe entonces aclarar que; en nuestro

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EVALUACION INTEGRAL de la escena del sucese

pais cuando se establece que el hecho investigado constituye un suicidio, no tiene trascendencia judicial alguna en lo penal. Pero desde el punto de vista del derecho civil adquiere otra connotaci�n pues la muerte extingue en algunos casos las obligaciones del finado y en otros las transfiere a sus herederos o causahabientes.

Desde la perspectiva de la investigaci�n criminal en el suicidio se deben resolver y tener en cuenta las siguientes cuestiones generales durante la inspeccin de la escena Ill:

a) Que ha sucedido cie el lugar;
b) Posibles causas de la muerte;
c) Data de la muerte;
d) De que forma y con que medios o armas se produjo la inuerte;
e) En qu� posicion esta la victima en si misma (poses significativas) y respecto al �rea que la circunda, respecto al arma o medio
utilizado;
f) Huellas o indicios que demuestren la participaci6n de un tercero
en el presunto acto criminal;
g) Establecer la identidad y rasgos de personalidad de la victima; h) Las huellas dactilosc�picas u olorosas de la victima en los medios utilizados para ultimarse;
i) La correspondencia del surco equim�tico en el cuello de la victima con la posicion que ocupa la cuerda en el o con las caracteristicas de la misma;
j) Buscar fibras, huellas dactilares u olorosas en el lugar de sujecion de la cuerda, desde donde supuestamente se suspendid la
victima;
k) Localizar lesiones en el cuerpo de la victima que no correspondan con las que pudieran interpretarse normalmente como las que se pueden haber producido con objetos muy proximos al cad�ver.
1) La ausencia de huellas del disparo en el cadaver y sus vestimentas que alejan la posibilidad del suicidio;
m) La posici6n del orificio de entrada del proyectil (torax, cabeza) que indique la factibilidad de haberse autoinmolado el sujeto; n) La distancia excesiva en la caida libre en la defenestraci6n o precipitaciones (alturas superiores a los cinco metros) y en las


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Lic Raineri Rojas L�pez y Dra CM Teresita Garcia Perez

caidas (desplome del cuerpo en el propio plano de sustentaci�n o el descenso desde una altura no mayor a los cinco nimetros); o) Lesiones que no correspondan con la caida desde una altura;
p) Lesiones de objetos punzo-cortantes que excluyan la posibilidad de que hayan sido producidas por el sujeto respecto a su posici�n en cl cuerpo: salvo algunos casos, los suicidas que utilizan armas blancas dejan lesiones de tanteo en su cuerpo; q) El estudio de los deterioros de los vestidos de la victima;
r) En las sumersiones, aun cuando son poco frecuentes en la psicodin�mica del suicida, se producen lesiones en el cuerpo del cadaver por el arrastre que produce la corriente de las aguas sobre del lcecho del rio o el oc�ano. o debido a la accion mecanica del golpe de la propela de una embarcaci6n y ademas por la acci�n depredadora de los peces u otros organismos del medio que se alimentan del cadaver;
s) El estudio del contenido visceral y su comparaci6n bioquimica con las aguas, algas y microorganismos que viven en los medios acuaticos donde se hall6 el cadaver; t) Los venenos o sustancias t6xicas que son comunes en los actos suicidas; y buscarlos hasta hallarlos en la escena resulta importante, generalmente al suicida no le interesa el sabor o la aeci6n corrosiva de la sustancia;
u) Las muertes por lesiones producidas por quemaduras debido a irradiaciones fisicas o por sustancias quimicas, son frecuentes en Cuba en los suicidios de la mujer, o en el caso de homicidio utilizando la mujer estos medios contra los hombres, pero de esta forma se puede enmascarar un accidente, pudiendo ser en realidad un suicidio o un auxilio al suicidio; v) PERO LO MAS IMPORTANTE ES NO DEJARSE LLEVAR POR LO OBVIO.
w) Desde el punto de vista m�dico legal se aborda la investigaci�n siguiendo las t�enicas y m�todos que propone Gisbert Calabuig, en su Tratado de Medicina Legal y Toxicologia Il1

Si diera el asunto conque como resultado de la inspecci6n e interpretaci6n de la escena del crimen, los resultados de la necropsia y las investigaciones policiol�gicas no se Ilegaran a determinaciones concluyentes, habi�ndose descartado el homicidio y el asesinato, deba86

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EVALUACION INTEGRAL de la escena del suceso

ti�ndose el caso entre el suicidio y el auxilio al suicidio, constituyendo una muerte equivoca; ain queda el recurso de la Psiquiatria forense y la Psicologia Forense, para salir en ayuda de la investigacion policiol6gica, sin dejar de contar con la ciencia victimol�gica y sus m�todos.


Como mencionamos en cil inciso c), partiendo de la caracterizacidn psicol6gica y los rasgos de personalidad de la victima hay que demostrar la conducta parasuicida del sujeto fallecido y si existio previo a los hechos victimizaci6n por parte de sus convivientes como presupuesto ineludible, pues en el delito de auxilio al suicidio se trata siempre de que existen fuertes lazos emocionales entre la victima y quien por piedad u otro m6vil criminal participa en la criminog�nesis y su criminodinimica, (las agresiones y auto agresiones no solo tienen un contenido social, encierran un profundo significado psicol6gico), que hay que sacar a la luz utilizando m�todos indirectos de investigaci6n, tratando de explorar mediante entrevistas a familiares, conocidos, amigos, colaboradores, colegas de profesi6n, en fin, con todas aquellas personas conocidas que se relacionaron con la victima, para poder establecer la verdad La autopsia psicologica como m�todo de investigaci6n en victimas de suicidio y homicidio, puede dar un viraje dram�tico a la investigaci6n.


Se buscan elementos de victimizacion por mal trato fisico y psicol�gico, por lo general y sobre todo en las mujeres, son personas con baja autoestima, buscan en la pareja una relaci6n semipaternal , son torpes para enfrentar sus problemas y fricciones personales, tienden a culpabilizarse, su comportamiento en sentido general es de ser siempre la victima.


II. La inspeccion del cadaver
En Cuba est� establecido y generalmente aceptado por todas la autoridades (judiciales, policiales y de salud piiblica), que la inspeccion al cadaver se realice cuando sea dispuesta por el Instructor Policial o la autoridad Judicial competente (Fiscal), en casos de muertes violentas o sospechosas, o de un sujeto que no recibi6 asistencia m�dica ni fue movido del lugar donde fue hallado el cadaver, sus partes o el esqueleto.

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I c Rainen Rojas L6pez y Dra CM Teresita Garcia Perez
El estudio del cadaver podemos dividirlo para su mejor compresi�n en cuatro etapas:

1. Examen del vestuario;
2. Identificaci�n del cadaver;
3. Establecimiento de la data de la muerte;
4. Y estudio de las violencias que se encuentran en el cadaver.

Partiendo del primer aspecto debemos aclarar que el examen del
vestuario no es exclusivo del medico-legista, pues aparecen indicios ci los vestidos que son de inter�s criminalistico y ser�n sometidos a otros exdmenes periciales. Debe describirse la extensi6n y localizacidn de miculas, desgarros, fibras. Observar y describir otras alteraciones en los vestidos y su relacion con actos de violencia en el cadiver que pudieran perderse en la manipulacion del cuerpo ex�nime.
Observar y describir las tallas de las prendas de vestir resulta importante pues de estar instalada la fase enfisematosa de la putrefacci�n,
brinda informaci6n sobre la complexi6n aproximada de la victima.

,Qu� no se debe hacer?
* Dejar de revisar y vaciar los bolsillos, dobleces, falsas costuras; * Afnadir desgarros para facilitar el acceso a partes del cadaver; * Afiadir m�culas al depositar los vestidos en superficies sucias o al superponer porciones limpias a manchas h�medas;
* Limitar la descripci6n solamente al tipo de ropa y su color;
* Permitir que se le retire al cadaver el vestuario antes de concluir el acto de la necropsia, para fines criminalisticos.

El segundo aspecto, la identificaci6n del cadaver, se realiza estableciendo la individualidad de los restos que estudia, expresando caracteristicas generales como edad, sexo y raza; ademis de caracteristicas individuales como: tatuajes, cicatrices, nevos o defectos fisicos.
Como en la escena del crimen no se pueden realizar incisiones u operaciones sobre el cadaver todas las informaciones que se obtienen son
preliminares y no son en ningin caso conclusivas.

La determinaci6n del sexo, raza, edad, el establecimiento de la
data de la muerte y el estudio de las violencias que aparecen en el


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EVALUACION INTEGRAL de la escena del suceso

cad�ver, se abordan siguiendo las t�cnicas y m�todos que propone el Gisbert Calabuig, en su Tratado de Medicina Legal y Toxicologia.

iQu� no debe hacerse durante el examen del cadaver?
* Pronunciarse a priori sobre la etiologia medico legal del suicida; * Aceptar una identificacin basada solo en el vestuario, joyas u
otros objetos encontrados con el cadaver;
* Determinar la raza y la edad de un cadiver putrefacto ci la escena del crimen;
* Brindar eleinmentos identificativos en restos oseos, sin realizar
examenes con las t�enicas adecuadas;
* Explorar trayectos de heridas o utilizar reactivos sobre el cuerpo del occiso.
* Mover el cadaver sin supervision directa del especialista medico
legista y bajo la observancia de todos los procedimientos;
* Permitir que el cadaver sea examinado por un ayudante;
* Brindar conclusiones sobre aspectos que serai evaluados con
mayor certeza durante la pr�ctica de la necropsia.

III. La autopsia psicol�gica
Como antecedente hist6rico del surgimiento de la autopsia psicologica como t�cnica pericial se recoge el analisis psicol6gico del teniente Jack Lester Mee, h�roe de la Segunda Guerra Mundial, victima de un homicidio a manos de su amante, en 1947, a solicitud del letrado de la defensa para probar que el occiso era �anormal y peligroso� como justificaci6n al gesto homicida de su cliente. En aquella ocasi6n los doctores Diaz Padron y Henriquez estudiaron cartas, diario intimo y un libro de pocmas escrito por el finado, tambi�n revisaron la historia clinica de un hospital militar donde habia estado recluido el que resultara victima pudiendo establecer que padecia un trastorno de la personalidad particularmente centrado en su vida sexual Il

En los anlos 50 el Jefe de Examenes M�dicos Forenses de los Angeles, California, comenz� a remitir las muertes equivocas al Centro de Prevenci6n del Suicidio para su investigaci6n solicitando consulta para la determinacion de la certificacion mas apropiada de la muerte, si suicidio o accidente 11, a partir de la necesidad objetiva de uniformar la recogida de la informacion fueron establecidos los elenientos esenciales para el proceso de investigacion que fue denominado �Autopsia Psicologica� 'i y que ha sido utilizado desde entonces para la

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Lic Raineri Rojas Lopez y Dra CM Teresdta Garcia Perez

definici�n de la etiologia m�dico-legal de muertes dudosas donde una
de las hipotesis a descartar es el suicidio.


La autopsia psicol�gica es un procedimiento para evaluar despu�s
de la muerte como era la victima antes de la muerte, se trata de reconstruir en un sentido biografico la vida de la persona fallecida enfatizando aspectos tales como su estilo de vida, personalidad, stress recientes, enfermedad mental y comunicacion de ideas orientadas a la muerte, con especial focalizacion sobre los iltimos dias y horas [k.


Esta informaci6n, seg�n el m�todo norteamericano es recogida de documentos personales, registros policiales y m�dicos, expedientes judiciales y de las entrevistas con la familia, amigos, socios de trabajo o escuela y m�dicos, estas entrevistas son realizadas en forma abierta.


El m�todo cubano de autopsia psicol�gica'71, a diferencia del norteamericano, parte de la escena de la muerte, desde alli comenzamos a acopiar informaci6n sobre la victima, especialmente cuando la escena se corresponde con un espacio ocupado en vida por �sta, tal como
su domicilio.


Par lograr un perfil victimal lo m�s cercano a la realidad es necesario trabajar en equipo con los investigadores policiales y los criminalistas desde la propia escena de la muerte, buscando aquellas huellas psicol6gicas que puedan arrojar luz sobre la personalidad del finado. En este sentido tener una caracterizaci6n local de los suicidas, victimas de homicidio y de accidentes resulta una herramienta muy valiosa, ya que podemos evaluar que tanto se acerca el perfil de la victima en estudio a los perfiles de cada uno de los tipos victimales
senalados.


Aclaramos que debe ser una caracterizaci6n local, porque carece
de rigor cientifico extrapolar la caracterizaci�n de un suicida europeo a nuestro contexto latinoamericano, e incluso dentro de un mismo pais existen importantes diferencias regionales que cobran peso en el
marco de la investigaci�n.


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EVALUAClON INTEGRAL de la escena del suceso

Entre los elementos mis importantes para evaluar la aproximaci�n del perfil victimal logrado por la autopsia psicol6gica a uno u otro tipo de muerte, tenemos el estilo de vida, los factores de riesgo suicida, heterogresivo o a la accidentalidad, la historia de consumo de sustancias, las areas de conflicto y las �reas motivacionales.


Nuestra experiencia de aplicacin del m�todo de autopsia psicol�gica desde la escena de la muerte, en los ultimos 15 anos nos permite sistematizar algunos elementos a tener en cuenta para lograr una aproximacion al perfil victimal desde la escena:

* Disposici�n de objetos, orden o desorden, aspecto descuidado o
cuidadoso.
* Adornos, cuadros, fotografias, esculturas (posible significado
simb�lico).
* Presencia de sustancias toxicas en el lugar.
* Cartas de despedida, caracteristicas del papel, aspecto de escritura reciente o antigua.
* Caracteristicas del cadaver (ver inspeccion del cadaver).
* Informaci6n preliminar aportada por familiares, vecinos, etc, actitud de los mismos ante el suceso.


Como podemos observar se trata de elementos s6lo definibles si logramos un buen trabajo en equipo, en el cual podamos intercambiar impresiones y evacuar dudas desde este primer acercamiento a esa persona cuya muerte nos ha tocado investigar y ante cuya familia tenemos la enorme responsabilidad de determinar si se produjo un hecho criminal o si se trata de una infausta decisi6n autodestructiva llevada hasta las �ltimas consecuencias.

Conclusiones:
El trabajo en la escena de un presunto hecho criminal requiere de una profunda preparaci6n t�cnica en aspectos tan complejos como la Medicina Legal, la Criminalistica, la Policiologia y la Psicologia Criminal, el trabajo en equipo garantiza que nuestras conclusiones se ajusten a los mas rigurosos principios cientificos, alej�ndose de la superficialidad y el conformismo con algunas realidades "obvias" que pueden conducirnos a errores, y con ellos a permitir que un homicida



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I Lic. Raineri Rojas L�pez y Dra. CM Teresita Garcia P�rez

continue poniendo en peligro a otros seres humanos, burlando la justicia.


BIBLIOGRAFA:
Ii Rojas Lpez, R. Contenido Esencial Minimo del I)iplomado de Investigacion de Homicidios, La Habana. 2002.
i'l Calabuig, G. Tratado de Medicina Legal y Toxicologia. Barcelona, 1998.
ii Diaz Padron , J A ;Henriquez, EC."Analisis psicologico de un muerto"(el homicidio del Teniente Jack Lester Mee). Responsabilidad crininal ante los tribunales, La Habana, 1947,p.243-75.
lI Litman, RE et al. Investigation of equivocal suicides. JAMA, Vol. 184.1963,p.92429.
i1P Douglas. A ; Sargent, JD). Couneil of Scientifie Affairs. Results and implications of the AMA- APA Physician Mortality Projeet. Stage 11. JAMA, june 5, Vol. 257, No.21.p.2949-53.
161 Garcia P�rez, T La Autopsia Psicologica como m�todo de estudio de las victimas de muerte violenta. Rev. Espanola de Medicina Legal, Enero-Junio 1999. 1'I Garcia P�rez, T; Rojas Lopez, R. La Autopsia Psicologica como m�todo de estudio de las victimas de homicidio y asesinato. Encuentro Internacional de T�eenicas Criminalisticas, Teenierim, 1995.


































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Dr. Atilio Anibal Alterini
Profesor Em�rito de la Universidad de Buenos Aires, Argentina





ALGUNOS PERFILES
actuales del contrato




1.- Transito desde el formalismo al consensualismo
El sistema contractual romano recorri6 tres etapas: el formalismo, el realismo y el consensualismon.

En la etapa del formalismo el contrato era celeb'rado mediante el iexum, una complicada ceremonia en la que se utilizaban una vara (aes) y una balanza (lihram), con la presencia del portabalanza (liripens) y de cinco ciudadanos puberes que actuaban como testigos, quedando el deudor obligado al pronunciar la f6rmula solemne: quumi nexum faciet maneipmimque, ut lingua nuncupasit, ita jus esto.

Ese formalismo riguroso fue siendo aligerado. El nexum fue sustituido por la stipulatio o sponsio, para la cual bastaba una promesa verbal. Esta exigia sin embargo el empleo de palabras solemnes: a la pregunta iSpondes? debia responderse Spondeo. Ulteriormente fueron admitidas otras formas de interrogaci6n: -Promittis?-Promitto
- ilidepromittis? -Fidepromitto, -iFidejubes? -Fidejubo - Dabis?-Daba
-�Faeies? -Faeiam. M�s tarde la exigencia de solemnidad en las palabras fue menos rigurosa, y Justininano ense6 que "basta que la respuesta convenga con la interrogaci�n" y "que haya en cada parte el sentido y la inteligencia de su conformidad"i'.



ii Ourliac, P. - de Malafosse, J., Pereeho romano frace�s histdrico, trad. M. Fair�n,
Barcelona, 1960, N" 15, pig. 93.
i Institutas de Justiniano, 3, 15, 1.

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IAtl balAten En las obligaciones de dar dinero, cuando se acufiaron monedas
de cobre en tiempos del nexam, el acto de pesar el metal se hizo ficticio. Mas adelante, se empleo para ellas el contrato litteri. La ceremonia per aes et libramn fue obviada, d�ndola por cumplida, y la obligaci6n del deudor resultaba de la anotaci�n de su deuda que hacia el acreedor, con el consentimiento de aqu�l, en un registro dom�stico (codex accepti et expensi) que acostumbraban usar los ciudadanos para consignar ciertos actos de su vida econ�mica; de las inscripeiones nomina transscripticia resultaban los contratos litteris de los
cuales nacifa "un cr�dito de dinero"i'1.


En las etapas del realismo y el consensualismo fueron eliminadas
las ceremonias, las f�rmulas estrictas y los asientos en registros.
Conforme a las Institutas de Justiniano (2, 13, 2) los contratos �se forman por la cosa, o por palabras, o por escrito, o por el solo consentimiento�; el Digesto (44, 7, 38) recogi6 la opini6n de Paulo, segfin la cual �no quedamos obligados por la forma de unas letras, sino por la declaracion que aqu�llas expresan�, ya que �no vale menos lo que se declara por escrito que por unas palabras articuladas con la lengua,,.


Desde fines de la Repiblica existieron estas categorias contractuales: a) contratos verbis, que quedaban concluidos verbalmente; b) contratos litteris, que quedaban concluidos por escrito; c) contratos re (el mutuo, el comodato, el dep6sito y la constituci6n de prenda), para cuya conclusi�n no bastaba el consentimiento, siendo tambi�n necesaria la entrega de la cosalli y d) contratos solo consensu, que quedaban concluidos con el consentimiento, sin ninguna otra formalidad (la compraventa, la locaci6n, la sociedad y el mandato. "Toda convencion que no figura en esta enumeraci�n no es un contrato; es un simple pacto que no produce en principio obligaci6n civil"1i", sin perjuicio de que el Derecho civil -por obra de los jurisconsultos-, los

Si Giffard, A.-E. - Villers, R., Droitromain et ancien Droit fran�ais (Obligatioins), Paris,
1967, N0 56, pag. 43.
141 El contrato real es "una formula de transaccin entre el materialismo rigido del
contrato solemne y la extrema libertad de que gozan las partes en los contratos consensuales": Ourliac, P. - de M�lafosse, J., l)erecho romano y/rances histdrico,
trad. M. Fair�n, Barcelona, 1960, N"21, pag. 95.
1i1 Petit, E., Tratado elemental de D)erecho roimano, trad. J. Fernindez Gonzilez, Buenos Aires 1975, N 269, pag. 373

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Algunos perfdes actuales del contrato

pretores y las Constituciones imperiales, fueron aceptando el efecto vinculante de otras convenciones.


Desde otro punto de vista, algunos contratos eran de Derecho estricto y otros eran de bucna fe Los contratos de Derecho estricto obligaban en los t�rminos literales en que se habian hecho las estipulaciones; comprendian los contratos verbis, los contratos litteris y el mutuo. Los contratos de buena fe, en cambio, obligaban, mas que por las palabras, por la real intenci6n de las partes: �en los convenios debe estarse mas a la voluntad de los contratantes que a las palabras� (Digesto, 50, 16, 219); eran de buena fe todos los contratos solo consensu y, de los contratos re, el comodato, el deposito y la prenda.

Tambi�n fueron admitidos los contratos inno�ilinados, en los casos dle do ut des, de do at facias, de acio ut des y de laieo ut faeias, esto es, cuando se da o se hace algo por una causa: �te doy para que me des, o day para que hagas, o hago para que des, o hago para que hagas� (Digesto, 19, 5, 5).


El formalismo domind durante largos periodos de la historia del Derecho de los contratos. A veces fue Ilevado al extremo, como en el bood-covenant, en el que los dos contratantes mezclaban su sangre para formar el contrato, o en el potiaci, que consistia en un festin acompafiado de danzas ritualesi'l. En materia de arras, la sefal de la voluntad de cumplir el contrato en Roma fue la entrega de un anillo, en Francia fue la pieza que el comprador entregaba al vendedor al despedirse luego de convenida la venta o "moneda del adi6s"[', en Germnania fue el ti/lero de arrendamientos"'. Todo ello ein el marco global sefialado por Iheringi'l, de que �la forma es hermana gemela de la libertad�, y �coniitiene� y �protege� al libre albedrio.



ib' Carbonnier, J, Droit ciil, t1 4, Les oblhgitiois, 13 ed , Paris, 1988, No 11, pag 54 171 Pothier, R J, Tratado del contrato de venta, trad M Deo, Barcelona, 1880, parr
507
[>1 Hedeniann, J W, Tratado de lereho (�v, trad J Santos Briz, Buenos Aires,
1955, t' IV, pag 529
' Ihering, R , El espirsi de/ Derecho romano, trad E Principe y Satorres, t" III.
Madrid, s/f, No 50, pag 180

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